最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1928號再 審原 告 榮勝機械工程股份有限公司代 表 人 吳振銘訴訟代理人 林東乾 律師再 審被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間稅捐稽徵法事件，再審原告對於中華民國99年10月21日本院99年度判字第1086號判決及98年1月8日臺北高等行政法院97年度訴字第1417號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款之事由，提起再審之訴部分，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告於民國88年10月至92年10月間，將承包工程轉包下游廠商，銷售額合計新臺幣（下同）109,943,551元，未依規定取得憑證，經法務部調查局新竹市調查站查獲，通報再審被告按前開認定銷售額處5％罰鍰5,497,177元。再審原告不服，申請復查及提起訴願均遭駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院95年度訴字第4547號判決（下稱原審撤銷判決）訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。嗣再審被告重核復查決定追減罰鍰2,270,854元，再審原告仍表不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院97年度訴字第1417號判決（下稱原判決）駁回，並本院99年度判字第1086號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴。再審原告復以原判決及原確定判決有行政訴訴法第273條第1項第1款再審事由，向本院提起再審之訴。
二、再審原告起訴意旨略以：
（一）加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第32條第1項規定非謂營利事業於對外營業事項發生時自他人取得之原始憑證，僅能係統一發票，而不及於其他，且我國法令並無禁止與未辦理營業登記或未請領統一發票之個人簽定承攬契約之規定，原確定判決認稅捐稽徵法第44條所稱「應自他人取得憑證而未取得之憑證」，僅限於「統一發票」，明顯違反商業會計法第15條第1款、第16條第1款、會計法第52條第1項第3款規定，自屬適用法規顯有錯誤。且再審原告符合財政部63年8月15日台財稅第36021號函釋規定，得以取得接包人所造具代工名冊，作為支付費用之原始憑證並按給付薪資之規定扣繳稅款，原確定判決拒不適用上開財政部函釋，自係適用法規顯有錯誤。
（二）再審原告確有取得薪資支付名冊等作為支付費用之原始憑證，依司法院釋字第642號解釋意旨，自不應依稅捐稽徵法第44條課處再審原告罰鍰，原確定判決未適用上開解釋，其適用法規顯有錯誤。
（三）稅捐稽徵法第44條已於97年8月13日修正，原確定判決竟依修正前之法律為判決之基礎，無視再審原告之交易對象已為再審被告依法處罰之事實，而仍維持罰鍰處分，顯係適用法規錯誤。縱認仍應處罰，依修正後稅捐稽徵法第44條規定，亦不得超過100萬元。
（四）再審原告向財政部陳情本件應從新從優處理，財政部與行政院卻託言本件進行行政救濟中，應向本院提出陳述意見，再審原告因而提出上訴追加續狀四，詎原確定判決未為審酌，令再審原告不知所措，原確定判決顯拒絕適用中央法規標準法第17條、第18條、稅捐稽徵法第48條之3及財政部86年7月3日台財稅第000000000號函釋，置憲法解釋於不顧。原判決認定再審原告與參加人劉進發間為承攬關係，顯有違證據法則及經驗法則，且未就再審原告主張之重要攻防方法於理由中表示意見，自係判決不備理由及理由矛盾等語，求為判決廢棄原確定判決及原判決，並撤銷訴願決定及原處分(含復查決定)關於不利再審原告部分。
三、再審被告則以：再審原告仍執陳詞提起再審，其主張各節，業經原確定判決詳為審酌論駁在案，所認定之事證已屬明確，並無適用法規顯有錯誤之情事，再審原告提出之再審理由，要難符合行政訴訟法第273條規定之要件等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。
四、本院查：
（一）按確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定：「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異或事實之認定，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有本院97年判字第360號、62年判字第610號及49年裁字第78號判例可參。
（二）次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得……應就其未給與憑證、未取得憑證……經查明認定之總額，處5%罰鍰。」行為時稅捐稽徵法第44條定有明文。又「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」營業稅法第32條第1項前段亦有規定。另「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段所規定。是以，營利事業即使未辦營業登記，如其銷售貨物或勞務，每月銷售額已達使用統一發票標準者，仍應給予他人憑證，其相對人如為營利事業，亦應自該未辦營業登記人取得統一發票。否則已辦營業登記，使用統一發票之營利事業，銷售貨物或勞務應給予他人憑證，未辦營業登記之營利事業，其每月銷售額已達使用統一發票標準者，若可免除此作為義務，豈非鼓勵營利事業不辦營業登記，顯違營業稅法立法意旨，更不符公平原則。財政部78年8月11日台財稅第000000000號函釋謂：「未辦理營業登記之營利事業，其每月銷售額已達使用統一發票標準，經查獲有未依法取得進貨憑證或未給予他人憑證者，應依稅捐稽徵法第44條之規定，處所漏列金額（註：現行法修正為「認定之總額」）百分之五罰鍰。」同採斯旨。
（三）查原確定判決係略以：「1.依原判決認定之事實，沈文煙、林文進及劉進發既係向上訴人承包部分工程，為營利事業，並非單純個人，即使未辦營業登記，其銷售勞務已達使用統一發票金額，有開立統一發票義務，上訴人為營利事業，向其買受勞務，有自彼等取得統一發票之義務。上訴意旨指摘原判決依營業稅法第32條第1項之規定，認稅捐稽徵法第44條所稱之憑證僅指統一發票，並以上訴人於轉包工程時未取得進貨發票，即係未取得憑證，而駁回上訴人之訴，其判決顯有不適用法規或適用不當之違背法令，再我國法令並未禁止與未辦裡營業登記，或未請領統一發票之個人簽訂承攬契約之規定，原判決既認定上訴人之下游廠商林文進等人均未辦理營業登記，則如何能期待上訴人於轉包工程時，向渠等取得進貨發票？若強令上訴人需取得進貨發票，即有迫使無發票、未辦營業登記之個人承攬業者非法取得不實發票交付上訴人之虞，此當非稅捐稽徵法第44條立法之本意，法令既未禁止上訴人與未辦理營業登記、未請領統一發票之個人成立承攬關係，則上訴人以該個人及渠等為上訴人招聘之臨時工之薪資支付名冊，作為支付費用之憑證，依商業會計法及會計法之規定，自係依法取得稅捐稽徵法第44條所規定之憑證，原判決駁回上訴人之訴違背法令云云，亦不足採。2.被上訴人係以上訴人違反稅捐稽徵法第44條應自他人取得憑證而未取得之作為義務而處罰鍰，並非認上訴人逃漏稅捐，是以上訴意旨以其無逃漏稅捐所為之主張，與本判決無關。司法院釋字第642號解釋係謂：『營利事業如確已給與或取得憑證且帳簿記載明確，而於行政機關所進行之裁處或救濟程序終結前，提出原始憑證或取得與原應保存憑證相當之證明者，即已符合立法目的，而未違背保存憑證之義務，自不在該條規定處罰之列』，並無上訴意旨所稱『且不涉及逃漏稅捐』之文字，應予指明。3.認定事實為事實審之職權，事實審法院之事實認定，如無違經驗法則、論理法則或證據法則，即不能指為違法。核原判決之事實認定，無違經驗法則、論理法則或證據法則，上訴意旨就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當部分，並無理由。」而駁回再審原告之上訴。
（四）經核原確定判決所適用之法規與該案應適用之現行法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸情形。又原判決係認定再審原告將承包工程轉包下游廠商，未依規定自該等營利事業取得統一發票等憑證而違反行為時稅捐稽徵法第44條事實，並非認定再審原告取得非實際交易對象所開立之憑證，自無適用97年8月13日依司法院釋字第642號解釋意旨增修之稅捐稽徵法第44條第1項但書：「但營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免予處罰」問題。另現行同法第2項規定：「前項處罰金額最高不得超過新臺幣一百萬元。」係100年5月11日增修且同年7月1日始施行。本件業於99年8月20日經本院判決確定，原確定判決未予適用，並無不合。再審原告指原確定判決未適用司法院釋字第642號解釋及上開修正規定，適用法規顯有錯誤，並不可採。至其餘再審理由指原確定判決適用法規顯有錯誤，無非一己歧異之法律上見解，依前述說明，難據為再審理由，再審之訴應予駁回。
五、另再審原告對原確定判決及原判決基於行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由，一併提起再審之訴部分，依同法第275條第3項規定，專屬原高等行政法院管轄，本院另以裁定移送臺北高等行政法院，併此敘明。
六、依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 11 月 4 日
書記官 邱 彰 德