最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1813號上 訴 人 蔡陸軍訴訟代理人 邱晃泉 律師
詹芝怡 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 江宜樺上列當事人間居留事件，上訴人對於中華民國99年10月28日臺北高等行政法院99年度訴字第1395號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項、第3項之訴暨訴訟費用部分均廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人對於上訴人申請專案許可在臺灣地區長期居留事件，應依本院之法律見解作成決定。
其餘上訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人係大陸地區人民，於民國96年7月26日偽冒大陸漁工身分自宜蘭縣上岸，嗣向我國政府尋求政治庇護，經行政院大陸委員會(下稱陸委會)召開研商會議，以基於人道考量，專案許可上訴人在臺灣地區停留，協助轉赴他國接受庇護。上訴人於98年4月3日申請長期居留，被上訴人以上訴人申請「基於政治考量」在臺灣地區專案長期居留案，與行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第17條第8項規定不符，以98年8月13日內授移移陸何字第0980960370號處分書（下稱原處分）不予許可。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人受中華人民共和國政府政治迫害，無法向中華民國申請許可入境，被上訴人所屬入出國及移民署(下稱移民署)於96年12月17日已依「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」（下稱大陸人民入臺許可辦法)第12條第2款規定，專案許可其進入臺灣，並發給入境許可證，上訴人自得依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱大陸人民在臺居留許可辦法），申請基於政治考量在臺灣長期居留。況上訴人父母於38年間國民政府遷臺前，具有中華民國國籍，依國籍法規定上訴人亦具有中華民國國籍，受中華民國憲法第12條入出國及居住遷徙基本權利規定之保障。又立法院98年3月31日三讀通過「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」(下稱兩公約施行法)，已賦予上開公約之國內法效力，被上訴人以上訴人「未經合法入境」駁回其申請，已違反兩公約施行法第2條、第4條及第8條之規定；另參照「世界人權宣言」、「1951年難民地位公約」及「中華民國難民法草案」等規定，被上訴人審酌上訴人於大陸地區倡議民主運動之具體事實，亦應專案許可其在臺灣長期居留等語，求為判決原處分及訴願決定均撤銷；併命被上訴人就上訴人申請長期居留事件應作成准予上訴人長期居留之行政處分。
三、被上訴人則以：上訴人原係大陸地區人民，偽冒大陸漁工身分非法入境，尋求政治庇護，被上訴人係基於人道立場之考量，專案許可上訴人在臺停留，協助轉赴他國接受庇護，而非所指專案許可入境，亦無所稱陸委會及財團法人海峽交流基金會的相關人員陪同下，進入臺灣一事。又基於「特別法優於普通法」之法理，凡係屬兩岸人民之事務，兩岸人民關係條例已有規定者，即應適用該條例之規定。有關大陸地區人民申請在臺灣地區專案長期居留之法定要件，兩岸人民關係條例第17條第8項已有明文規範，自應優先適用該規定；縱如上訴人所訴其經許可認定為難民者，亦應俟難民法法案公布施行後，再依相關規定提出申請等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)上訴人雖有如其主張受中國大陸法院判刑之事實，但其係偽冒弟弟蔡全軍名義，利用不知情雇主而取得進入臺灣地區海域之許可，涉有違反國家安全法之犯罪行為，被上訴人前係基於人道考量而先專案許可其進入臺灣地區，並附有「自入境翌日起三個月內出境」之附款。足見上訴人已明知其獲准進入臺灣地區停留，與未附條件許可入境者有別；又被上訴人既係基於人道因素之考量，准許上訴人於境內停留，自不因此使其「不合法之入境」變成「合法入境」，上訴人所稱其既經專案許可即為合法入境，已治癒初始未經許可入境之瑕疵云云，自無可採。(二)按我國憲法增修條文第11條：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」是鑒於國家統一前，兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序所為之特別規定，因而我國法律對於兩岸人民權益在臺灣地區作不同之處理，符合上開憲法增修條文規定，迭經司法院釋字第475號、第497號、第618號解釋在案。上訴人忽略上開憲法增修條文之規範意旨，仍以政府遷臺前之國籍法主張其具有中華民國國籍，即不足採。又「公民與政治權利國際公約」第12條規定遷徙往來及擇居之自由，依其文義限於「合法居留之人」及締約國之「本國」。惟目前兩岸分治，為因應現況，憲法增修條文第11條及兩岸人民關係條例將兩岸人民為差別處理，有如前述，準此，大陸地區人民在進入臺灣地區方面，尚非屬上開公約所指之本國人；且兩公約施行法僅具有國內法相同之效力，然依特別法優於普通法之法理，凡屬兩岸人民之事務，兩岸人民關係條例已有明文規定者，即應優先適用該規定，故被上訴人依該條例對於大陸人民申請在臺灣居留之審查，並無違反「公民與政治權利國際公約」之規定。(三)上訴人雖又援引「世界人權宣言」及「難民法草案」等規定認被上訴人不得拒絕上訴人長期居留申請。但上開規定係要求各國立法政策上對難民之認定及保障應作有利於難民之規定，至上訴人所引難民法草案，需俟立法通過後始能適用，而上訴人於難民法通過立法後，得否依該法申請獲准，亦非本件所得審究等情，為其論據，而判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
(一)按「(第1項)大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。(第2項)經許可進入臺灣地區之大陸地區人民，不得從事與許可目的不符之活動。(第3項)前2項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。」「(第1項)大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。(第2項）前項以外之大陸地區人民，得依法令申請在臺灣地區停留；有下列情形之一者，得申請在臺灣地區商務或工作居留，居留期間最長為3年，期滿得申請延期：……(第3項)經依第1項規定許可在臺灣地區依親居留滿4年，且每年在臺灣地區合法居留期間逾183日者，得申請長期居留。(第4項)內政部得基於政治、經濟、社會、教育、科技或文化之考量，專案許可大陸地區人民在臺灣地區長期居留，申請居留之類別及數額，得予限制；……(第8項)大陸地區人民在臺灣地區逾期停留、居留或未經許可入境者，在臺灣地區停留、居留期間，不適用前條及第1項至第4項規定。(第9項)前條及第1項至第5項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。……」兩岸人民關係條例第10條、第17條分別定有明文。而內政部依上揭條例第10條第3項、第17條第9項之授權，分別訂定大陸人民入臺許可辦法、大陸人民在臺居留許可辦法，其中95年12月22日修正施行(下稱行為時)大陸人民入臺許可辦法第12條第2款規定：「大陸地區人民，符合下列情形之一者，得申請進入臺灣地區從事與許可目的相符之活動：……二、遇有重大、突發事件或影響臺灣地區重大利益情形，經主管機關協調行政院大陸委員會等相關機關專案許可。」第20條第1項第8款：大陸地區人民申請進入臺灣地區停留期間規定如下：……
八、第12條第2款所定停留期間，依專案許可內容辦理。」及98年8月12日修正發布之大陸人民在臺居留許可辦法第19條第1項規定：「依本條例第17條第4項規定，大陸地區人民有下列情形之一，申請在臺灣地區長期居留者，主管機關基於政治之考量，得予專案許可：一、對臺灣地區國防安全、國際形象或社會安定有特殊貢獻者。二、提供有價值資料，有利臺灣地區對大陸地區瞭解者。三、具有崇高傳統政教地位，對其社會有重大影響力者。四、對國家有特殊貢獻，經有關單位舉證屬實者。五、領導民主運動有傑出表現之具體事實及受迫害之立即危險者。」由上揭規定可知，大陸地區人民如經依大陸人民入臺許可辦法規定許可進入臺灣地區，且無逾期停留、居留情形者，即得依上述兩岸人民關係條例第17條之規定申請在臺長期居留。
(二)查上訴人係大陸地區人民，於96年7月26日冒用大陸漁工即其弟蔡全軍名義，進入臺灣地區以尋求政治庇護，經陸委會96年11月23日召開協商會議結論，同意依行為時大陸人民入臺許可辦法第12條第2款規定，專案許可上訴人在臺灣地區停留，停留時間自發證日起算3個月，必要時得予延長。被上訴人所屬移民署亦依上開協商會議結論，於96年10月17日核發入出境許可證予上訴人，並依上訴人申請准許延期停留至98年12月16日止等情，業經原審依調查證據之辯論結果，認定甚明，核與卷內證據並無不符。則被上訴人於查獲上訴人未經許可進入臺灣地區時既未予遣返，而依上揭行為時大陸人民入臺許可辦法第12條第2款「遇有重大、突發事件」之規定，經協調陸委會以專案許可上訴人進入臺灣地區，並依規定發給入出境許可證，准許上訴人在臺灣地區停留，應認已補正上訴人初始未經申請許可進入臺灣地區之瑕疵；且上訴人依上述兩岸人民關係條例第17條第4項「基於政治考量」之規定，於98年年4月3日提出以專案許可在臺灣地區長期居留之申請時，仍在移民署准許延期在臺灣地區停留之期限內，亦無逾期停留之情形，被上訴人未查究上情，逕援引上述兩岸人民關係條例第17條第8項規定，認上訴人「未經許可入境」而駁回其長期居留之申請，於法即有未洽。又查，移民署依陸委會上開協商會議結論，於發給上訴人系爭專案許可停留處分所為附款建議內容記載：「一、經許可進入停留經許可進入臺灣地區停留之目的，係為尋求轉赴他國接受庇護。首次停留期間自發證之日起算為3個月，必要時得延長，至其他國家同意安置並安排轉往之時止。……二、在臺灣地區停留期間可選定適當處所居住，但需依法令向當地轄區警局申報流動戶口。為顧慮人身安全，居住地點不予公開。三、停留期間不得從事任何工作。四、……原則上不得接受媒體採訪及參加公開活動。五、如有從事與許可目的不符之活動或違反附款或切結事項，查獲機關將依兩岸人民關係條例第18條規定強制出境，於強制出境前得暫予收容。」等語（見原審卷第82、83頁），且經上訴人簽名出具切結書同意遵守等情，亦為原審依法確定之事實，經核上開附款內容，係課予上訴人於停留期間應履行上述事項之義務，足見系爭專案許可停留處分屬於附負擔之授益處分性質，並非附條件之行政處分；申言之，系爭專案許可停留處分一經作成發給上訴人即發生效力，不論上訴人是否履行負擔，惟上訴人未履行上開負擔，移民署得依行政程序法第123條規定廢止系爭專案許可停留處分，或由查獲機關依兩岸人民關係條例第18條規定將上訴人逕行強制出境。況上引兩岸人民關係條例第17條第4項及大陸人民入臺許可辦法第19條第1項規定，對於大陸地區人民以政治考量申請專案許可在臺灣地區長期居留，亦未就其經主管機關許可進入臺灣地區之目的及准許停留時間久暫設有限制。原判決以上訴人取得系爭專案許可停留處分附有前開附款及其出具切結書同意遵守為由，認被上訴人係基於人道考量，准許上訴人在臺灣地區暫時停留3個月，且上訴人明知獲准入境與一般未附條件許可入境者有別，自不因系爭專案許可停留處分暫准上訴人入境，使其不合法之入境變成合法入境云云，而認原處分以上訴人未經許可入境，否准其申請基於政治考量專案許可在臺灣地區長期居留，並無違誤，而駁回上訴人在原審之訴，實嫌速斷，並有適用法規不當之違法，上訴意旨據以指摘原判決違法，即堪採取。
(三)綜上所述，被上訴人以上訴人未經許可入境，否准其在臺灣地區長期居留之申請，於法有違，原判決將訴願決定及原處分均予維持，已有適用法規不當之違法，上訴人請求廢棄，為有理由，應予准許。惟上訴人基於政治考量申請專案許可在臺灣地區長期居留，是否符合上述兩岸人民關係條例第17條第4項及大陸人民在臺居留許可辦法第19條第1項規定之要件，尚未經被上訴人調查審認，事證未臻明確，上訴人訴請被上訴人應作成准許其長期居留之處分部分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，上訴人在請求命被上訴人遵照本院判決之法律見解對上訴人作成決定範圍內為有理由，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人就此部分求為廢棄，為有理由；至上訴人逾此範圍之請求，原判決駁回上訴人此部分之訴，核無違誤，上訴人求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
書記官 伍 榮 陞