最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1828號上 訴 人 臺北市議會代 表 人 吳碧珠被 上訴 人 李慶安訴訟代理人 蔡世祺 律師上列當事人間返還支領費用事件，上訴人對於中華民國100年3月29日臺北高等行政法院99年度訴字第1656號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人經中央選舉委員會（下稱中選會）認定，於當選上訴人第7屆議員（任期為民國83年12月25日至87年12月24日）時具有美國國籍，且未於當選後就職前辦理放棄，亦未有喪失美國國籍之紀錄，依80年8月2日修正公布之公職人員選舉罷免法（下稱行為時公職人員選罷法）第67條之1規定，視為當選無效，並以98年2月13日中選一字第0983100049號公告（下稱系爭撤銷當選公告）撤銷被上訴人當選上訴人第7屆議員之當選人名單。上訴人乃以被上訴人所受領上訴人第7屆議員任職期間之各項費用共新臺幣2,270萬17元（下稱系爭款項），構成公法上不當得利為由，依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人經中選會認定，於當選第7屆議員時具有美國國籍，且未於當選後就職前辦理放棄，亦未有喪失美國國籍之紀錄，依行為時公職人員選罷法第67條之1規定，視為當選無效，並以系爭撤銷當選公告撤銷被上訴人當選第7屆議員之當選人名單。則被上訴人於第7屆議員期間受有發給之系爭款項即屬公法上不當得利，應負返還之義務，且公法上請求權應自知悉系爭撤銷當選公告時起算，尚未罹於消滅時效等語，求為判決：被上訴人應給付上訴人2,270萬17元及自起訴日回溯計算滿5年之日及94年8月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
三、被上訴人則以：被上訴人任職上訴人第7屆議員期間所受領之系爭款項，係基於身為被上訴人議員之公職人員身分並依法執行職務而取得，並非無法律上原因而受有利益，自不構成公法上不當得利。又被上訴人當選上訴人第7屆議員之當選結果，縱依行為時公職人員選罷法第67條之1規定，視為無效，惟被上訴人於任職上訴人第7屆議員期間，並未遭有權機關依當時有效之行為時國籍法施行條例（已於91年5月22日廢止）第10條規定撤銷或解除伊之公職，故伊並非自始未取得議員身分，且上訴人公法上不當得利之請求權亦已罹於消滅時效等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人非自始未取得上訴人第7屆議員之身分：⒈依公職人員選罷法第38條第6款、第74條等規定，「當選結果」與「當選公告」係屬二事；「當選公告」係中選會依據公職人員選舉結果所為事實上之確認，性質上係屬對人之地位所為之「確認處分」。中選會以系爭撤銷當選公告撤銷被上訴人當選人名單，顯見中選會亦認為行為時公職人員選罷法第67條之1所稱之「視為當選無效」，係指「當選結果」自始無效而言，至於中選會依據「當選結果」所作成之「當選公告」，僅係「違法有瑕疵」之行政處分，而非自始當然確定無效，則被上訴人擔任上訴人第7屆議員之公職人員身分，亦非自始當然確定無效。⒉按行為時國籍法施行條例第10條、嗣後增訂之國籍法第20條及行為時公職人員選罷法第67條之1等規定之綜合解釋，應認為：行為時公職人員選罷法第67條之1與行為時國籍法施行條例第10條之規定，並無「後法優於前法」或「特別法優於普通法」原則之適用。是以，於行為時公職人員選罷法第67條之1增訂前，具有外國國籍之民選或非民選公職人員，應由「該管長官」依行為時國籍法施行條例第10條「撤銷其公職」，始生喪失公職身分之法律效果。
嗣於行為時公職人員選罷法第67條之1規定增訂後，具雙重國籍者，其因參與公職人員選舉而「當選」，並經中選會作成「公告當選」確認處分後，未放棄外國國籍即宣誓就職而取得公職人員身分，應僅生「視為『當選結果』無效」之效果，至其取得公職人員身分雖屬違法，並非自始當然無效。⒊參酌現行地方制度法第79條第1項第1款之規定，經法院判決當選無效確定者，尚須由權責機關「解除其職務」，始喪失公職人員身分，則依行為時公職人員選罷法第67條之1規定，自應與經法院判決當選無效者為相同之解釋，即須由主管機關依法撤銷其公職後，始發生公職人員身分喪失之效果。⒋上訴人雖主張臺灣臺北地方法院98年度金重易字第9號刑事判決認定：「公職人員選舉罷免法第67條之1所稱『視為當選無效』，依據法律體系解釋，均指自始當然無效……」等語。惟該案係就被上訴人就職臺北市議員及立法委員前未放棄美國國籍，並據以領取各項費用，是否構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌為認定，而本件則係針對被上訴人領取系爭款項是否構成公法上不當得利所為之認定，兩者之構成要件不同，且該案迄未判決確定，揆諸本院44年判字第48號判例及75年判字第309號判例意旨，該刑事判決所表示之法律見解，尚不得拘束本院之判斷。（二）被上訴人受領上訴人所發給之系爭款項，不構成公法上不當得利：⒈本件中選會雖以系爭撤銷當選公告撤銷被上訴人當選上訴人第7屆議員之當選人名單，惟因被上訴人擔任上訴人第7屆議員之公職人員身分，並非自始當然確定無效，且迄第7屆議員任期屆滿前，主管機關均未依行為時國籍法施行條例第10條規定撤銷被上訴人之職務，則被上訴人於任職期間，依行為時直轄市自治法第27條及上訴人之決議所支領之系爭款項，自屬有法律上之原因。⒉又實質不同之法律事實，本應發生不同之法律效果，惟在法律擬制之範圍內，則發生法律所擬制之相同法律效果。行為時公職人員選罷法第67條之1針對兼具外國國籍之當選人，如未於就職前放棄外國國籍者，規定「『視為』當選無效」。而現行法令中，有關「當選無效」之規定，僅有依法提起當選無效之訴，經法院判決當選無效之一種情形，是行為時公職人員選罷法第67條之1所謂「視為當選無效」，應比照行為時公職人員選罷法第105條，均承認具雙重國籍之公職人員當選人於就職後、解職前所為職務上行為之效力。⒊本件被上訴人雖依行為時公職人員選罷法第67條之1視為當選無效，惟於主管機關撤銷或解除其職務前，被上訴人仍具有公職身分，則其所為執行議員職務之公法行為，固屬有效，縱嗣經撤銷或解除其公職，亦應向後失其效力。至被上訴人於遭主管機關撤銷或解除公職前，為執行職務所支領之相關費用，則屬其執行職務之實質對價，應類推適用公務人員任用法第28條第3項所揭櫫「事實上公務員」之法理，而認為被上訴人所支領之系爭款項不構成公法上不當得利等語，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）依行為時公職人員選罷法第67條之1規定，已明定當選人逾期未放棄外國國籍者，「視為當選無效」，不論是否有就職形式，其公職席次皆為「缺額」，故被上訴人從未取得公職身分，自不能就職、亦未被法律賦予議員之身分。又議員宣示就職之性質並非行政行為，其議員身分之取得，係經「宣誓就職」後直接取得，無待任何機關之行為介入。惟原審判決遽認被上訴人已取得第7屆臺北市議員身分，亦未敘明被上訴人既然於就職前已非「合法有效」當選人，如何又能宣示就職之理由，顯有適用法規不當、不備理由、不符論理法則之違誤。（二）原審判決認定被上訴人不受臺灣臺北地方法院98年金重易字第9號刑事判決之拘束，惟被上訴人是否曾經取得第7屆臺北市議員之資格，乃「有無」之問題而非「程度」之問題，若在刑事審判上認被上訴人未具有議員身分，但在行政訴訟上卻認為被上訴人已經取得議員之身分者，如此歧異見解豈不怪哉。（三）被上訴人於83年12月25日至87年12月24日任第7屆臺北市議員，依「實體從舊」原則，僅需依83年12月25日至87年12月24日止相關條文解釋，惟原審判決舉89年2月9日始增訂之國籍法第20條，推論本件有行為時國籍法施行條例第10條規定之適用，顯不符「實體從舊」之要求。又國籍法第20條之規定顯比行為時國籍法施行條例第10條為詳細，加諸國籍法施行條例嗣後即被廢止，另考量行為時公職人員選罷法第67條之1之規定，只要未於就職前放棄外國國籍，其法律效果除係「視為當選無效」外，其民意代表席次係屬「缺額」，則基於「後法優於前法」、「特別法優於普通法」之法理，本件實無行為時國籍法施行條例第10條之適用。（四）原審判決係類推適用行為時公職人員選罷法第105條之規定，認為被上訴人所為職務行為有效，但不可因此而解釋出「因職務行為有效，所以所領取之費用無庸返還」之結論，亦無前因後果之關係及「具有不可分之關係」。又原審判決類推適用公務人員任用法第28條第3項「事實上公務員」之概念，惟原審判決並未對於「事實上公務員」之內容有任何論述，僅空言適用而欠缺說理，顯有不備理由之違誤。（五）被上訴人自始未取得第7屆臺北市議員之身分，自無行使職權、領取費用之情形，與私法關係上無因管理制度相近，依民法第176條之規定，管理人並不能向本人請求管理事務之報酬或對價，此適足證明原審判決認為被上訴人支領費用為職務行為之對價不成立公法上不當得利係屬違誤。縱認被上訴人所支領費用中屬行使職權對價之費用無需返還者，然依行為時直轄市自治法第15條第1項之規定，被上訴人因參與上訴人會議而發給之各項費用無需返還，惟其餘費用因與行使職權無涉，被上訴人仍須返還。又內政部歷次函釋均指出，地方民意代表因公職人員選罷法第117條第1項而當然停止職務者，不得支領因行使職務而發給之出席費、交通費、膳食費、出國考察費及特別費，惟仍得支領研究費、春節慰勞金、保險費、健康檢查費、助理補助費及為民服務費等因身分而發給之費用等語。
六、本院按：（一）行為時公職人員選罷法第67條之1（80年8月2日修正增訂）規定：「當選人兼具外國國籍者，應於當選後就職前放棄外國國籍；逾期未放棄者，視為當選無效；其所遺缺額，依前條規定辦理。」行為時國籍法施行條例第10條（18年2月5日制定公布，91年5月22日公布廢止）規定：
「國籍法施行前，及施行後中國人已取得外國國籍，仍任中華民國公職者，由該管長官查明撤銷其公職。」89年2月9日修正增訂之國籍法第20條第1項前段規定：「中華民國國民取得外國國籍者，不得擔任中華民國公職；其已擔任者，除立法委員由立法院；直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）民選公職人員，分別由行政院、內政部、縣政府；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其公職外，由各該機關免除其公職。」地方制度法第79條第1項第1款規定：「直轄市議員、直轄市長、……有下列情事之一，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務；……並通知各該直轄市議會……。應補選者，並依法補選：一、經法院判決當選無效確定，或經法院判決選舉無效確定，致影響其當選資格者。」又行為時公職人員選罷法第105條規定：「選舉無效或當選無效之判決，不影響當選人就職後職務上之行為。」公務人員任用法第28條第3項規定：「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力；業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。」行為時直轄市自治法（88年4月14日公布廢止）第27條規定：「（第1項）市議員得支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費。（第2項）前項各費用支給標準，另以法律定之。」（88年1月25日制定公布之地方制度法第52條亦有相同規定）。（二）原判決已敘明：依公職人員選罷法第38條第6款、第74條規定，「當選結果」與「當選公告」係屬二事，中選會以系爭撤銷當選公告撤銷被上訴人當選人名單，顯見中選會亦認為行為時公職人員選罷法第67條之1所稱之「視為當選無效」，係指「當選結果」自始無效而言，至於中選會依據「當選結果」所作成之「當選公告」，僅係「違法有瑕疵」之行政處分，而非自始當然確定無效。從行為時國籍法施行條例第10條、嗣後增訂之國籍法第20條、及行為時公職人員選罷法第67條之1等規定之立法過程，並探求立法者本意與規範目的，以及整體法律體系之關聯性，解釋上應認為：行為時公職人員選罷法第67條之1與行為時國籍法施行條例第10條之規定，並無「後法優於前法」或「特別法優於普通法」原則之適用。是以，於行為時公職人員選罷法第67條之1增訂前，具有外國國籍之民選或非民選公職人員，應由「該管長官」依行為時國籍法施行條例第10條「撤銷其公職」，始生喪失公職身分之法律效果。嗣於行為時公職人員選罷法第67條之1規定增訂後，具雙重國籍者，其因參與公職人員選舉而「當選」，並經中選會作成「公告當選」確認處分後，未放棄外國國籍即宣誓就職而取得公職人員身分，應僅生「視為『當選結果』無效」之效果，至其取得公職人員身分雖屬違法，並非自始當然無效。參酌現行地方制度法第79條第1項第1款之規定，經法院判決當選無效確定者，尚須由權責機關「解除其職務」，始喪失公職人員身分，則依行為時公職人員選罷法第67條之1規定，自應與經法院判決當選無效者為相同之解釋，即須由主管機關依法撤銷其公職後，始發生公職人員身分喪失之效果。至於臺灣臺北地方法院98年度金重易字第9號刑事判決所表示之法律見解，尚不得拘束本院之判斷等語，業已詳述其認定事實之依據，及得心証之理由，尚無違背法令之情事。（三）按解釋法律之方法有：文義解釋、論理解釋、目的性解釋、體系性解釋等各種方式，究應採何種解釋方法，端視個案之妥當性及必要性而定。以本件而論，行為時公職人員選罷法第67條之1已明定當選人逾期未放棄外國國籍者「視為當選無效」，從文義解釋而言，似指其當選自始當然無效而言。惟查行為時公職人員選罷法第67條之1係於80年8月2日增訂，而於96年11月7日刪除，且其增訂與刪除復與國籍法施行條例及國籍法之規定有密切之關連，因此欲暸解行為時公職人員選罷法第67條之1規定所謂「視為當選無效」之真意，非從整體法律之體系性及目的性加以解釋，即無法得其精髓。原審從行為時國籍法施行條例第10條、嗣後增訂之國籍法第20條、及行為時公職人員選罷法第67條之1等規定之立法過程，並探求立法者本意與規範目的，以及整體法律體系之關聯性，認為行為時公職人員選罷法第67條之1規定所謂「視為當選無效」，應解釋為僅生視為「當選結果」無效之效果，其「當選公告」並非自始當然無效。再參酌地方制度法第79條第1項第1款之規定，以及中選會以系爭撤銷當選公告撤銷被上訴人當選人名單，顯見我國法律中尚乏當選自始當然無效之規定，經核原審解釋行為時公職人員選罷法第67條之1之方法，尚無違相關法律規定之立法意旨及規範目的，亦無違論理及經驗法則。準此，被上訴人當選臺北市議員既非自始當然無效，在其當選資格被撤銷前，其宣示就職自屬合法有效；至於原判決所引89年2月9日增訂之國籍法第20條，雖非行為時法，惟原審僅作為體系性及目的性解釋之比較參考，並無違「實體從舊」之法律適用原則。上訴意旨僅從法條文義解釋，認為所謂「視為當選無效」，係指當選自始當然無效而言，被上訴人既非合法有效之當選人，其又如何能宣示就職云云，核無足採。又臺灣臺北地方法院98年度金重易字第9號刑事判決雖認為：「公職人員選舉罷免法第67條之1所稱『視為當選無效』，依據法律體系解釋，係指自始當然無效。」惟行政訴訟判決所認定之事實及所持之法律見解，本不受刑事判決之拘束，上訴人以上開臺北地方法院刑事判決所為之認定，主張被上訴人當選自始當然無效云云，自屬無據。（四）如上所述，被上訴人當選第7屆臺北市議員既非自始當然無效，其宣示就職仍屬合法有效，則在其當選資格被撤銷前依法所行使之職權，亦屬合法有效，其執行職務期間所領取之各項費用，無論係因行使職權所領取之費用或因議員身分所領取之費用，自均有法律上之原因，而不構成不當得利，原審比照行為時公職人員選罷法第105條「判決當選無效不影響職務上之行為」之規定，及類推適用公務人員任用法第28條第3項所揭櫫「事實上公務員」之法理，認被上訴人所支領之系爭款項不構成公法上不當得利，洵無違誤。上訴意旨指被上訴人自始未取得臺北市議員身分，與私法關係上無因管理制度相近，依民法第176條之規定管理人不能向本人請求管理事務之報酬，縱認被上訴人所支領費用中屬行使職權對價之費用無需返還，惟其餘費用因與行使職權無涉，被上訴人仍須返還云云，將被上訴人依法行使職權之行為比照為無因管理，並將被上訴人依法所領取之各項費用強行割裂為因執行職務及因議員身分所領取之費用，洵屬無據。至於公務人員任用法第28條第3項所揭櫫「事實上公務員」之法理，不僅內政部歷年函釋業已闡述甚明，學者見解亦多表贊同，並非空洞之概念，原審雖未詳予論述，惟尚不影響判決之結果。
（五）綜上所述，原判決並無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 慧 娟法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 張 雅 琴