最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第180號上 訴 人 江定慧被 上訴 人 國防部代 表 人 高華柱訴訟代理人 徐克銘 律師上列當事人間加給事件，上訴人對於中華民國98年7月9日臺北高等行政法院97年度訴字第3138號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於請求補發民國92年1月至11月飛行軍官續服現役獎金暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國96年6月15日致函被上訴人國軍官兵權益保障委員會（下稱保障委員會），以其原任職空軍飛行部隊，88年隨反潛機部隊移編海軍，92年12月1日由海軍航空指揮部（下稱航指部）指揮官調任海軍艦隊司令部（下稱艦令部）副司令，即停發空勤加給（按指空勤加給及軍官續服現役獎助金）不當。經保障委員會96年6月26日權槭字第0960000179號函轉被上訴人海軍司令部人事軍務處96年8月14日海擘字第0960005170號書，略以上訴人自92年12月1日起調任艦令部副司令（非空勤職缺）後已不符續支甲種空勤加給及飛行軍官續服現役獎助金支領資格，艦令部申辦其乙種空勤加給係依據國軍空勤加給支給規定及國防部令釋辦理，作業並無違誤等語。上訴人收受上函後，復於96年9月4日向保障委員會再次申訴，經保障委員會96年11月12日權槭字第0960000319號函轉被上訴人人力司以96年11月29日睦瞻字第0960002940號書函復，否准所請。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審以97年度訴字第1708號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人原軍種為空軍，88年因反潛機部隊由空軍移編海軍而轉入海軍，92年12月1日上訴人由海軍航指部指揮官職務（少將飛行官）調任海軍艦令部副司令，即遭被上訴人停支「甲種一號空勤加給」及「飛行軍官續服現役獎助金」至95年11月1日上訴人退伍為止。惟空軍、陸軍與上訴人相同或類似職務者，均續支上述之「甲種一號空勤加給」及「飛行軍官續服現役獎助金」，國軍勤務性加給依性質與工作應三軍一致。另被上訴人對所謂「最高飛行指揮官」之定義並不明確，國軍空勤加給支給規定所稱最高現階飛行指揮官與最高現階編制空勤飛行指揮官二者意義並不相同，被上訴人有混淆之處。又將級飛行官支領甲種一號加給是依慣例：空軍晉任中將者，如為非空勤職務，晉任中將者也未曾任所謂「軍種任期屆滿最高現階飛行指揮官」，即停支甲種一號加給，如又派任中將空勤職務，可恢復甲種一號加給，如再派任中將非空勤職務，又停支甲種一號加給。上訴人係因88年反潛機部隊移編，故其軍種始由空軍移編到海軍，且兩者執行之任務相同，依行政程序法第6條規定意旨，行政行為非有正當理由不得有差別待遇，故被上訴人不應有軍種之差別待遇。再者，上訴人目前還是海軍備役少將，回任原職仍有其可能性。（二）就關於「飛行軍官續服現役獎助金」部分，當初被上訴人與上訴人是簽訂5年之合約（即91年至95年），上訴人當有權利領取5年之續服現役獎助金。另上訴人於92年間，有11個月仍任職空勤職務將級軍官，僅最後1個月任職非編制空勤職務，被上訴人卻停支上訴人92年全年「飛行軍官續服現役獎助金」，亦屬違誤等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應作成補發上訴人停支「甲種一號空勤加給」及「飛行軍官續服現役獎助金」之行政處分。
三、被上訴人則以：（一）上訴人92年12月1日前原職位為海軍航指部少將指揮官，自92年12月1日起任期屆滿，調任為海軍艦令部副司令。依92年當時國軍各軍種編裝表所載，三軍空勤職缺最高飛行指揮官分別為陸軍司令部督察室少將副督察長、海軍航指部少將指揮官、空軍教育訓練暨準則發展司令部中將司令。從而，上訴人92年間原職位為海軍航指部少將指揮官，應屬任海軍之空勤職缺最高飛行指揮官無疑，是上訴人即屬前開法規中所規定之「最高現階飛行指揮官」，依國軍空勤加給支給規定第3點之明文規定及參酌該法規之立法目的，已排除各軍種最高現階飛行指揮官任期屆滿後調服非空勤職務得請領飛行軍官甲種加給之可能（二）上訴人原職位為海軍航指部指揮官，92年12月1日起調任海軍艦令部副司令，已屬非空勤職務，即上訴人自調任該日起即因不符國軍空勤加給支給規定而不得續支空勤加給身分。則依國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點第2點前段規定，上訴人並非「實際服飛行勤務」，亦非可「續支空勤加給」，依法實不符合受發給「飛行軍官繼續服現役獎助金」之要件。抑有進者，自93年1月1日起國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點已修正為少校階以下實際服飛行勤務者始有適用該規定之可能。本件上訴人93年1月1日當時職階已至少將，顯非少校階以下職階，當無93年1月1日修正後國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點適用可能，從而本件上訴人顯不能請求93年1月1日以後之「飛行軍官繼續服現役獎助金」等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）關於空勤加給之爭議：1.國軍空勤加給支給規定第3點明文排除各軍種任期屆滿最高現階飛行指揮官，規範意旨在於有計劃性的儲備空軍飛行人力，使空勤調服地勤之人員得於其後回任空勤職缺時得即時投入空勤戰備任務，故要求其繼續熟習飛行訓練，並發給甲種空勤加給，故所謂「續支2年、儲備3年」者，係考量調服地勤者嗣後有回任空勤之可能及必要；但如為三軍空勤職缺最高飛行指揮官，於任期屆滿後調任非空勤職務，因已任空勤職缺最高飛行指揮官且任期屆滿，無再回任該空勤職缺之可能性及必要性，所以於規範中明確排除，就有計劃性的儲備空軍飛行人力之回任而言，上開排除規定，是有其規範價值存在。2.三軍各具特色，理論上不一定要有統一之規制，如空軍係以飛行部隊為作戰主力，海軍以艦艇部隊為主，陸軍以地面作戰部隊為主，三軍之間擔任空勤任務角色不同，所配賦任務各異。所謂平等原則，是等則等之，不等則不等之，國軍考量個別部隊官兵執行任務時具相當危險性、技術性、艱苦性等因素，經報奉行政院核定後發給服行該項勤務之官兵，其支領應具備佔編制職缺、具該項勤務專長及實際服行該項勤務之要件，倘未符合該等要件而另訂續支或保留規定者，則依個別勤務加給規定辦理，應無疑義。3.另就訴願決定書所載「上訴人92年間任職航指部少將指揮官時，各軍種之將級空勤職缺狀況分別為陸軍5員（均為少將）、海軍1員、空軍20員（中將1員、少將19員），各軍種編裝表上空勤職缺最高飛行指揮官分別為陸軍司令部督察室少將副督察長、海軍航指部少將指揮官、空軍教育訓練暨準則發展司令部中將司令」，確實發生上訴人所稱「最高現階飛行指揮官」與「最高現階編制空勤飛行指揮官」之混淆，由陸軍而言將級空勤職缺5員均為少將，何以陸軍司令部督察室少將副督察長為空勤職缺最高飛行指揮官，而空軍而言雖以軍階（中將1員）論，但空軍教育訓練暨準則發展司令部中將司令又何以為編制空勤飛行指揮官，然而上訴人所任職海軍卻最無爭議，海軍之將級空勤職缺僅1員少將缺，為海軍航指部少將指揮官，足以認定為海軍最高現階飛行指揮官，亦為海軍最高「現階編制」空勤飛行指揮官，實任飛行業務與現階編制吻合，堪認上訴人質疑者於海軍並不發生。4.上訴人稱「空軍將級飛行官是依慣例：晉任中將者，如為非空勤職務，晉任中將者也未曾任所謂軍種任期屆滿最高現階飛行指揮官，即停支甲種一號加給，如又派任中將空勤職務，可恢復甲種一號加給，如再派任中將非空勤職務，又停支甲種一號加給」，惟該慣例並不符合國軍空勤加給支給規定第3點之規定。至於，上訴人所稱備役少將，如因戰役，上訴人最有資格指揮飛行作戰，經驗最豐足仍有機會回任原職者，已屬退除役官兵整體規劃之一環，並非現役軍人，自與國軍空勤加給支給規定不符，併此敘明。（二）關於續服獎助金之爭議：1.「獎助金支給對象，以陸、海、空軍實際服飛行勤務或續支空勤加給，並符合下列條件之飛行軍官：……」、「獎助金申請對象，為陸、海、空軍少校階以下實際服飛行勤務，並符合下列條件之飛行軍官：……」分別為舊國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點第2點前段（00年0月0日生效至93年1月1日修頒後廢止）、修正後國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點第2點前段所明定（93年1月1日起生效）。從而，於93年1月1日前需「實際服飛行勤務」或「續支空勤加給」者，始受發給「飛行軍官繼續服現役獎助金」；於93年1月1日後，法規並已修正為少校階以下實際服飛行勤務者，始得受發給「飛行軍官繼續服現役獎助金」，應無疑義。就「實際服飛行勤務」或「續支空勤加給」者而論，本件上訴人原職位為海軍航指部指揮官，92年12月1日起調任海軍艦令部副司令，已屬非空勤職務，即上訴人自調任該日起即因不符國軍空勤加給支給規定而不得續支空勤加給身分。故依前開國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點第2點前段規定，上訴人並非「實際服飛行勤務」，亦非可「續支空勤加給」，依法實不符合受發給「飛行軍官繼續服現役獎助金」之要件。更何況自93年1月1日起國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點已修正為少校階以下實際服飛行勤務者為限，上訴人為少將缺之海軍艦令部副司令，更無適用該規定之可能。因此，無論係依93年1月1日修正前或修正後之國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點，上訴人均無從請求支給，被上訴人未發給上訴人該現役獎助金，於法有據。況被上訴人停支上訴人之飛行軍官續服現役獎助金係因上訴人已於92年12月1日調任非空勤職務，遂依國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點辦理停支，上訴人是否與被上訴人簽有續服現役契約，並不影響該要點法規適用要件，與得否續支續服現役獎助金，並無關聯等由，而駁回上訴人在原審之訴。2.上訴人另稱92年1月至11月仍任職於空勤職務，但被上訴人卻未發給該11個月之續服獎助金者，不在原處分之範圍內，自非本件訴訟所要審理之範圍，應由被上訴人另行查核為宜。
五、本院按：
(一)上訴人起訴請求作成補發上訴人所停支「甲種一號空勤加給」及92年12月以後「飛行軍官續服現役獎助金」之行政處分部分，原判決予以駁回，並無不合。上訴人既自92年12月1日調任海軍鑑令部副司令起，已未實際飛行勤務，亦不能續支空勤加給，其自93年1月1日起，即使依93年1月1日修正前之國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點規定，亦無從請領該部分之續服現役獎助金。原判決就此已有說明，上訴意旨認其上訴人簽約期間為91年至95年，所適用者應為修正前國軍飛行軍官繼續服現役獎助金支給要點，被上訴人答辯狀多次敘述上訴人不是少校階以下，當無93年1月1日修正後上開要點適用可能，應為錯誤解讀，上訴人在海軍艦令部副司令任職期間，符合所規定實際服飛行勤務之要件，自有權請領續服現役獎助金，原判決否准上訴人請領續服現役獎助金之權利，顯有違誤云云，並不足採。又上訴意旨其餘關於此部分之敘述，係指摘被上訴人之處置，未對原判決如何違背法令有具體指摘，此部分請求廢棄原判決難認有據。
(二)上訴人之續服現役獎金係上訴人薪資一部分，上訴人96年9月4日向保障委員會提出再申訴時已敘及「本人調離航指部後，當年飛行人員留營獎金，也未發與本人」（參訴願卷目次1第8頁），其不服遭停發續服現役獎金部分，自包括當年即92年1月至11月部分，亦有請求補發該部分之意。雖保障委員會96年11月12日權槭字第0960000319號函轉被上訴人，被上訴人所屬人力司以96年11月29日睦瞻字第0960002940號書（即原處分)函復，說明欄一至五就上訴人92年12月1日後之甲種一號空勤加給及續服現役獎金為說明，說明六則載明：「檢附相關疑義分項答覆表乙份」，而該答覆表伍針對上開「本人調離航指部後，當年飛行人員留營獎金，也未發與本人」部分，答覆「因江先生已不具空勤加給之續支身分，自未符續服獎助金發給對象」(見訴願卷目次1第16頁)，已對上訴人調離航指部當年度即92年包括1月至11月續服現役獎金部分一併拒絕上訴人請求(理由是否充分是另一問題)。
原判決認上訴人調任前是否存有92年1月至11月續服獎助金之爭執，未經被上訴人表示准否，不在原處分之範圍內，尚有未合。上訴人對原處分提起訴願，效力及於屬同一駁回處分範圍內之92年1月至11月續服獎助金部分，訴願機關作成訴願決定，原處分已經訴願程序，上訴人起訴請求被上訴人應作成補發飛行軍官續服現役獎助金，並主張上訴人依規定可以領取91年至95年之留營獎金(即續服現役獎助金)，其已領取91年留營獎金，惟92年1月至11月其仍任空勤職務，被上訴人卻未發給留營獎金(原審卷第63頁及第64頁)，顯然上訴人是否應有92年1月至11月續服獎助金，屬於其訴之聲明範圍內，自為原審審理範圍，原判決認該部分非屬其審理範圍，而未予裁判，適用法規(行政訴訟法第218條準用之民事訴訟法第388條規定)不當。上訴意旨主張其有請求92年1月至11月任職海軍航指部指揮官任內的續服現役獎助金，尚屬有據。
(三)從而，原判決關於補發92年1月至11月續服現役獎金部分適用法規不當，上訴意旨求予廢棄，為有理由，此部分應予廢棄，其餘上訴部分則無理由，應予駁回。廢棄部分，上訴人之請求有無理由，尚待原審調查事實，自應發回原審法院更為審判。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
書記官 郭 育 玎