最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1808號上 訴 人 合富海運股份有限公司代 表 人 洪梓銘訴訟代理人 駱忠誠 律師被 上訴 人 金門縣政府代 表 人 李沃士訴訟代理人 李志澄 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年2月17日臺北高等行政法院99年度訴字第1753號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「96年春節期間往返臺金海運委託客船運輸」、「96年清明節連續假期往返臺金海運委託客船運輸」、「96年端午節連續假期往返臺金海運委託客船運輸」、「96年中秋節暨冬至等假期往返臺金海運委託客船運輸」、「97年春節假期往返臺金海運委託客船運輸」、「97年清明節暨雙十節等連續假期往返臺金海運委託客船運輸」等6件採購案（下稱系爭6件採購案）。嗣經被上訴人以上訴人違反政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義或證件，參與投標，以民國98年11月18日府交通字第0980077944號函（下稱原處分）通知上訴人，擬依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以99年5月5日府交通字第0990023035號函覆上訴人異議無理由，上訴人另向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：上訴人係經交通部依航業法核准設立之海上客貨運輸業，與參與投標之金航海運股份有限公司（下稱金航公司）為關係企業，協同經營國內之海上客貨運輸業務。上訴人係以自己名義與金航公司共同分別參予投標系爭6件採購案，非容許金航公司借用其名義或證件投標。且「容許他人借用本人名義或證件投標」之要件，自必須「被借用名義或證件之廠商」無投標之意思，本件實與政府採購法第101條第1項第1款規定有間。又於解釋「借用」他人名義或證件者，自應係指無投標資格者以他人之名義或證件作為自己參加投標之用，始具有可罰性，如係有投標資格者，借用他人文件投標，本質上不會破壞「投標廠商資格限制」之目的，應不予處罰。至福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）所作成之98年度偵字第324號緩起訴處分書，係為簡化犯罪調查，由檢察官與上訴人妥協而生之結果，其事實證據尚未釐清，所載事實與理由亦有矛盾，被上訴人仍須自行調查證據，不得逕予援用等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人容許金航公司借用其公司名義證件參與系爭6件採購案，業經金門地檢署以98年度偵字第324號依法偵查並緩起訴處分，上訴人代表人洪梓銘於偵查中已承認同意借用上訴人之名義證件予金航公司參加投標，故被上訴人依政府採購法第101條第1項第1款規定，通知上訴人將刊登政府採購公報，並無任何違誤。系爭6件採購案非僅金航公司所有之「金門快輪」符合投標資格，國內航行之「台馬輪」「台華輪」等航運公司亦具投標資格，故其非屬政府採購法第22條限制性招標之情事。上訴人既主張僅金航公司具有投標資格，其又主張係以自己名義投標，即有矛盾，且顯自認無投標之真意，係將其名義證件借予金航公司參加投標。政府採購法第101條第1項第2款並未限定「借用」須係不具投標資格者，且容許具投標資格者借用他人名義證件投標，亦係造成假性競爭之行為，影響投標公正性，而具有可罰性，被上訴人依法通知將刊登政府採購公報，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人參加系爭6件採購案投標，而系爭6件採購案之得標廠商均為訴外人金航公司。訴外人金航公司負責人楊維居為順利得標前開標案，避免因不足3家廠商參標而導致流標，自96年春節起，即向上訴人（下稱合富公司）負責人洪梓銘、訴外人金馬旅行社金門分公司（下稱金馬公司）負責人高淑貞借用「合富公司」及「金馬公司」之名義證件參加前開標案投標，而上訴人涉犯同條項後段容許他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌，楊維居則涉犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪嫌等情，業經上訴人負責人洪梓銘及訴外人楊維居、高淑貞於偵訊過程中供承不諱，並經金門地檢署檢察官以98年度偵字第324號緩起訴處分在案，該緩起訴處分書載：「……；被告洪梓銘……係犯同法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義或證件參與投標罪嫌；而『金航公司』、『合富公司』、『金馬公司』則因其公司之代表人或實際代表人因執行業務分別觸犯政府採購法第87條第5項前段、後段之罪，而應依政府採購法第92條科處罰金。……又被告……洪梓銘並無犯罪前科…有本署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，且均於犯後已坦承犯行，深知悔悟，態度良好，徒因一時失慮致罹刑章，經此司法偵查程序後，信無再犯之虞，……，認以緩起訴為適當，以勵自新。」，足見上訴人並無意參加系爭採購案之投標，而係容許楊維居借用公司名義證件參加投標，故被上訴人據緩起訴內容，以原處分通知上訴人，並無不合。
(二)上訴人與訴外人金航公司、金馬公司就系爭6件採購案，彼此合意，上訴人與金馬公司投標時未依招標文件規定送投（包括：標單總價額欄位未填，未檢附押標金），製造有3家廠商投標採購之假象，而由金航公司順利標得系爭6件採購案，金航公司負責人觸犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪嫌，上訴人負責人洪梓銘及金馬公司高淑貞則違反同條項後段，容許他人借用本人名義或證件參加投標罪之事實，經法務部調查局福建省調查處以98年6月30日函送金門地檢署偵辦；經檢察官依函送意旨告知犯罪嫌疑及所犯罪名為政府採購法罪嫌，依98年9月9日所載「（檢察官）均問：是否承認犯罪？」、「洪（即上訴人負責人洪梓銘）答：承認，……希望庭上給我從輕處分的機會。」、「楊（即金航公司負責人楊維居）答：承認，因當時縣政府公告的採購案時間比較緊迫，為了服務鄉親才沒有注意到相關規定……」「（檢察官）均問：有無其他陳述或補充？均答：沒有。」上訴人負責人洪梓銘且於98年9月9日具狀聲請緩起訴，狀載「……授權由公司會計處理，被告對於公司業務監督實有疏漏，因不諳政府採購相關法令，而涉犯政府採購法第87條第4項後段（應係第5項之誤，因第4項並無前後段）之犯行，經鈞長曉以大義，被告願坦承犯行……賜予緩起訴之處分，給予被告自新之機會……」，足見上訴人負責人洪梓銘於偵查中坦承不諱，其又於偵查中陳報「……同意接受鈞長給予緩起訴處分，願支付新臺幣叁萬元（負責人部分叁萬元，共計陸萬元）予金門縣觀護志工協進會，感謝鈞長給予自新之機會。」承辦檢察官諭知「緩起訴期間均為1年，被告楊維居、洪梓銘、高淑貞、金航海運公司、合富海運公司及金門旅行社金門分公司均應於緩起訴處分確定後3個月內，各向金門縣觀護志工協進會支付新臺幣3萬元」，除經原審向金門地檢署調取98年度偵字第324號卷訊問筆錄查明屬實外，復有緩起訴處分書、洪梓銘聲請狀、同意書等在卷可憑，上訴人主張其未坦承犯行，緩起訴處分書內容不可信乙節，為不可取。
(三)又上訴人既有容許他人借用本人名義或證件參加投標，「造成有3家廠商投標上述採購案之假象」，被上訴人依同法第101條第1項第1款規定處分刊登公報，於法有據。再觀之政府採購法第101條第1項第1款「應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，足見被上訴人對於此一違規行為僅能做成刊登政府公報之羈束處分，自無上訴人所稱系爭處分違反比例原則可言。況違反政府採購法第101條所規定刊登政府採購公報之規定，其目的在於不良廠商名單之建立，淘汰不良廠商，並使欲競標廠商確實遵守規定，有助於達到提昇政府採購品質之目的。上訴人既有違反政府採購法第101條第1項第1款容許他人借用本人名義或證件參加投標，被上訴人以刊登公報使大眾周知，手段非不相當，上訴人空言本件處分違反比例原則，殊無可採。
(四)政府採購法第101條第1項第1款所規定，係因廠商有此情形，屬假性競爭行為影響採購工程之公平性及工程利益。因此，所謂「容許他人借用本人名義投標者」，包括借用他人名義或證件參加投標，或數個有參與投標之廠商，事先共同謀議得標廠商，形式上雖有多數廠商參加投標，而實質係屬假性競爭，其等既已彼此合意之廠商得標，則其他家廠商僅為陪標，藉以達由謀議之廠商得標目的，亦屬該條項規範之對象。況按政府採購法第48條第2項之規定，若第1次開標，因未滿3家而流標者，則第2次招標之等標期間得予縮短，且不受3家廠商之限制，其他廠商有參與投標之機會，是上訴人主張系爭6件採購案，其與得標之訴外人金航公司均係具有參加投標資格之廠商，與一般不具投標資格之業者向他人借牌參與投標之案例不同，縱認上訴人有所謂借用他人名義投標或容許他人借用本人名義參與投標之情事，並未因此而產生不公正結果，為不足採。
(五)上訴人參與系爭6件採購案，係經與金航公司及金馬公司協議，其中96年春節期間往返臺金海運採購案、96年端午節連續假期往返臺金海運採購案2次招標案，其押標金各5萬元，均由金航公司負責人楊維居指示公司不知情之會計黃淑娟代為繳納外，其餘4次招標案則未依招標規定送投或未依法填具標單總額欄或未檢附押標金等，致遭審標認定不符投標規定，上訴人乃海上客貨運輸業者，政府採購案之相關規定無由不知，依一般經驗法則，具有投標真意之廠商，必定會審慎瞭解政府標案之投標條件，使投標合法，上訴人投標情形顯與一般情形相異，且達6次，難謂有參與投標之真意。足認上訴人參與系爭投標案，係容許借名予金航公司，以為陪標，而製造假性競爭而已。從而，原處分並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，因將申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
(一)按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」政府採購法第101條第1項第1款定有明文。此一規定所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係，所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形即為已足，其目的係在於藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案，故如係容許他人借用本人名義或證件參加投標，即足以消滅競爭關係，而有礙公共利益，即屬違反政府採購法第101條第1項第1款規定，而得將廠商刊登政府採購公報。
(二)復按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審本於職權調查證據後，認：上訴人並無真意參加系爭採購案之投標，其形式上參與系爭投標案，係容許借名予金航公司，以為陪標，而製造假性競爭等情，經核與論理法則及經驗法則無違。上訴意旨仍稱：其非無真意參加系爭採購案之投標，且非容許他人借用名義或證件參加投標云云，以此指摘原判決違法，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自無可採。又原審係向金門地檢署調取98年度偵字第324號卷證資料，參酌上訴人公司負責人洪梓銘、金航公司負責人楊維居等人於偵查中之陳述，及洪梓銘偵查中之聲請狀、同意書等文件，暨參諸上訴人參與2次招標案之押標金5萬元，均由金航公司代為繳納，其餘4次招標案則未依招標規定送投或未依法填具標單總額欄或未檢附押標金，與一般情形相異等情，綜合判斷，據以認定上訴人公司係容許借名予金航公司參與系爭投標案，是原審並非逕依金門地檢署98年度偵字第324號緩起訴處分書，作為認定之依據；亦非單純以洪梓銘所謂「自白」為據。故上訴意旨稱原判決係以緩起訴處分書及洪梓銘之自白作為認定事實之依據，以此指摘原判決違法，亦不足採。
(三)又政府採購法第101條第1項第1款規定，並不以行為人是否具有投標資格為要件，亦即立法上並未將借用人作有無投標資格之區分。申言之，無論借用人本身是否具投標資格，其如為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義參與投標者，均有違反政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，因此借用人本身無論是否具投標資格，均應作相同行政管制，方符合立法之目的。蓋投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，將造成假性競爭，影響投標公正性，自有礙政府採購法確保公平、公開目的之達成，故縱然借用人本身具投標資格，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在上開條款所稱借用他人名義參加投標規範之範疇。因此，上訴人主張：政府採購法第101條第1項第1款之適用，須以不具資格廠商借用他人名義參與投標為要件，本件借用人金航公司係屬有資格參與投標之廠商，應無該款適用餘地云云，亦不足採。
(四)所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；而所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。本件原審本於職權調查證據後，認被上訴人以上訴人具有政府採購法第101條第1項第1款事由而擬將之刊登政府採購公報公告為不良廠商，依上開規定即屬合法，因將申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果決定）均予維持。其認事用法並無違誤，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由，經核尚無判決理由不備及理由矛盾之違法。上訴人其餘述稱各節，無非重述原審所不採之陳詞，其指摘原判決理由不備及矛盾云云，亦無可採。
(五)綜上所述，原審駁回上訴人在原審之訴，核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂不適用法規或適用不當之違法。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
書記官 彭 秀 玲