最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1918號再 審原 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 吳自心再 審被 告 吳清源訴訟代理人 吳上晃律師上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國99年8月5日本院99年度判字第803號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、緣再審被告未依規定辦理營業登記，自民國85年5月至86年4月間興建房屋出售，銷售額合計新臺幣（下同）14,711,630元，經再審原告所屬新竹縣稅捐稽徵處查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅735,582元，並按所漏稅額處3倍罰鍰2,206,700元。再審被告不服，訴經臺北高等行政法院以94年度訴字第98號為「訴願決定及原處分關於罰鍰部分之規制性決定均撤銷」之判決（本稅部分經本院96年度判字第718號判決確定）。再審原告為「追減罰鍰735,600元」（即裁罰1,471,100元）之重核復查決定，再審被告猶表不服，循序提起行政訴訟，臺北高等行政法院以97年度訴字第244號判決（下稱前程序原審判決）駁回，本院以99年度判字第803號判決（下稱原確定判決）廢棄，並撤銷訴願決定及原處分（即重核復查決定）。再審原告復以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起再審之訴。
二、再審原告起訴主張：㈠再審被告未依規定辦理營業登記，自85年5月至86年4月間興建房屋出售，銷售額合計14,711,630元，經查獲後並核定補徵營業稅735,582元部分，業經本院96年度判字第718號判決確定，此判決應具拘束力，再審原告自得依行為時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1款規定（營業稅法第51條嗣後有修正，然與本件結果無礙），按所漏稅額裁罰1至10倍之罰鍰。㈡再審被告主張其銷項稅額735,582元，然有進項稅額928,571元，故其係溢付營業稅額192,989元等語。惟再審被告並不爭執其係於遭查獲後始取具未載有營業稅額之二聯式進項統一發票7紙，銷售額合計18,571,429元，進項稅額928,571元，未於申報期限內檢據申報扣減，依營業稅法第15條第1項、第19條第1項第1款、第35條第1項、第43條第1項第4款、同法施行細則第38條（嗣後有修正，然與本件結論無關）第1項第1款、第3款、第4款等規定，即無從據以計算當期應納或溢付營業稅額，營業人若未依上開第35條第1項規定據實申報銷售額，致有短報、漏報銷售額之情形，即得適用同法第43條第1項第4款規定，依照查得之資料（包含已申報之進項稅額憑證）核定該期銷售額及應納稅額，故申報營業稅，限營業人已經申報進項稅額憑證之進項稅額，始能與當期銷項稅額扣抵，以結算當期應納或溢付之營業稅額。主管稽徵機關得依照「查得之資料」，核定其銷售額及應納稅額時，將當期迄未申報之進項稅額憑證予以排除，係為貫徹同法第35條第1項規定由營業人當期自動申報繳納之意旨。㈢又營業稅法第51條第1款規定，納稅義務人短報或漏報銷售額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業，此漏稅額之認定方式，依同法施行細則第52條（嗣後亦為修正，然與本件結論無關）第2項第1款規定，亦以經主管稽徵機關依「查得之資料」，核定應補徵之應納稅額為漏稅額，尚不許營業人於查獲後始提出合法進項稅額憑證，而主張扣抵銷項稅額。至當期未申報扣抵之進項稅額憑證，依同法施行細則第29條（嗣後亦曾修正，然與本件結論無關）第2項第1款規定，尚能延期於他期申報扣抵，不生重複課稅問題。此經再審原告於前程序原審言詞辯論筆錄中，亦提及再審被告於補辦營業登記後，倘經查明該7紙進項統一發票確係本件興建房屋有關且為必要支出，尚非不得資為支出之進項憑證使用，再審被告此部分主張，容有誤解法令情形。因此原確定判決稱「再審原告完全沒有查證再審被告提出之7張進項統一發票，其因銷貨而開立該進項統一發票之前手有無繳納營業稅，即以本稅部分不承認進項憑證為由，連帶在計算漏稅額時也不予考量，這樣的法律見解違反了營業稅法制之基本設計架構，顯屬違法。」而判決「原裁罰處分尚有違法之處，應予撤銷，並發回再審原告重為查明，以確定在減計進項稅額後，再審被告到底有無漏稅以及漏稅之確切金額，以為決定是否裁罰之事實基礎。」再審原告原應遵照此確定判決意旨，「減計進項稅額」，計算有無漏稅及漏稅金額後為裁罰云云，自屬認事用法顯有錯誤等語，求為「原確定判決廢棄。再審被告於本院前審之上訴駁回。」之判決。
三、再審被告則以：㈠依本院98年度判字第1348號判決意旨，事實認定職權之正當行使或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。」，復依本院98年度判字第625號判決意旨，所謂適用法規顯有錯誤，必須是確定裁判提出之法律論點（包括證據法則與程序法）具備與法院主流見解有巨大差異、論理邏輯本身有瑕疵並因此而與法規範所建立之價值或信念直接衝突者始得謂之。再本院98年度判字第37號判決意旨亦揭示，行政訴訟法第273條第1項第1款之適用法規顯有錯誤，必須原確定判決適用法規之錯誤情節，清楚、明確，而且重大。若有關個案法律意見之採擇，亦難謂適用法規顯有錯誤。㈡再審原告未依原法院94年度訴字第98號之確定判決意旨，就再審被告所提出之7張進項統一發票之開立前手有否繳納營業稅、再審被告有無漏稅及漏稅金額之事實為調查，逕以本稅部分業經判決確定為由，裁罰1,471,100元，前程序原審判決未適用行政訴訟法第213條、第216條及司法院釋字第368號解釋，予以糾正並維持原處分，有不適用法規之判決違背法令情事，原確定判決因此予以廢棄，並基於前程序原審判決確定之事實，將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，由再審原告另為適法之處分。原確定判決並無適用法規顯有錯誤之問題。㈢姑不論再審原告所為之主張係屬法律見解之爭議，況依再審原告所為主張，其爭議之對象應為原法院94年度訴字第98號判決，茍如是，亦應對該判決提起再審之訴，非對原確定判決為之等語，資為抗辯。
四、本院查：㈠按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤。…」行政訴訟法第第273條第1項第1款定有明文。又該款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，亦經本院著有62年判字第610號判例足參。
㈡原確定判決係以：原法院94年度訴字第98號以「再審原告完
全沒有查證再審被告提出之7張進項統一發票之開立者有無繳納營業稅（事實上再審原告於該案審理中並無否認該7張進項統一發票之開立前手有繳納營業稅），即以本稅部分不承認進項憑證為由，連帶在計算漏稅額時也不予考量，這樣的法律見解違反了營業稅法制之基本設計架構，顯屬違法」為由，判決撤銷再審原告所為罰鍰處分之復查決定，並已確定，縱使對其將補徵營業稅處分認定之漏稅額，與為科處罰鍰基礎之漏稅額作不同認定，致與本院96年度判字第1403號裁判見解有異而有判決是否正確之疑問，然該判決在未經依法定程序變更前，仍發生行政訴訟法第213條及第216條之效力，再審原告應受其拘束，即應依該撤銷判決意旨重為處分。然再審原告並未遵照前開判決意旨，仍未減計進項稅額而重為處分，自屬違法，訴願決定及前程序原審判決未適用行政訴訟法第213條、第216條及司法院釋字第368號解釋意旨，予以糾正而維持再審原告之重核復查決定，即有不適用法規之違背法令情事，再審被告執以指摘，並求予廢棄，為有理由，爰基於前程序原審判決確定之事實，依再審被告之上訴聲明，將訴願決定及原處分（即裁罰1,471,100元之重核復查決定）均予撤銷，由再審原告另為適法之處分等詞，資為論據。
㈢查，原確定判決已明確論述其廢棄前程序原審判決之依據及
得心證之理由，認事用法並無違誤，其所適用之法規與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。再審意旨主張再審被告於遭查獲漏稅時，始提出憑證主張有進項稅額應予扣抵，因未依法當期申報，故依法亦不得於當期扣抵云云，無非係不服原法院94年度訴字第98號之判決為指摘，並執其歧異之法律見解，泛言原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之違背法令之情事，揆諸前揭本院判例意旨，難認為有理由，應予駁回。又原確定判決主文雖為「訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷」之記載，然再審原告之重核復查決定主文為「追減罰鍰735,600元」，乃表示裁罰1,471,100元之意思，再審被告亦僅就裁罰部分訴請撤銷，是以原確定判決主文所撤銷之原處分（復查決定）應係裁罰1,471,100元之部分，併予敍明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 國 成法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 11 月 4 日
書記官 賀 瑞 鸞