最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1872號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 羅子武 律師
林光彥 律師被 上訴 人 荷蘭商戴爾企業股份有限公司台灣分公司代 表 人 廖仁祥訴訟代理人 徐頌雅 律師
鍾薰嫺 律師上列當事人間消費者保護法事件，上訴人對於中華民國100年2月10日臺北高等行政法院99年度訴字第1695號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之網路商店（www.dell.com.tw）前於民國98年6月25日21時17分至同年月26日6時56分，誤將型號「Dell Ultrasharp 2007FP」之20吋液晶顯示器、型號「Dell Ultrasha
rp 2009WFP」之20吋寬螢幕液晶顯示器及型號「Dell E2009W」之20吋寬螢幕平面顯示器等商品列為適用線上折扣新臺幣（下同）7,000元優惠，以致於原價13,200元、8,700元及7,999元之前揭商品，其線上折扣價誤為6,200元、1,700元及999元（下稱第1次錯價事件）。至系統回復前，消費者總訂單筆數為49,021筆、訂購數量總計144,486台。嗣被上訴人之網路商店（www.dell.com.tw）復於98年7月5日凌晨，將其型號「Dell Latitude E4300」筆記型電腦之基本款（黑色）於選配處理器顏色（豪華紅或帆船藍）時之配置價格亦產生錯誤，以致於原價60,900元之商品，其線上特惠價誤為18,558元（下稱第2次錯價事件）。至系統回復前，該次消費者總訂單筆數為15,422筆、訂購數量總計49,884台。其間行政院消費者保護委員會（下稱消保會）於98年6月30日邀集經濟部、財團法人中華民國消費者文教基金會、上訴人、被上訴人及相關專家學者開會協商，惟上訴人認被上訴人會後於98年7月3日所提之消費折價券方案，與消保會所提之「階梯式折扣」方案相去甚遠，且使用該消費折價券後之價格仍高於市面同級商品之市價，難為各方接受。上訴人乃以98年7月7日府法保字第09835091000號函（下稱98年7月7日函）請被上訴人考量是否能以85折折扣價併用消費折價券之方式處理，並請被上訴人就第1次錯價事件之消費糾紛及第2次錯價事件情形之原因、數量及該公司處理原則、改進措施等節，於文到次日起1週內逕覆上訴人所屬法規委員會；並告知被上訴人，逾期未回覆，該府將依法逕行查核並依相關規定採取處置措施等語。被上訴人以98年7月23日98國際字第076 8號國際通商法律事務所函覆上訴人，除說明二次錯價事件之形成原因及數量、該公司處理原則外，並表示將對第1次錯價事件中下訂單之消費者提供消費折價券方案，對於第2次錯價事件中下訂單之消費者則提供每位1張面額20,000元面額之電腦消費折價券；且該公司不會對顧客所提供之信用卡號碼進行扣款，至於對於已轉帳且已產生電匯費用之顧客，無需承受損失，被上訴人會盡快進行退款。另被上訴人亦提出改進方案。惟上訴人仍認被上訴人應受其第1、2次錯價事件就繫案商品所標售之價格，依約出貨履行其與消費者間之買賣義務，且上訴人認其業以前揭98年7月7日函限期改正，被上訴人則以98年7月23日函回覆拒絕改正，乃依消費者保護法第33條第1項、第36條及第58條等規定，為處被上訴人罰鍰100萬元之處分。被上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，向原審提起行政訴訟，經原審法院判決將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人所經營之www.dell.com.tw網路商店（下稱「線上商店」），分別於98年6月25日及98年7月5日發生標價錯誤之情事，然就二次錯價事件，被上訴人的人員未曾以電話或其他方式與於該期間下訂單的顧客聯絡確認訂單詳細資料，被上訴人亦未以任何方式向顧客確認接受訂單，更未要求提交訂單的顧客付款，契約自始即未成立。且針對上開因系統性錯誤致標價錯誤事件，被上訴人業已進行緊急處理，並提出諸多改善措施。況被上訴人於事件發生後，已全面檢討並更正線上商店網頁之相關作業程序。（二）「98年7月7日函」非「命限期改善」之行政處分，上訴人及訴願決定聲稱於「98年7月7日函」曾經要求被上訴人「限期改正」云云，此與事實不合，且依消費者保護法第33條明文規定，僅企業經營者所提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，主管機關始得進行調查，倘係契約是否成立與否之消費爭議，主管機關應無依消費者保護法第33條介入調查之餘地。查上訴人98年7月7日函僅係踐行消費者保護法第33條之調查程序，並非於調查程序後依消費者保護法第36條命「限期改善」、「限期改正」或「採取其他必要措施」之行政處分，亦無教示救濟程序，故無從知悉上訴人有命被上訴人「限期改善」或「限期改正」，或「採取其他必要措施」及其改善內容。又98年7月7日函並未對被上訴人發生任何規制性之法律效果，或對被上訴人之義務為有拘束力之確認，充其量僅為上訴人對被上訴人所作之勸告、建議、呼籲之事實行為。況98年7月7日函是用詢問方式，並無對被上訴人課以「特定之作為義務」之法效性，亦未要求被上訴人應於「特定期限內」依該函辦理85折折扣等方式，更未指出被上訴人拒絕依函令辦理之不利益為何，故非下命處分。又上訴人認98年7月7日函係請被上訴人說明標錯價事件發生之原因、數量及改進措施，屬消費者保護法第33條之調查程序，然卻又稱該函同時是依消費者保護法第36條作成之下命處分，前後之論述顯有矛盾。其次，消費者保護法第58條之適用，須經調查程序確認企業經營者所提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之情事，且命業者限期改善而未改善者，方得課予罰鍰，上訴人未命限期改善即課處罰鍰，程序上明顯違法。（三）倘上訴人主張98年7月7日函所提及「考量是否能以85折折扣價併用消費折價券之方式處理」係屬「限期改正」、「限期改善」，或「其他必要措施」，亦與誠實信用原則不符。況消費者保護法並未賦予主管機關強制當事人以特定價格締約之權力，縱令98年7月7日函有命被上訴人「限期改善」或「限期改正」之意旨，其命限期改善之內容亦與消費者保護法第36條之規定不符，而有違依法行政原則。又上訴人僅參與98年6月30日之會議，並未於該次會議中踐行調查程序，且該次會議亦未認定被上訴人有違反消費者保護法之事實，訴願決定認定上訴人業已於98年6月30日踐行調查程序，並稱98年7月7日函係命限期改善云云，要無可採。（四）消費者保護法第22條後段之適用，係以兩造契約已成立為前提，屬私人契約成立後之規範，而消費者保護法第六章之「罰則」並無違反該法第22條之規範，然上訴人卻援引消費者保護法第22條作為原處分之處罰基礎，命被上訴人應以特定價格與顧客締約，即屬違法；而訴願決定一方面認為尚難僅援引消費者保護法第22條作為裁處被上訴人罰鍰之依據，另一方面竟稱對此毋庸審查，更屬嚴重違誤。（五）被上訴人並未侵害消費者之生命、身體、健康或財產，亦未造成其損害之虞，本件實與消費者保護法第33條、第36條及第58條規定無涉；訴願決定認定被上訴人有侵害消費者財產之虞，實有違誤。（六）按本院90年度判字第1807號判決意旨及消費者保護法第58條之規定，立法者所授予之罰鍰上下限分別為6萬元及150萬元，則上訴人以原處分課處罰鍰時，自應說明其衡量罰鍰額度之依據。然查第2次標錯價事件，上訴人98年7月7日函並未就該事件請被上訴人考量是否能以85折折扣價併用消費折價券之方式處理，即認定被上訴人未限期改善或限期改正，並依消費者保護法第58條規定課處100萬元罰鍰云云，上訴人顯有裁量權濫用之違法。（七）被上訴人針對標價錯誤事件，早已提出諸多改善方案，迺上訴人就此均未衡量，即逕行依消費者保護法之規定對於被上訴人處以罰鍰，亦有不當。（八）上訴人所謂售價至少應低於所有通路可取得售價之85折，與其於「98年7月7日函」所提出之建議方案「以85折折扣價併用消費折價券之方式處理」，並不相同，原處分於附註之說明，逾越消費者保護法第33條及第36條之規定，擅自課予被上訴人應於2週內提出至少低於所有通路可取得售價之85折之義務云云，顯屬違法擅斷等語。求為判決將訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：（一）上訴人踐行消費者保護法第33條規定之調查程序後，除認被上訴人應改善其網路購物服務外，亦認被上訴人應補償信賴其網路商店錯誤價格標示而線上訂購商品之消費者權益。再者，經消費者保護法第33條調查後所採行同法第36條之規定，係命企業經營者限期改善，或採取其他必要措施之情事，並非僅限於「命其限期改善、回收或銷燬」，尚有「採取其他必措施」，此觀上揭法條係以「，」分別記載之法律文義當然解釋，故上訴人請被上訴人考量能否以85折折扣價併用消費折價券之方式處理，尚無逾越法律規定之內容。（二）是否屬行政處分，應以客觀主義認定之，上訴人98年7月7日函姑不論載以任何文字或未載後續救濟之教示規定，已對上訴人具有一定作為，即以85折折扣價併用消費折價券之方式處理系爭消費者爭議之作成及通知，應屬一種下命處分，縱上開處分未載不服救濟之教示規定，依行政程序法第98條第3項規定，被上訴人亦得於收到上開處分後1年為不服之表示，亦不會影響被上訴人之權利，然至今已逾1年之救濟期限，被上訴人並未對此處分為不服之表示，依法即應已產生存續力之不可爭力，被上訴人當不得再為反對之表示。且98年7月7日函，係要求被上訴人以85折折扣價併用消費折價券之方式處理，並要求於1週內逕覆上訴人之法規委員會，當已符合消費者保護法第36條命企業經營者限期改善，或採取其他必要措施之規定。（三）實務及學者並未就消費者保護法第33條及第36條所謂之「財產」概念，表示見解，故被上訴人率爾將消費者保護法第7條之「財產」概念套入消費者保護法第33條、第36條之內，即有不當。查本件被上訴人以網路商店對消費者提供線上訂購電腦商品之服務，應確保該網路購物服務符合可合理期待之安全性，亦應提供消費者正確之資訊及實施保護消費者之必要措施，則網路購物服務之企業經營者因自己之過失而標示錯誤價格展售商品，極有可能使消費者在準備締約之過程中徒耗勞費，亦可能錯失與他人締約之機會，難謂對消費者之財產毫無損害或損害之虞。被上訴人之網路商店於98年6月25日至26日及7月5日二次發生錯價事件，均係因被上訴人自己之過失所產生，其標示錯誤價格展售商品之行為，應對消費者之財產已有損害之虞，自難謂無消費者保護法第36條規定之適用。至於被上訴人以未造成消費者之生命、身體、健康或財產侵害，或侵害之虞之情事，而認定本件應與消費者保護法第33條、第36條及第58條無涉云云，應有不當。（四）被上訴人應受於98年6月25日晚間9時17分至同年月26日上午6時56分間，以及於98年7月5日間，就系爭相關商品於網路上所標售價格之拘束。查被上訴人乃是一知名廠商，竟連續二次（另又於99年4月29日再次發生網路標錯價事件）在網路商店發生標價錯誤之行為，總訂單數計64,443筆，產生之消費者權爭議，相當龐大，上訴人衡酌一切客觀情事及被上訴人之行為態度、產生之影響，在法律規定之範圍內裁處100萬元，應屬合義務性之裁量行使，當無濫權違法情事。另被上訴人援引統一裁罰基準應僅供上訴人為裁罰之參考，但並不影響上訴人仍得依消費者保護法第58條所賦予之行政裁量權，況被上訴人因自已過失產生2次之網路標價錯誤行為，已有損害消費者財產之虞，上訴人所為100萬元之罰鍰裁處，應無不當等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審為撤銷訴願決定及原處分之判決，係以：（一）本件上訴人查認被上訴人違反其依消費者保護法第36條規定所命之處分，核有未合：經查，本件被上訴人以網路商店對消費者提供線上訂購電腦商品之服務，自應確保該網路購物服務符合可合理期待之安全性，亦應提供消費者正確之資訊及實施保護消費者之必要措施。故企業經營者未於同一網頁上明示其將來拒絕締約或履約之條件（如數量不夠，無法出貨）時，消費者往往會信賴其若依網頁上所提供之資訊下單並交付價金後，非因天災或不可歸責於企業經營者之事由，該企業經營者當會基於誠信原則及依其網路商店所提供之資訊內容而與之締約或履行契約。是以從事網路購物服務之企業經營者，因自己之過失而標示錯誤價格展售商品，縱使最終認定企業經營者與消費者間之契約關係不成立，仍有可能使消費者在準備締約之過程中徒耗勞費，亦可能錯失與他人締約之機會，難謂對消費者之財產毫無損害或損害之虞。本件被上訴人之網路商店於98年6月25日至26日及7月5日二次發生錯價事件，依被上訴人98年7月23日函表示，錯價之原因係其所僱請維護系統之eClerx公司人員設定錯誤所致，意即係因被上訴人自己之過失所產生，依前所述，其標示錯誤價格展售商品之行為，對於消費者之財產已有損害之虞，核其情形自有消費者保護法第33條、第36條及第58條等規定之適用。
被上訴人所稱該等錯價事件並無侵害消費者財產之虞，與消費者保護法第33條、第36條及第58條規定之情形無涉云云，並非可採。至於被上訴人錯標價格，消費者在網路上訂購系爭商品，上訴人則認被上訴人應按系爭商品所標售之價格，依約出貨履行其與消費者間之買賣義務，兩造對於系爭買賣契約是否成立，看法不一等情，核係被上訴人與各該消費者間之私權紛爭，非屬行政法院之審判權限，自應由普通法院審理裁判，而為定紛止爭。依消費者保護法之規定，主管機關在依第58條課處罰鍰前，必須先命行為人限期改善或命採取其他必要措施等，主管機關未依法踐行該等先行程序之處分，而逕為課處罰鍰之處分，於法即有未合。經查，本件上訴人雖於原處分即98年7月30日府法保字第09835532100號函依據消費者保護法第22條及消保會91年8月12日消保法字第0910000841號函，據以作成系爭罰鍰處分，係依消費者保護法第58條，而非同法第22條，已如前述，被上訴人所稱上訴人作成原處分之法律依據係消費者保護法第22條云云，並非可採。又上訴人主張其已依消費者保護法第36條規定作成命限期改善及命被上訴人採行必要措施之98年7月7日號函，觀之上訴人於該函說明第一項，係援引消費者保護法第33條第1項有關「進行調查」、同法第57條有關「企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關依第33條等規定所為調查，處以罰鍰」，以及消費者保護官執行職務應行注意事項第14條第1款有關「消費者保護官執行職務得採取措施」等規定；並未引用限期改善命令及命採行必要措施之消費者保護法第36條之規定，故從「引用條文」以觀，依一般認知情形，該函所欲踐行者，應係有關消費者保護法之調查程序，而非調查程序後依消費者保護法第36條之命「限期改善」或命「採取其他必要措施」等行政處分。該函說明第二項，係說明「第一次」錯價事件衍生之消費爭議、開會提案意見及對於被上訴人處理方案之意見，亦未及於命「限期改善」或命「採取其他必要措施」等行政處分，與消費者保護法第36條之先行程序，尚無關涉。而該函說明第三項，係就第一次錯價事件，建請被上訴人「考量」是否能以85折折扣價併用消費折價券之方式處理，依其函文用語，客觀上並無課被上訴人以「特定作為義務」之規範意旨，難認具有「下命處分」之性質（且按產品價格之制定，應由自由市場經濟之參與者自由決定，不宜由主管機關介入制定；是以消費者保護法第36條所謂命其「改善」或「採取必要措施」等，應不包含主管機關介入企業經營者與顧客間之價格決定，否則無異由國家以公權力介入私權爭議並強制他人締約，似非所宜）；又請被上訴人「回覆」第一次錯價事件之消費糾紛及第二次錯價事件情形之原因、數量及該公司之處理原則及目前之改進措施等，核係要求限期提出報告，依其函文用語，客觀上亦無提出「相關措施」要求被上訴人遵行之規範意旨，難認其有命被上訴人「採取其他必要措施」之情事；且對於上訴人前揭98年7月7日函示內容，被上訴人亦已遵期針對系爭2次錯標價格事件所引發之爭議以98年7月23日國際字第0768號函提出報告，由上以觀，上訴人所稱其依消費者保護法第36條規定作成命限期改善及命被上訴人採行必要措施之98年7月7日函，究其函文內容，依一般認知情形，客觀上並不足以辨識其有作成命被上訴人限期改善及命被上訴人採行必要措施之行政處分；再參之前開上訴人函文，係由上訴人所屬法規委員會決行，卻無記載行政處分應備之教示條款。按法規會職掌上訴人之法制事項，具有專業之法制素養，其對於該函文未予載明教示條款，依其情事，亦難認其有作成該等行政處分之規範意旨。是以本件上訴人依事後單方所認之規範意旨，認為其以該函文內容，已作成命被上訴人限期改善及命被上訴人採行必要措施等行政處分云云，核與行政程序法第5條所揭之行政行為「明確性」之原則未合；且其在被上訴人未能察知之情形，主張已依前開函文作成該等行政處分，核與行政程序法第8條所揭「誠實信用」、「正當合理信賴」之原則，亦有不符。準此，上訴人據以認為被上訴人有違反該等行政處分之情事，故得繼而依消費者保護法第58條為罰鍰處分，自有違誤。綜上，被上訴人主張本件上訴人依消費者保護法第58條為系爭罰鍰處分之前，並未依法踐行同法第36條規定命限期改善等程序，核屬可採；上訴人所稱其依98年7月7日函，已踐行消費者保護法第36條規定之限期改善命令及命被上訴人採行必要之措施云云，尚非有據。則本件上訴人查認被上訴人違反其依消費者保護法第36條規定所命之處分云云，即有未合。（二）上訴人所為罰鍰處分，核有違誤：⒈綜上所述，本件上訴人查認被上訴人違反其依消費者保護法第36條規定所命之處分云云，核有未合。則上訴人以被上訴人拒絕改正為由，依消費者保護法第33條第1項、第36條及第58條等規定，為處被上訴人罰鍰100萬元之處分，於法有違，訴願決定遞予維持，亦有未合。被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。⒉本件上訴人係以被上訴人對於其依消費者保護法第36條規定所命之處分拒絕改正為由，依消費者保護法第58條規定，處被上訴人罰鍰100萬元。上訴人所為罰鍰處分，雖在6萬元以上150萬元以下之法定範圍之內。惟並未依上訴人95年4月3日發布之「臺北市政府處理違反消費者保護法及臺北市消費者保護自治條例事件統一裁罰基準」（下稱統一裁罰基準）第2點第5項之規定而為裁處，且本件若因個別案件有特殊情況，得按裁罰基準酌量減輕或加重處罰，原處分亦未依統一裁罰基準第4點規定敘明其理由，均有未洽。綜前所述，本件訴願決定及原處分經撤銷後，應由上訴人依法踐行先行程序，另為適法之處分，為其判斷之基礎。
五、上訴人上訴意旨及補充理由除復執與答辯主張相同之論證外，略以：（一）是否屬行政處分，應採以客觀主義認定，且應從該行政處分之全文意旨判定，而非以部分文字或單方面之解釋，用以判斷是否為行政處分，基此，上訴人於98年7月7日函，姑不論載以任何文字或未載後續救濟之教示規定，已對被上訴人具有一定作為，即以85折折扣價併用消費折價券之方式處理系爭消費者爭議之作成及通知，應屬一種下命處分，縱上開處分未載不服救濟之教示規定，依司法院釋字第423號解釋，即屬行政處分，原審法院以未詳載教示內容，率爾認定系爭98年7月7日函非為行政處分，應有違法。
另縱認系爭98年7月7日函文未載救濟教示內容，依行政程序法第98條第3項規定，被上訴人亦得於收到上開處分後1年為不服之表示，亦不會影響被上訴人之權利，然至今已逾1年之救濟期限，被上訴人對此處分未為不服之表示，依法即應已產生存續力之不可爭力，被上訴人當不得再為反對之表示，然原審法院對此未予敘明，亦未見詳載不採用之理由，應有理由不備之違法。（二）被上訴人乃是一知名廠商，竟連續二次（另又於99年4月29日再次發生網路標錯價事件）在網路商店發生標價錯誤之行為，且在上訴人裁罰之前，未見被上訴人積極有效地處理糾紛，上訴人遂衡酌一切客觀情事及被上訴人之行為態度、產生之影響，在法律規定之範圍內裁處100萬元，應屬合義務性之裁量行使，當無濫權違法情事。原判決認定上訴人未適用統一裁罰基準第2點第5項之規定而為裁處及未依第4點規定敘明理由云云，應有違法。（三）依司法院釋字第432號、第522號解釋意旨所示，98年7月7日函並未違行政程序法第5條行政行為之內容應明確之規定。原審法院未詳酌上開司法院解釋意旨，顯有適用法律不當之違法。又原判決雖認定該函文「核與行政程序法第5條所揭之行政行為『明確性』之原則未合」，惟前開理由均與明確性原則無關，而屬他項爭議，原判決並未說明該函文究竟有何意義難以理解，或為受規範者所無法預見，或無法經由司法審查加以確認之情形，實有判決違背行政程序法第5條之違法；並因實質上未說明該函文違背明確性原則之具體理由，亦有判決不備理由之違法。（四）本件上訴人以「85折折扣價併用消費折價券」之方式，作為消費者保護法第36條所規定之「採取必要措施」之內容，即符司法院釋字第643號、第576號、第580號解釋之意旨，並未不當及違法，更無以公權力介入私權爭議並強制他人締約之不當，故原審法院認定消費者保護法第36條所謂命其「改善」或「採取必要措施」等，應不包括主管機關介入企業經營者與顧客間之價格決定，否則無異由國家以公權力介入私權爭議並強制他人締約云云，應有違法。（五）原判決認系爭98年7月7日函僅為有關消費者保護法之調查程序，而非調查程序後依消費者保護法第36條之命「限期改善」或命「採取其他必要措施」等行政處分，有判決違背消費者保護法第36條及判決違背論理法則及證據法則之違法。另原判決認系爭98年7月7日函違背行政程序法第8條「誠實信用」、「正當合理信賴」之原則，有判決違背行政程序法第8條、證據法則、論理法則及判決不備理由之違法等語。
六、本院查：
㈠、按「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。」消費者保護法第36條定有明文。又「企業經營者違反主管機關依第36條或第38條規定所為之命令者，處新臺幣6萬元以上150萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」同法第58條亦有明文。依上開法條之規定，消費者保護法之主管機關依該法第58條規定對企業經營者處以罰鍰處分，自以踐行同法第36條、第38條之命限期改善程序為必要。如未踐行該限期改善程序，即依消費者保護法第58條規定處罰，即難謂於法無違。
㈡、本件關於上訴人依消費者保護法第58條為系爭罰鍰處分之前，並未依法踐行同法第36條規定命限期改善等程序及上訴人所為罰鍰處分，並未依前揭統一裁罰基準第2點第5項之規定而為裁處，且本件若因個別案件有特殊情況，得按裁罰基準酌量減輕或加重處罰，原處分亦未依統一裁罰基準第4點規定敘明其理由，均有未洽之事實，業據原審論明其得心證之理由（原判決事實及理由七㈡、八㈡參照)。經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。原審已說明觀之上訴人98年7月7日函說明第一項，係援引消費者保護法第33條第1項有關「進行調查」、同法第57條有關「企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關依第33條等規定所為調查，處以罰鍰」，以及消費者保護官執行職務應行注意事項第14條第1款有關「消費者保護官執行職務得採取措施」等規定；並未引用限期改善命令及命採行必要措施之消費者保護法第36條之規定，故從「引用條文」以觀，依一般認知情形，該函所欲踐行者，應係有關消費者保護法之調查程序，而非調查程序後依消費者保護法第36條之命「限期改善」或命「採取其他必要措施」等行政處分。該函說明第二項內容係說明「第一次」錯價事件衍生之消費爭議、開會提案意見及對於被上訴人處理方案之意見，亦未及於命「限期改善」或命「採取其他必要措施」等行政處分，與消費者保護法第36條之先行程序，尚無關涉。而該函說明第三項，其說明之內容，係就第一次錯價事件，建請被上訴人「考量」是否能以八五折折扣價併用消費折價券之方式處理，依其函文用語，客觀上並無課被上訴人以「特定作為義務」之規範意旨，難認具有「下命處分」之性質。又請被上訴人「回覆」第一次錯價事件之消費糾紛及第二次錯價事件情形之原因、數量及該公司之處理原則及目前之改進措施等，核係要求限期提出報告，依其函文用語，客觀上亦無提出「相關措施」要求被上訴人遵行之規範意旨，難認其有命被上訴人「採取其他必要措施」之情事；且對於上訴人前揭98年7月7日函示內容，被上訴人亦已遵期以98年7月23日國際字第0768號函提出報告，依該函意旨，係向上訴人報告，針對系爭2次錯標價格事件所引發之爭議，被上訴人已採取諸多改善措施，包括：提供優惠折扣券、更正網頁內容、加強監控銷售網頁之銷售情形、並強化內部控管，以及說明未能接受上訴人建請以85折折扣價併用消費折價券方式處理之緣由等。由上以觀，上訴人所稱其依消費者保護法第36條規定作成命限期改善及命被上訴人採行必要措施之98年7月7日函，究其函文內容，依一般認知情形，客觀上並不足以辨識其有作成命被上訴人限期改善及命被上訴人採行必要措施之行政處分；再參之前開上訴人函文，係由上訴人所屬之法規委員會決行，卻無記載行政處分應備之教示條款，按法規會職掌上訴人之法制事項，具有專業之法制素養，其對於該函文未予載明教示條款，依其情事，亦難認其有作成該等行政處分之規範意旨等情明確，經核並無不合。上訴人主張原判決認系爭98年7月7日函僅為有關消費者保護法之調查程序，而非調查程序後依消費者保護法第36條之命「限期改善」或命「採取其他必要措施」等行政處分，有判決違背消費者保護法第36條、判決違背論理法則及證據法則之違法等等，無非係屬原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，或係就原審所已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異。至於原審記載前開上訴人系爭98年7月7日函文，係由上訴人所屬法規委員會決行，卻無記載行政處分應備之教示條款，按法規會職掌上訴人之法制事項，具有專業之法制素養，其對於該函文未予載明教示條款，依其情事，亦難認其有作成該等行政處分之規範意旨，另引用行政程序法第5條及同法第8條規定等情。經查原審係用以作為說明依上訴人上開函文內容觀之，依一般認知情形，客觀上並不足以辨識其有作成命被上訴人限期改善及命被上訴人採行必要措施之行政處分，上訴人主張已踐行消費者保護法第36條規定命限期改善等程序並不足採，其就該認定得心證時所參酌之相關事證及法條，並非認系爭98年7月7日函違反行政程法第5條、第8條之規定而違法。而原審於為上述事實認定時，參酌該函文具體內容以及行政行為之內容應明確及行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴之立法意旨加以判斷，尚難謂有違經驗或論理法則。上訴人主張原審認系爭98年7月7日函違反行政程法第5條、第8條之規定有違背行政程序法、證據法則、論理法則及判決不備理由之違法一節，尚非可採。縱原判決就上訴人所指有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形仍不相當。
㈢、從而原審以上訴人依消費者保護法第58條為系爭處分之前，並未依法踐行同法第36條規定命限期改善等程序，於法有違。訴願決定遞予維持，亦有未合。而將訴願決定及原處分均撤銷，敘明應由上訴人依法踐行先行程序，另為適法之處分，依上說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 王 史 民