最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1874號上 訴 人 鄭英麟訴訟代理人 吳順龍 律師被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙
送達代收人 蘇曉虹上列當事人間贍養金事件，上訴人對於中華民國100年4月12日臺北高等行政法院99年度訴字第2447號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為民國85年9月2日陸軍第1761梯次徵集入伍義務役士兵，於服役期間因公受傷，經國防部87年7月22日國陸榮字第DA11671號撫卹令核准依因公二等殘給卹10年。復依上訴人申請，經被上訴人92年6月2日鄭樸字第0920012972號函核定其支領贍養金終身，並溯自00年0月0日生效。嗣因上訴人於94年7月8日起再任公職，被上訴人以99年7月13日國陸人勤字第0990015515號函（下稱原處分）覆其現職單位花蓮縣吉安國民中學（下稱吉安國中），停支贍養金，溯自00年0月0日生效，並副知上訴人。上訴人不服，認陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項第1款規定之對象，為支領「退休俸」人員，與核發「贍養金」性質不同，且該條例並未將支領贍養金人員與支領退休俸人員併列停發對象範圍，及支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法（下稱停發退休俸辦法）無支領贍養金人員就任公職停發之規定，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：上訴人原係義務役士兵，於服役期間因公成殘退伍，經被上訴人依常備兵補充兵服役規則第21條第1項之規定判定上訴人合於該條給與贍養金終身，自有領取贍養金之權利。被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項第1款規定，認上訴人月支待遇已達委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額，故以原處分逕予停發上訴人之贍養金，原處分自屬限制上訴人領取贍養金權利之行政行為。又陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項「退休俸」之規定，既不適用於支領贍養金之人員，被上訴人停發上訴人贍養金之原處分實已增加法所無之限制，有違法律保留原則。另揆諸陸海空軍軍官士官服役條例第32條至第34條，均屬規範退休俸應停發或喪失支領資格之規定，如立法者實欲使支領贍養金者，於再任公職時亦比照支領退休俸之情形辦理，則立法者於陸海空軍軍官士官服役條例第32條法條即應有如同陸海空軍軍官士官服役條例第34條及第35條明列「贍養金」等語。復以立法草案說明當中，亦特別在陸海空軍軍官士官服役條例第32條中，僅言及「明定已支領退休俸之軍官、士官」而不包含支領贍養金者，顯見立法者確實係有意對「支領贍養金」及「支領退休俸」人員，於再行就任公職時，是否停發政府給與之問題，基於考量身心障礙者於職業發展上應有特別之鼓勵，而有意為不同之處理。末查，依據文義解釋或目的性解釋以理解陸海空軍軍官士官服役條例第32條之規定，即可發現該條並不適用於支領贍養金之退伍軍人，被上訴人逕依該條作成原處分，停發上訴人之贍養金而限制上訴人之權利，於法自無依據且有違法律保留原則之要求。其次，行政院人事行政局及國防部人力司就本件相關所作成之函釋，因該等解釋已違陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項，自不得作為原處分合法之依據。
再者退休俸與贍養金的領受，無論就原因、目的及金額上係截然不同的，被上訴人將兩者等同視之，實有違公平正義原則。綜上，被上訴人作成原處分係依據未經立法者授權之行政規則，逕自擴張陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項之適用範圍，原處分自與法未合等語。求為判決將訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人94年特種考試地方政府公務人員考試及格，於94年7月8日分發至宜蘭縣南澳鄉公所任職時，月支待遇已達委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額〔94年為新臺幣（下同）31,200元〕，宜蘭縣南澳鄉公所應於上訴人任職時，將其申報單函送被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項規定，審認是否應停支；被上訴人復經上述查證後，於原處分停支其贍養金，並溯自00年0月0日生效。經查上訴人係義務役服役期間，因公受傷支領贍養金人員，惟就養標準及不發、停發贍養金之情形，自86年1月1日起準用陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則之規定。又有關贍養金是否合於就任公職停發退休俸辦法乙節，停發退休俸辦法所提之申報單內，將「退休俸」、「贍養金」及「生活補助費」等項，納為人事權責單位應予核認停支俸給之項目與範疇。是以，凡支領上述3項退除給與者，其就任公職期間所支待遇如已達委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額時，均應停支軍方退除待遇。查陸海空軍軍官士官服役條例第32條停發退休俸規定雖未明定包含贍養金人員，惟依其立法意旨，贍養金與退休俸名稱雖有不同，然均屬政府按月支給之固定給與且給付終身。基於支領贍養金人員與支領退休俸人員權利義務對等，及符合公平正義原則，其就任公職時，仍應依法停發贍養金；又支領贍養金之士兵其不發、停發既係準用陸海空軍軍官士官服役條例，為期是類人員處理一致，仍應予停發。另為維是類人員權益，國防部人力司及人事參謀次長室另函請行政院人事行政局函釋並無違誤等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人係被上訴人核定自88年8月1日支領贍養金終身人員，惟其於94年7月8日因94年特種考試地方政府公務人員考試及格，分發至宜蘭縣南澳鄉公所擔任村幹事乙職，月支待遇為委任3職等本俸1級，俸點280，計38,200元，復於96年2月1日因95年特種考試地方政府公務人員二等考試及格，分發花蓮縣瑞穗鄉公所服務，月支待遇暫支薦任第6職等本俸1級，俸點385，計45,480元，並於97年2月1日調入吉安國中服務，每月支領46,450元，所領月支待遇，均逾委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額，已符合陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項第1款規定之停發退休俸（含贍養金）標準。是被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項第1款規定，審認上訴人任公職領取之薪俸已達前揭停發標準，乃以原處分應停發贍養金，並溯自00年0月0日生效，經核並無違誤。又查陸海空軍軍官士官服役條例第32條停發退休俸規定雖未明定包含贍養金人員，惟依其立法意旨，贍養金與退休俸名稱雖有不同，然均屬政府按月支給之固定給與且給付終身。基於支領贍養金人員與支領退休俸人員權利義務對等，及符合公平正義原則，其就任公職時，仍應依法停發贍養金；又支領贍養金之士兵其不發、停發既係準用陸海空軍軍官士官服役條例，為期是類人員處理一致，仍應予停發。是以，被上訴人依前揭規定，審認上訴人任公職領取之薪俸已達前揭停發標準，乃以原處分應停發贍養金，並溯自00年0月0日生效，於法並無不合，且未違反法律保留原則。其次，贍養金及退休俸之給與之條件（贍養金之條件為：在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者；而退休俸則為服役滿一定年限及一定年齡者）及名稱雖有不同，但依陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定可知，均屬政府按月支給之固定給與，支領贍養金人員，其於支領期間得改支一次退伍金、死亡者其遺族可改支一次撫慰金或改支贍養金之半數，與支領退休俸人員應享退除給與權利等同。本件上訴人領取的贍養金與陸海空軍軍官士官服役條例規範之退休俸相同，均具有給付終身之性質。不論是退休俸或贍養金均是政府照護（顧）退除役軍、士官的退除役後生活的給付行政一環。至於陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項前段停發退休俸之立法源由，與公務人員退休法第12條規定相符，即考慮領取月退休俸人員再任公職，似有向國家領取二份實質「薪給」，同時亦與國家照護退休或退除役軍、士官生活原意不完全相符。綜上，被上訴人援引行政院人事行政局98年12月4日局給字第0980032260號、99年4月12日局給字第0990008619號函及國防部人力司99年1月25日國力規劃字第0990000276號、99年4月27日國力規劃字第0990001430號函釋復重申前開人事行政局函釋，將贍養金納為上開停發退休俸辦法之退休俸項目，於上訴人再任公職人員，且由公庫支給薪俸達停發標準時，適用陸海空軍軍官士官服役條例第32條有關停支退休俸法律，停止本件贍養金之支付，即未逾立法原意，亦未「創設性」限制人民權限或增課人民義務，合於平等原則，而上訴人亦未因此發生信賴基礎，被上訴人在上訴人任公職領取高於委任最高職等之薪俸時，停發並追繳贍養金亦符合比例原則，亦不致造成上訴人基本權的侵害；更無違背其行政先例。再者參照上開服役條例、支領退休俸之軍官、士官就任公職停發退休俸辦法等法規及前述說明，原審法院因認上開函釋，尚稱妥適，並無逾越陸海空軍軍官士官服役條例第32條之法律明文而有無效情事。故被上訴人據上開函釋而為本件原處分，於法有據。本件被上訴人所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨除復執與起訴主張相同之論證外，另略以：贍養金與退休俸之給與條件及名稱不同，係屬法律本質上相異之政府給與，故立法者基於兩者之差異，特別於陸海空軍軍官士官服役條例第32條停發退休給與條件中，僅明列退休俸而排除贍養金之適用，實基於平等原則就不同事物性質所為之合理差別待遇，原判決僅就兩者相似之部分，逕認原處分及其所依據之行政規則合於平等原則，漏未就兩者相異之處具體勾稽，致錯誤適用法規，原判決實有適用平等原則及陸海空軍軍官士官服役條例第32條之不當。又陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項未明列贍養金為該項停發之給予類別，顯係立法者基於贍養費與退休俸性質相異處，所為之有意排除，而非立法疏漏之情形，此等停發之限制，自應受法律保留原則之控制。原判決僅就贍養金與退休俸性質相似部分，逕認本案相關行政規則無違反法律保留原則，未就何以該條項為立法疏漏情形，而行政機關以函釋逕行補充一事，詳加勾稽，尚嫌速斷，實有判決不備理由之違誤。另上訴人因信賴陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項規定，並無擴張至支領贍養金者，故於報考公職經考選合格後再任公職，實係基於信賴基礎所為之信賴表現，並無信賴不值得保護之情形。原處分錯誤適用陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項規定，廢止原核定上訴人支領贍養金終身之處分，實有違信賴保護原則，原審法院僅以「上訴人亦未因此發生信賴基礎」一語帶過，漏未詳加以信賴保護原則審查原處分之違誤，實有判決適用法規不當及判決不備理由之違誤。縱贍養金為陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項所含括者，原處分所為溯及94年7月8日廢止支領贍養金終身之行政處分，已違反行政程序法第124條2年廢止期限之規定，原判決漏未注意此一法定廢止期限之規定，實有判決不適用法規之違誤。綜上，原處分錯誤擴張適用陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項規定，而為違法廢止原核發上訴人贍養金終生之處分，應予撤銷等語。
六、被上訴人代表人原為楊天嘯，於訴訟繫屬中變更為李翔宙，茲據新任代表人聲明承受訴訟，核無不合。
七、本院查：
㈠、按「常備兵服現役期間，因作戰或因公成殘，合於就養標準者，自辦理免役之翌月一日起，依常備士官下士一級本俸之標準，給與贍養金終身，並依志願安置榮譽國民之家。」、「前二項就養標準及不發、停發贍養金之情形，自中華民國八十六年一月一日起準用陸海空軍同官服役條例及其施行細則之規定。」常備兵補充兵服役規則第21條第1項及第3項分別定有明文。次按「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；所稱士官，係指常備士官、預備士官。」、「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸。」、「（第1項）支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。但有左列情形之一者，不停發其退休俸：一、月支待遇未達委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者。二、各機關、學校、公營事業機構或軍事單位僱用之技警、司機、技工、工友或工人。三、軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員。（第2項）前項停支退休俸人員，所任職務待遇，低於退休俸者，得向原核定之權責機關，申請補足差額。（第3項）第一項應停支退休俸人員，於再任公職時，應即誠實申報其為支領退休俸人員。如未依規定誠實申報支領退休俸，應依相關法令規定從嚴懲處。（第4項）第一項停發退休俸辦法，由行政院定之。」陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第23條、第32條定有明文。次按主管機關依據上開服役條例第32條授權訂定之支領退休俸之軍官、士官就任公職停發退休俸辦法第2條、第3條及第4條亦明定「本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」、「支領退休俸之軍官、士官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官或士官，其任職之機關、學校或公營事業機構應將其申報單（格式如附件一）函送當事人原核定支領退休俸之權責機關國防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部、國防部聯合後勤司令部、國防部後備司令部、國防部憲兵司令部，依本條例第三十二條第一項規定，核認應否停支退休俸。經核認應停支者，以停發通知單（格式如附件二）函送當事人及國防部主計局辦理停支退休俸，同時副知行政院國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會及原列管後備軍人管理機關。依本條例第三十二條第一項但書規定繼續支領退休俸人員，除現職待遇係支單一薪俸者外，不得於退休俸中重複支領性質相同之補助費或其他給與。於職務或俸給有變動，其任職機關應通知當事人，並依前項規定程序辦理。」、「未依前條規定辦理者，除應由任職機關負責於限期內追（扣）回溢領俸金外，當事人依規定從嚴懲處，其承辦人及主管未善盡查核責任者，亦應酌情議處。」。
㈡、本件關於上訴人係被上訴人核定自88年8月1日支領贍養金終身人員，惟其於94年7月8日因94年特種考試地方政府公務人員考試及格，分發至宜蘭縣南澳鄉公所擔任村幹事乙職，復於96年2月1日因95年特種考試地方政府公務人員二等考試及格，分發花蓮縣瑞穗鄉公所服務，並於97年2月1日調入吉安國中服務，所領月支待遇，均逾委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額，已符合陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項第1款規定之停發退休俸（含贍養金）標準，乃以原處分停發贍養金，並溯自00年0月0日生效，於法並無不合，且未違反法律保留原則。被上訴人函釋將贍養金納為上開停發退休俸辦法之退休俸項目，於上訴人再任公職人員，且由公庫支給薪俸達停發標準時，適用陸海空軍軍官士官服役條例第32條有關停支退休俸法律，停止本件贍養金之支付，未逾立法原意，亦未「創設性」限制人民權限或增課人民義務，合於平等原則，而上訴人亦未因此發生信賴基礎，被上訴人在上訴人任公職領取高於委任最高職等之薪俸時，停發並追繳贍養金亦符合比例原則，亦不致造成上訴人基本權的侵害；更無違背其行政先例，且無逾越陸海空軍軍官士官服役條例第32條之法律明文而有無效等情，業據原審敘明其得心證之理由，經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。上訴人指原判決有適用平等原則及陸海空軍軍官士官服役條例第32條之不當；原判決僅就贍養金與退休俸性質相似部分，逕認本案相關行政規則無違反法律保留原則，未就何以該條項為立法疏漏情形，而行政機關以函釋逕行補充一事，詳加勾稽，尚嫌速斷，實有判決不備理由之違誤；原處分錯誤適用陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項規定，有違信賴保護原則；原審法院漏未詳加以信賴保護原則審查原處分之違誤，有判決適用法規不當及判決不備理由之違誤等等。無非係就原審業已論斷而不採之見解續予爭執，核屬法律見解歧異問題，或係就原審已論斷者，泛指未論斷或理由不備，均不足據此指原判決有違背法令之情形。
㈢、至於上訴人主張被上訴人核定上訴人支領贍養金終身，本屬合法行政處分，如欲廢棄，應以廢止方式為之，縱贍養金為陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項所含括者，原處分所為溯及94年7月8日廢止支領贍養金終身之行政處分，已違反行政程序法第124條2年廢止期限之規定，原判決漏未注意此一法定廢止期限之規定，實有判決不適用法規之違誤部分。經查，本件係漏未停發，於該期間仍支給上訴人贍養金，核屬違法授予利益之處分。嗣後被上訴人以原處分停支贍養金，並溯自00年0月0日生效，就溯及效力部分係就違法行政處分予以撤銷，尚無行政程序法第124條授予利益之合法處分廢止除斥期間之適用。上訴人主張原處分所為溯及94年7月8日廢止支領贍養金終身之行政處分，已違反行政程序法第124條2年廢止期限之規定一節，應有誤解，無從執此為有利上訴人判斷之論據。
㈣、從而原審以被上訴人所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而駁回上訴人原審之訴，依上說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 王 史 民