最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1849號上 訴 人 李榮周訴訟代理人 李文禎 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳 菊訴訟代理人 林世松
洪文彥上列當事人間確認公法上債權存在（不存在）事件，上訴人對於中華民國100年4月12日高雄高等行政法院100年度訴字第8號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，本件移送至臺灣高雄地方法院。
理 由
一、上訴人所有高雄市○○區○○段○○段1233及1257地號土地（下分別稱系爭1233地號土地及1257地號土地，合稱系爭土地）係位於高雄市第20期市地重劃區範圍內。上訴人於民國98年7月間向前高雄市政府地政處（下稱地政處，99年12月25日高雄市與高雄縣合併後，改制為高雄市政府地政局）前鎮地政事務所申辦合併及分割登記時，該所發現系爭土地實測面積與登記面積超出公差甚多，其後地政處於98年9月8日邀集相關單位共同研商，並會同相關單位測量結果後，復於98年10月16日召開共同研商會議，獲致結論略以：「……六、結論（一）本案1233及1257地號等2筆土地實測面積較登記面積分別增加為115平方公尺及31平方公尺，涉及是否繳納差額地價，或放棄增配土地方式，俟土地所有權人決定後再行辦理後續作業。……」嗣因上訴人於98年10月27日向地政處表示同意以繳納差額地價增配土地面積，被上訴人遂以98年12月30日高市府地4字第0980076439號公告略以：「公告事項：更正1233地號重劃後土地面積為759平方公尺，1257地號重劃後土地面積為649平方公尺……。」復以99年1月7日高市府地5字第0990000803號函檢送高雄市市地重劃差額地價繳款書，命上訴人應於繳款期限99年2月22日前繳納。
惟上訴人逾期未繳納差額地價或提出異議，遲至99年11月5日始陳情表示不願意繳納差額地價，並於100年1月4日提起行政訴訟。訴訟中被上訴人以100年1月19日高市府四維地發字第1000007108號公告略以：「公告事項：一、更正1233地號重劃後土地面積為613平方公尺，詳如土地對照清冊。二、○○○鎮段○○段○○○○○號土地(下稱系爭1586地號土地)重劃前後土地分配對照清冊。」復以100年1月19日高市府四維地發字第1000007113號函檢送該土地分配對照清冊予上訴人，並函請前鎮地政事務所辦理更正土地登記簿資料、標示變更登記及釐正地籍圖相關資料。上訴人提起之行政訴訟，經原審以100年度訴字第8號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：依平均地權條例第62條之規定：「市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日，視為其原有之土地。」又主管機關於重劃分配完畢後，應將分配結果公告，公告期滿，無人異議者，即為確定。本件重劃分配結果公告日為69年11月24日，是公告確定之日為69年12月25日。另系爭1233地號土地面積雖登記為644平方公尺，然土地實際面積則為759平方公尺；系爭1257地號土地面積雖登記為618平方公尺，但土地實際面積則為649平方公尺。系爭1233及1257地號土地，面積759平方公尺及649平方公尺，自69年12月25日起即「視為」上訴人原有之土地。再者，系爭增配146平方公尺部分土地，自69年12月間，土地重劃完成後，即由前高雄市政府交由上訴人占有、使用、收益，行使土地所有權人之一切權利。上訴人係以所有人之意思占有該146平方公尺部分土地，且自69年迄今，上訴人占有系爭土地已逾30年，早已超過民法所規定之10年或20年取得時效期間，則依民法第769條及第770條規定，上訴人亦因時效完成而取得系爭土地所有權，並有所有權登記之請求權存在。上訴人就系爭146平方公尺部分土地，業有合法權源，被上訴人自不得請求上訴人將土地返還。求為判決確認被上訴人對上訴人因高雄市第20期市地重劃（高雄縣第1期二苓市地重劃區）重劃完成所增配之面積146平方公尺之土地（經編定系爭1586地號）返還請求權不存在。
三、被上訴人則以：上訴人所有系爭土地登記面積，自市地重劃完成後至發現實地面積增加前均維持一樣，是系爭土地未經被上訴人98年公告更正土地面積前，應無民法第770條規定之適用。嗣上訴人於98年間向前鎮地政事務所申辦此系爭土地合併分割作業時，經地政處以土地複丈作業方式發現並確認系爭土地面積共計增加146平方公尺，案經被上訴人於98年辦理公告更正系爭土地面積時始發生土地面積增加之事實，應無適用民法第770條規定，系爭土地面積增加部分應未達時效完成之要件，且公法上請求權亦未罹於時效，被上訴人對於系爭土地面積增加部分之返還請求權當然存在。又系爭土地登記面積與重劃後土地分配對照清冊所載重劃後土地面積一致，依平均地權條例第60條之1第2項規定，實際分配之土地面積多於應分配之面積者，應繳納差額地價，惟系爭土地分配對照清冊並未加註應繳納差額地價，故系爭土地原分配土地面積並不包含增配土地，事證顯明。再者，民法第770條規定，若系爭2筆土地增加面積部分係屬他人，上訴人僅得請求登記為所有人，並向轄區地政事務所申請，自非當然取得增加部分土地所有權。另被上訴人第2次公告更正土地分配成果，將系爭土地面積增加部分補列為高雄市所有時，並以100年1月19日高市府四維地發字第1000007113號函知上訴人，惟上訴人並未於接獲該函所揭示30日內按相關規定提起訴願，即已確定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人之訴，係以：（一）上訴人提起本件行政訴訟係聲明請求確認被上訴人對上訴人因高雄市第20期市地重劃（高雄縣第1期二苓市地重劃區）完成所增配之面積146平方公尺之土地（經編定為系爭1586地號）返還請求權不存在，另上訴人所欲請求確認之標的，乃被上訴人以100年1月19日高市府四維地發字第1000007108號公告更正原重劃分配結果所形成之法律關係不存在。本件上訴人爭執被上訴人以100年1月19日高市府四維地發字第1000007108號公告更正原重劃分配結果之行政處分違法（上訴人另以100年1月19日高市府四維地發字第1000007113號函檢送該土地分配對照清冊予上訴人），上訴人於100年1月4日提起訴訟後，遲至100年3月23日始變更其主張及聲明，爭執該更正原重劃分配結果之行政處分違法而訴請確認該處分所形成之法律關係（返還請求權）不存在，揆諸行政訴訟法第6條第3項揭示之確認訴訟補充性原則及說明，上訴人對於原本得依法提起訴願及撤銷訴訟救濟之行政處分，未循此途徑為之，逕行提起本件確認訴訟，其訴即難謂具起訴要件，尚非適法，應予駁回。（二）退步言之，縱認上訴人得提起本件確認訴訟，上訴人爭執被上訴人以100年1月19日高市府四維地發字第1000007108號公告更正原重劃分配結果之行政處分違法云云，亦無理由，分述如下：1.內政部76年10月21日台(76)內地字第544293號函釋（下稱內政部76年10月21日函釋）及內政部70年6月16日台(70)內地字第27509號函釋（下稱內政部70年6月16日函釋），係內政部本於主管機關之地位，就市地重劃區土地分配結果業經公告並已點交土地完畢後，縣市重劃機關始發現因土地分配作業上之錯誤，致發生多配或少配土地時之處理方式所為執行法律之補充性規範，且係適用於土地所有權人依平均地權條例應分配之面積並無錯誤，僅土地分配作業發生錯誤之情形，並未影響土地所有權人之權利，則上開內政部函釋明確規定重劃土地分配作業錯誤時應以差額地價或以抵費地補配方式處理，與平均地權條例之意旨尚無不合，被上訴人援予辦理，尚非無據。2.依內政部70年6月16日函釋及同部76年10月21日函釋意旨，被上訴人於系爭土地重劃分配結果經公告並已點交土地完畢後，始發現因土地分配作業錯誤，致上訴人多配得146平方公尺土地時，自應依職權視實際情況，更正原重劃分配結果，並於更正後選擇以差額地價或抵費地補配方式處理。被上訴人於上訴人表示不願意繳納差額地價後，以100年1月19日高市府四維地發字第10000071080號公告更正系爭1233地號土地重劃後面積為613平方公尺，並就上訴人實際增配146平方公尺部分補列為同小段1586地號土地，登記為高雄市所有，並以100年1月19日高市府四維地發字第1000007113號函檢送該土地分配對照清冊予上訴人，依法即無不合。3.平均地權條例第62條規定之意旨，係指經實施市地重劃原土地所有權人因重劃分配取得土地之權利範圍，仍以依平均地權條例規定所應分配之土地面積為限，非謂原土地所有權人實際分配面積大於所應分配之面積者，該多配部分土地即視為其原有之土地。本件重劃於69年間公告分配結果，上訴人僅係取得上開重劃後高雄市○○區○○段○○段1233及1257地號等2筆土地，面積各為644及618平方公尺（合計1,262平方公尺），故上訴人執前詞爭執其依平均地權條例第62條規定即取得多配之面積146平方公尺土地之所有權云云，顯屬誤會。另依民法第769條及第770條之規定，不動產占有人於取得時效完成後，僅得請求登記為所有權人，非當然取得不動產所有權。而上訴人迄未舉證說明其曾向地政機關請求登記為所有權人，且該增配146平方公尺部分土地業經被上訴人函請前鎮地政事務所更正登記為高雄市所有，是上訴人主張其已取得系爭1586地號土地所有權，被上訴人不得逕將系爭1233地號土地面積更正為613平方公尺，亦不得將增配土地補列為同小段1586地號土地云云，亦非可採等詞，為其判斷基礎。
五、本院按：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「……行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第2條、第12條之2第2項分別定有明文。而判斷行政法院就具體訴訟有無受理權限，係依為訴訟標的之法律關係，究屬公法關係或私法關係定之。至於訴訟標的之法律關係所由生之法律關係，乃該訴訟之先決問題，並不成為判斷行政法院有無受理訴訟權限之標準。查行政程序法第117條第1項：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」本件係上訴人所有土地為高雄市第20期土地重劃區土地，經土地重劃分配處分取得644平方公尺之系爭1223地號土地及618平方公尺之系爭1257地號土地(合計1,262平方公尺)，然實際上系爭1223地號土地為759平方公尺，系爭1257號土地則為649平方公尺。被上訴人以原土地重劃分配處分內容有誤，其得依行政程序法第117條第1項規定，予以更正，而依上訴人之表示願意及不願意繳納差額地價，先將土地重劃分配處分內容更正為系爭1223地號土地759平方公尺、系爭1257號土地649平方公尺，嗣再將土地重劃分配處分內容更正系爭1223地號土地613平方公尺、系爭1257號土地649平方公尺，並另編定系爭1586地號土地146平方公尺補列為抵費地，登記為高雄市所有(見原處分卷第21頁)，嗣上訴人起訴請求確認被上訴人對系爭1586地號土地返還請求權不存在。
由此可知，為本件訴訟標的法律關係者，乃被上訴人就系爭1586地號土地之返還請求權，此為私法關係，即令上訴人之請求有無理由，可能涉及被上訴人是否得行使行政程序法第117條撤銷權之判斷，然此僅為先決問題，本件訴訟標的法律關係既為私法關係，其爭訟應循民事訴訟途徑，行政法院無受理權限，依行政訴訟法第12條之2第2項規定，應將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。原判決諭知駁回上訴人之訴，自有未洽。爰將原判決廢棄，並將該事件移送於有管轄權之臺灣高雄地方法院。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第12條之2第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 楊 子 鋒