最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1998號上 訴 人 周美萍訴訟代理人 黃旭田律師被 上訴 人 榮民工程股份有限公司代 表 人 王央城訴訟代理人 劉志鵬律師
楊大德律師洪國勛律師被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 曾金陵上列當事人間資遣事件，上訴人對於中華民國100年1月6日臺北高等行政法院99年度訴字第1460號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原係被上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）臺北捷運第二施工處委派第3職等書記（依該公司民國【下同】93年4月1日新人事制度換敘為5等8級管理員），榮工公司為創造民營化有利條件以達永續經營目標，依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會附屬生產事業機構配合移轉民營專案裁減人員處理要點」（下稱退輔會處理要點），訂定「榮民工程股份有限公司配合移轉民營第五梯次專案裁減人員作業規定」（下稱裁減人員作業規定）及「榮民工程股份有限公司配合移轉民營第五梯次專案裁減人員實施程序」（下稱裁減人員實施程序），於92年10月至11月、93年6月1日至6月30日止，分2階段實施第5梯次專案裁減作業，以93年6月14日榮工人字第0930010624號令資遣上訴人（下稱系爭資遣決定），並自00年0月00日生效。上訴人不服，向榮工公司提出申訴，經榮工公司函復仍維持系爭資遣決定。上訴人仍不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，遭決定駁回後，提起行政訴訟，前經原審法院94年度訴字第1764號判決「復審決定撤銷。原告其餘之訴駁回。」榮工公司不服，提起上訴，前經本院98年度判字431號判決駁回。上訴人再於98年7月17日提出復審書，聲明除不服榮工公司之資遣決定外，併不服被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）93年9月6日輔人字第0930008438號函（下稱系爭核准資遣處分），遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院99年度訴字第1460號判決（下稱原判決）駁回。上訴人猶不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷復審決定及原處分，或發回原審法院。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、系爭資遣決定前經本院審查後，已確認僅退輔會始具有職
務上權限，可終結上訴人與國家間公法上職務關係，故基於確定判決既判力效果，系爭資遣決定已違反行為時公務人員任用法第29條（於99年7月28日刪除該條文，並自100年1月1日施行，下稱行為時任用法第29條）規定，構成原處分機關欠缺事務管轄權限重大瑕疵，該瑕疵無法由監督機關退輔會事後核准補正，自屬應予撤銷之違法行政處分。惟保訓會未審酌上開判決意旨，無視於系爭資遣決定之重大瑕疵，仍決定駁回上訴人之復審，致本件繼續存在二個內容完全相同之資遣處分，自屬違法，應予撤銷。
(二)、榮工公司營建施工處係以93年9月23日營建人字第0930004
590號書函檢附系爭核准資遣處分影本郵寄予上訴人，核與行政程序法第68條及第96條規定不符，亦不得徒以上訴人事後知悉系爭核准資遣處分之內容，即反推已依同法第110條規定發生合法送達之效力。系爭核准資遣處分自始未合法送達上訴人，對外不發生法律效力，故本件實際上僅存在一個合法生效之行政處分即系爭資遣決定。倘法院認定系爭核准資遣處分已合法送達上訴人，則系爭核准資遣處分既實質發生資遣效果，上訴人自得請求法院對系爭核准資遣處分進行合法性審查。
(三)、榮工公司未依據裁減人員實施程序規定，在開始裁減前3
個月提報裁減名冊，亦未先由各單位專案裁減委員會審議，而係逕由全公司專案裁減委員會審議通過。系爭資遣決定既未依據正當法律程序作成，應與系爭核准資遣處分一併予以撤銷。
(四)、榮工公司未經法律授權，自訂資遣「職等高、年齡高、年
資高、考績低人員優先裁減」之三高一低原則，作為裁減之考量因素，與行為時任用法第29條第2項所定之「應按其未經或具有考試及格或銓敘合格之順序，予以資遣；同一順序人員，應再按其考績成績，依次資遣」之法定要件不同，已取代該法條之規定，屬於牴觸上位法律之無效行政命令，違反法律保留原則、司法院釋字第491號解釋意旨，故依此三高一低原則作成之系爭資遣決定及核准資遣處分，均為違法。
(五)、依據三高一低原則比較榮工公司營建施工處人事室各行政
人員之職等、年齡、年資及考績，上訴人職等僅5等、年齡36歲、年資僅7年，考績則連續5年列為甲等；人事室主任洪志超為12職等、51歲、91年之考績為乙等；管理師陳武章則為9職等、49歲、89年及92年之考績皆為乙等，是洪志超及陳武章正是「職等高、年齡高、年資高、考績低」之人員，本應優先於上訴人而被列入裁減名單，最終竟被榮工公司列為優先留用名單，顯然被上訴人考量之裁減因素，與三高一低原則完全不符。榮工公司另行考量之「業務替代性」、「人事成本」等因素，皆屬於未獲授權、未經公布、上訴人無法預見之因素，而有違反明確性、濫用裁量權、逾越裁量範圍之情事。
(六)、榮工公司違反營建施工處僅留用2名行政人員之裁減決議
，而超額留用多達4名職員，並在上訴人遭到資遣後，立即調入不具專業能力之職工高慧雯銜接出納業務，顯然最初並無將上訴人納入裁減名單之必要。系爭資遣決定不僅違反行政程序之誠實信用原則，亦有裁量嚴重違法、濫用之情形。
(七)、退輔會不但是榮工公司作成系爭資遣決定之上級主管機關
，更是榮工公司民營化前關於任用法事項之主管機關，因此系爭違法資遣決定及核准資遣處分若經原審法院撤銷後，縱使具有公務人員身分之上訴人已無法回復原本在榮工公司職務，但退輔會仍可基於系爭資遣事件及任用法中上級主管機關之地位，決定如何回復上訴人被資遣前之公務人員身分或應如何重新派用。是以，上訴人之公務人員身分既然仍有回復可能，自應依行政訴訟法第196條第1項之修正精神，認定上訴人不但有續行撤銷訴訟之權利保護必要，並得聲請原審法院依同法第163條、第164條規定，命被上訴人提出上開資料或逕向被上訴人調取之，以利在為撤銷判決時，同時命被上訴人為回復原狀之必要處置等語，爰求為判決撤銷復審決定及原處分。
三、退輔會答辯略以：
(一)、系爭核准資遣處分，係由榮工公司以93年9月15日榮工人
字第0930016186號函知該公司營建施工處，並副知上訴人。榮工公司營建施工處並以93年9月23日營建人字第0930004590號書函，檢附系爭核准資遣處分及上訴人之資遣費及加發給與相關資料清冊等資料，郵寄上訴人，是以，系爭核准資遣處分已送達上訴人，上訴人已知悉處分內容，無礙其救濟權利之行使及攻擊防禦。又該函雖未載明教示規定，惟依行政程序法第98條第3項及公務人員保障法第27條第2項規定，上訴人仍得自處分書送達後1年內聲明不服，上訴人已對該函提起救濟，自已無礙其權利之行使。復審程序亦就系爭核准資遣處分審酌，足證系爭核准資遣處分已對外發生效力，並為上訴人執為復審之依據，知悉該處分內容甚明，更無礙於其權利之行使及攻擊防禦方法，與行政程序法第100條第1項之立法意旨無違。系爭核准資遣處分雖溯及核定上訴人資遣案之生效日為93年6月30日，惟該內容早經榮工公司告知上訴人生效日，就上訴人而言，則不生溯及影響其權益之問題。
(二)、上訴人係未具公務人員考試及格資格，於榮工公司臺北捷
運第二施工處依派用人員派用條例予以派用，並經銓敘部審定准予登記之人員，尚非行為時任用法第29條所稱「銓敘合格」人員。上訴人資遣案緣於93年5月下旬，榮工公司因第5次專案裁減人數仍未達目標，且技術與行政人員留用比例未達立法院92年預算審查附帶決議要求7比1之原則之要求，退輔會乃要求再裁減行政職員60人。榮工公司嗣以因業務縮減無單位可派，依裁減人員作業規定，將上訴人列為未合留用人員，經其服務單位93年6月2日專案裁減委員會第7次會議決議計劃性裁減及同年月4日全公司專案裁減委員會第8次會議，以其僅擔任出納工作，又未具人事專業能力，勢難替代具豐富人事行政經驗之人事室主任洪志超及管理師陳武章工作，為免影響單位正常運作，爰通過上訴人為計劃性裁減不予留用人員。嗣榮工公司將資遣決定通知上訴人自同年月30日資遣生效。同年月15日上訴人向服務單位專案裁減委員會申訴，該委員會93年6月16日會議決議提請全公司專案裁減委員會覆議，93年6月18日全公司專案裁減委員會第9次會議覆議決議仍予裁減並核復上訴人，上訴人不服，93年6月22日提出再申訴，經93年6月25日全公司專案裁減委員會第10次會議委員票決結果，仍列為裁減並核復上訴人，並以93年6月28日榮工人字第0930011787號書函函復上訴人，尚符行為時任用法第29條第2項與裁減人員作業規定及裁減人員實施程序之規定。
(三)、榮工公司自93年4月1日起新人事制度實施生效後，其所屬
人員已不具有公務人員身分。況上訴人屬派用人員派用條例進用之派用人員，依該條例第2條規定觀之，榮工公司既然因移轉民營化為目標，預算皆受立法院拘束，乃逐次專案裁減員額，而上訴人未具公務人員任用資格，其職務轉任亦非公務人員任用法規所得適用，參上開法條意旨，縱令如上訴人撤銷之訴聲明，亦無實益等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、榮工公司答辯略以：
(一)、本件資遣案係為符合立法院附帶決議之要求，退輔會指示
需再裁減行政職員60名，經會商後決定上訴人所屬服務單位（榮工公司營建施工處）僅得留用2名行政人員之前提下進行。榮工公司進行上訴人之專案裁減作業，未逸脫行為時任用法第29條所定資遣順序範圍，自得訂定裁減人員作業規定及裁減人員實施程序，以利裁減作業公平與順利執行。
(二)、系爭核准資遣處分已送達上訴人，且上訴人亦已知悉處分
內容，無礙其權利救濟之行使及為攻擊防禦，無違行政程序法第110條第1項送達規定，縱未載明教示規定，其瑕疵非屬處分無效事由。
(三)、系爭核准資遣處分雖溯及自00年0月00日生效，惟該處分
之內容早經榮工公司於93年6月14日通知上訴人自同年0月00日生效，就上訴人而言，其早預見系爭核准資遣處分之溯及，應有預見可能性，且本件無關乎第三人權益，系爭資遣決定已生效在先，故系爭核准資遣處分具有溯及可能性，不生影響上訴人權益之問題，尚不應以系爭核准資遣處分溯及生效即屬違法。縱認系爭核准資遣處分有程序上瑕疵，惟榮工公司及退輔會得依行為時任用法第29條規定「由機關長官考核，報經上級主管機關核准」，合法資遣上訴人，使其效力溯及93年6月30日，亦即系爭核准資遣處分之生效日期。
(四)、本件核定上訴人資遣處分，係因榮工公司業務縮減無單位
可派，且上訴人僅擔任出納工作，不具人事專業能力，勢難替代具豐富人事行政經驗之人事室主任洪遠超及管理師陳武章，經上訴人服務單位93年6月2日第7次專案裁減會議、同年月4日全公司第8次專案裁減會議、專案裁減委員會93年6月16日決議、全公司專案裁減委員會93年6月18日第9次會議及93年6月25日全公司專案裁減委員會第10次會議，均維持該資遣決定，符合行為時任用法第29條第2項與裁減人員作業規定及裁減人員實施程序之規定。縱榮工公司提報裁減名單之時間略有遲延，惟此僅屬內部流程問題，並未影響實質決定之適法性及妥當性，是本件資遣處分之合法性，尚不因此而受影響。
(五)、榮工公司以甲等、乙等、丙等作為考績評比區間，以降低
形式評比考績所生不合理結果，未違反行為時任用法第29條規定。榮工公司於行為時任用法規範資遣原則下，規劃裁減對象類別或分配各類別名額，輔以其他客觀參考基準作成決定，並無違法。榮工公司係綜合考量而決定資遣上訴人，並未違反行為時任用法第29條第2項之法定裁減順序。行為時任用法第29條第1項規定，應先「由機關長官考核」，再「報經上級主管機關核准」，屬須二個以上機關本於各自職權共同參與之多階段行政處分。是以退輔會所為系爭核准資遣處分，以榮工公司之系爭資遣決定為基礎作成，並無不當。系爭資遣決定雖未能於3個月前提報，係因榮工公司迫於立法院與上級機關指示限期完成，且該3個月前提報之程序要求與系爭資遣決定之作成並無任何關連，亦即榮工公司縱於3個月前提報，仍不影響裁減決定之結論，上訴人亦已向榮工公司所轄營建施工處裁減委員會、全公司專案裁減委員會，分別提起申訴、再申訴在案，其程序若有瑕疵亦已治癒，上訴人聽證權更已受充分之保障。上訴人所指三高一低原則僅係榮工公司本其權限所訂定之裁減人員輔助判準，用以具體化在前揭解釋下之法定資遣順序，並未違反法律保留原則，亦未牴觸上位法規，更無悖於明確性與平等性原則。
(六)、上訴人應否資遣，因涉及高度屬人性之專業考核判斷，榮
工公司對之應具有判斷餘地，司法機關對榮工公司及退輔會之資遣決定，應予尊重。
(七)、上訴人原任職「營建施工處人事室」於辦理第5次專案裁
減後，即裁減合併為「營建施工處管理室」，且榮工公司於98年10月31日民營化後，所有營建施工已全數裁撤，故縱撤銷原資遣處分，上訴人仍無從回復原單位之出納職務。榮工公司現為清算階段，相關員額均呈現逐步裁減狀態，無從再提供新員額以回復原職位等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、原判決略以：
甲、程序部分：
(一)、按原審法院94年度訴字第1764號及本院98年度判字第431
號等前審判決意旨，足見榮工公司包括上訴人等在內之員工於公保、退撫範圍內事務，與榮工公司間應具公法職務上關係，本件核屬公法爭議。又按本院98年度判字第431號前審判決認定系爭資遣決定具法效性，屬行政處分。復依行為時任用法第29條第1項前段規定，榮工公司所為系爭資遣決定，尚須上級主管機關退輔會核准，始能予以資遣上訴人，係屬待補正而效力未定之行政處分，且榮工公司及退輔會先後作成資遣上訴人之行政處分，榮工公司亦為本件適格被告。而上訴人於榮工公司作出系爭資遣決定後，即於93年6月15日、22日提出2次覆議申訴及於93年7月29日向保訓會提出復審，顯見其已收受系爭資遣決定。
(二)、本件上訴人起訴請求撤銷被上訴人等資遣上訴人之行政處
分，並予上訴人復職等情。惟榮工公司抗辯：因榮工公司民營化，上訴人已無公務員身分，不再辦理銓敘，縱撤銷原資遣處分，亦無法商調其他單位等語。原審法院就榮工公司答辯向上訴人闡明是否變更原訴之聲明？上訴人再主張：依行政訴訟法第196條規定，若無回復原狀可能或處分已執行並消滅者，行政法院可另行查明上訴人有無同法第6條規定之確認利益，本件仍有撤銷訴訟之權利保護必要，爰聲請原審法院在為撤銷判決同時，命被上訴人為回復原狀之必要處置等語，並引用本院94年度判字第197號判決意旨。惟行政訴訟法第196條於99年1月13日修正，增訂第2項規定，是修正前該法條因僅有第1項規定，是以本院94年度判字第197號判決乃有當事人得促請法院為回復原狀處置，至如何處置，法院有裁量權之判決意旨，惟該法條既經修正增訂第2項規定，依法條文義及修正意旨可知，於撤銷訴訟進行中，因無法回復原狀，亦僅能由當事人就其有無即受確認判決之法律上利益判斷，變更為確認行政處分違法之訴之聲明，而非由法院裁量如何回復原狀。經查，上訴人於77年進入榮工公司前身榮工處服務，於89年7月31日依派用人員派用條例第6條第2款規定，經銓敘部審定為委派第3職等人員派用，此有銓敘部89年11月4日89銓二字第1961817號函可證，是上訴人不具公務人員任用法第9條第1項公務人員依法經考試、銓敘或升等合格規定之公務人員身分。次查銓敘部於95年3月10日以部法二字第0952605911號函示：「公營事業機構人員，如依其所屬組織法規或管理規章，不具公務員身分者，不得參照公務人員任用法第22條規定辦理指名商調」，另於95年4月20日以部銓二字第0952628776號書函示：「貴屬榮民工程股份有限公司自93年4月1日新人事制度實施生效後，其所屬人員已不具有公務人員身分，爰渠等人員之調任仍請依上開函釋（係指銓敘部95年3月10日部法二字第0952605911號函釋）規定辦理。」再上訴人原任職之「營建施工處人事室」於辦理第5梯次專案裁減後，即裁減合併為「營建施工處管理室」，於98年10月31日榮工公司民營化後，營建施工處已全數裁撤，此有榮工公司98年10月19日榮工人字第0980010418號函可證，榮工公司將於101年12月31日清算完畢後解散，此有其提出之「民營化未隨移轉業務清理計畫」可證。因之，本件上訴人雖提起撤銷之訴，但依上開函件，本件縱撤銷系爭資遣決定及核准資遣處分，亦無從回復原職，依前揭說明，上訴人雖訴請撤銷，其權利保護要件即不存在，難認有本件撤銷之訴之實益。
乙、實體部分：
(一)、按行為時任用法第29條第1項第1款機關裁撤等須裁減人員
時，如為同一順序人員，該條第2項係規定「應再按其考績成績，依次資遣」，依其文義，仍有同條第1項之「機關長官考核」之適用，故非以「考績成績」為唯一依據，應包括「機關長官考核」事由，此有本院94年度判字第1698號判決意旨可參。
(二)、本院改制前89年度判字第575號判決意旨雖係就任用法試
用規定之考評事件判斷，惟亦說明涉及公務人員身分關係考評，因富高度屬人性，應有判斷餘地理論之適用，此於本件亦有適用，原審法院僅就榮工公司是否基於錯誤之事實、或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序、或顯然違反平等原則、比例原則及一般公認之價值標準審酌，對其他考核上訴人是否資遣原因，採取較低密度審查。
(三)、93年5月間因榮工公司技術與行政人員留用人數比例未達
立法院92年預算審查附帶決議要求之7比1原則，退輔會要求再裁減行政人員60人，榮工公司於93年5月25日開會決定，各單位只留用核心力，關於上訴人服務單位營建施工處留用行政職員2人為上限，有該公司提出之會議紀錄及傳真申請單可證。上訴人服務之營建施工處於93年6月2日第7次會議將上訴人列為計劃性裁減人員，並經93年6月4日全公司專案裁減委員會第8次會議，以上訴人僅擔任出納工作，又未具人事專業能力，難以留用，爰通過上訴人為計劃性裁減不予留用人員，有會議紀錄可按。又上訴人任職之人事室，其主任洪志超為經考試及格並經銓敘，有榮工公司提出之洪志超考試院考試及格證書可證，依行為時任用法第29條第2項，其裁減順序後於同單位之上訴人及陳武章，為優先留用人員；而上訴人及陳武章兩人雖經銓敘登記人員，但非任用法第9條第1項所稱「依法銓敘合格」人員。二人屬於同一裁減順位，經單位主管考量彼等考績均為甲等以上，但基於單位業務性質、所屬人員之工作紀律、品德操守、專業能力等綜合判斷，而於機關人事決定權限優先留用陳武章，將上訴人列為「預定裁減人員名單」，經上訴人服務單位於上述第7次會議及全公司第8次專案裁減會議決定，於93年6月9日通知上訴人資遣，請其於同年6月30日辦理離退，並於93年6月14日發布資遣決定訂定00年0月00日生效，有榮工公司營建施工處函及該決定可證，上訴人不服，於93年6月15日申訴，經該公司93年6月18日召開上述全公司第9次覆議決議，仍將上訴人列為計劃性裁減人員。上訴人又於93年6月22日再提出申訴，仍經該公司93年6月25日全公司第10次會議決議維持資遣決定。是榮工公司為配合立法院附帶決議，而經2次會議及2次針對上訴人申訴之覆議程序而決定，榮工公司資遣程序，未違法定程序，與行為時任用法第29條第1項「機關長官考核」規定，並無不合。
(四)、上訴人資遣係經榮工公司營建施工處93年6月2日專案裁減
委員會議決議及同年月4日全公司專案裁減委員會議審議決議通過，該全公司專案裁減委員會之組成，並包含工會代表在內。該公司提報裁減名單之時間雖有未於3個月前提報之瑕疵，惟此屬內部流程規範，並未影響實質決定之適法性及妥當性，尚不應據此即否定資遣處分之適法性。
(五)、如前所述，行為時任用法第29條第1項之「機關長官考核
」仍係資遣決定因素之一，非以同條第2項之考績為唯一依據，而此之考核為高度屬人性事項，包括工作、忠誠、品行、學識、才能、經驗、體格、領導能力等各項目，是三高一低原則僅為參考因素，仍須綜合考量其他相關因素，其判斷應為行政法院所尊重，故非以上訴人之5年考績甲等，即認上訴人必為留任。
(六)、綜上所述，上訴人雖主張撤銷系爭資遣決定及核准資遣處
分，惟因無法回復原狀，其請求已無權利保護之必要；又系爭資遣決定及核准資遣處分，並無違法，復審決定予以維持，核無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
六、本院查：
(一)、按「公務人員之任用，應具有左列資格之一：一、依法考
試及格。二、依法銓敘合格。三、依法升等合格。」及「（第1項）各機關公務人員，具有左列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣：一、因機關裁撤、組織變更或業務緊縮而須裁減人員者。……（第2項）前項第1款因機關裁撤、組織變更或業務緊縮須裁減人員時，應按其未經或具有考試及格或銓敘合格之順序，予以資遣；同一順序人員，應再按其考績成績，依次資遣。」分別為行為時公務人員任用法第9條第1項及第29條第1項第1款、第2項所明文。次按退輔會處理要點第4點第1款規定：「人員裁減原則：(一)凡本會附屬事業機構為移轉民營，經檢討必須專案精簡人力，而為本會暨所屬事業機構無法予以安置時，必須於實施期間辦理退休或資遣。」次按裁減人員作業規定第肆點第4款規定：「計劃性裁減人員：其條件於實施程序內訂定。」再按裁減人員實施程序第參點第3款第1目、第2目、第3目、第4目前段規定：「參、裁減條件：……三、計劃性裁減人員：(一)因工作結束、組織簡併、業務縮減或業務工作性質變更而無第二專長可派適當工作者，或經安排新工作或第二專長訓練而拒不報到之人員，或無單位可派者。(二)最近5年，有任1年因案受記過以上或申誡2次（含）以上之行政處分，且未相抵者，或有違反風紀之具體事實，經糾正、告誡或調整職務者。(三)A、最近5年，有任1年請事、病假合計連續超過2週以上，或斷續請事、病假合計超過1個月以上或曾曠職3日（含）以上者。（因公傷者除外）B、宜長期休養，持有公立醫院、教學醫院或大型醫療中心於3個月內發給之診斷證明書者。（因公傷者除外）(四)按職員與職工分別以近5年考績平均分數、年齡、年資等3項加權計算後，自最低分起計，依序排列遣退。……」第肆點第2款第3目前段規定：「肆、裁減步驟：……二、裁減作業順序：……(三)『計劃性裁減人員處理名冊』：各業管處就所屬各單位業務實際需要檢討，橫向協調其他業管處調派適任人力，并予改派工作單位或配合業務需要遴選適當人員施以第二專長訓練……。如無法安排工作或訓練時，應於原『計劃性裁減人員處理名冊』業管單位意見欄內註明『建議裁減』。……」第伍點規定：「伍、裁減人員之提報、評審、申訴、覆議、核定程序：一、提報：依據裁減步驟規定作業程序辦理。為配合本公司再生計畫之執行，各單位所提報之『優先留用人員名冊』、『計劃性裁減人員處理名冊』及『自請裁減人員名冊』，應於開始實施裁減前3個月提報。二、申訴：當事人收到其所屬單位通知填寫自請裁減表後，得於7日內列舉具體不服理由並附佐證文件向各所屬單位第5梯次專案裁減委員會提出申訴，如對裁決結果不服，當事人收到該單位通知書後，可於7日內再向本公司第5梯次專案裁減委員會提出書面申訴，惟本公司第5梯次專案裁減委員會得視個別情況，允許當事人當面提出申訴。……三、覆議：由本公司第5梯次專案裁減委員會執行。覆議確認申訴有理由，則同意其申訴事由；確認各單位所報依程序暨裁減因素無違誤情事，則予以原案通過。……四、核定：本公司人事室彙整覆議結果名冊連同會議紀錄陳報董事長，經核定後報輔導會，副知各原陳報單位據以執行。……」
(二)、原審為原判決時，業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果
，依論理及經驗法則判斷事實，且原判決就由原審法院94年度訴字第1764號及本院98年度判字第431號等前審判決意旨以觀，足見榮工公司包括上訴人等在內之員工「於公保、退撫範圍內事務」，與榮工公司間應具公法職務上關係，本件核屬公法爭議。本院98年度判字第431號前審判決已認定系爭資遣決定具法效性，屬行政處分。依行為時任用法第29條第1項前段規定，榮工公司所為系爭資遣決定，尚須上級主管機關退輔會核准，始得予以資遣上訴人，故系爭資遣決定係屬尚待退輔會核准而效力未定之行政處分，且榮工公司及退輔會先後作成資遣上訴人之行政處分，同為本件適格被告。上訴人於77年進入榮工公司前身榮工處服務，於89年7月31日依派用人員派用條例第6條第2款規定，經銓敘部審定為委派第3職等人員派用，此有銓敘部89年11月4日89銓二字第1961817號函可證，是上訴人不具公務人員任用法第9條第1項規定之依法考試及格、依法銓敘合格或依法升等合格之公務人員之任用資格。榮工公司依經行政院核定之退輔會處理要點，訂定裁減人員作業規定及裁減人員實施程序，均經退輔會以92年5月27日輔人字第0920004089號函核定在案，係將榮工公司裁減人員考量因素具體化，與行為時任用法第29條第1項、第2項所定資遣規定，並無違背。上訴人原係榮工公司臺北捷運第二施工處委派第3職等書記，本件因具有行為時任用法第29條第1項第1款之情形，得由「機關長官考核」上訴人需否資遣，且榮工公司為配合立法院附帶決議，經93年6月2日上訴人服務之營建施工處第7次會議、93年6月4日全公司專案裁減委員會第8次會議，以及針對上訴人之申訴，經93年6月18日全公司第9次覆議、93年6月25日全公司第10次覆議等程序，決議維持資遣決定，是榮工公司資遣程序，與行為時任用法第29條第1項「機關長官考核」規定，並無不合。榮工公司雖未於開始實施裁減前3個月提報裁減人員處理名冊，惟因裁減人員實施程序第伍點第1款規定係屬內部流程規範，榮工公司上開瑕疵並未影響實質決定之適法性及妥當性，尚不得據此否定資遣處分之適法性。行為時任用法第29條第1項之「機關長官考核」仍係資遣決定因素之一，並非以同條第2項之考績為唯一依據，而機關長官考核為高度屬人性事項，包括工作、忠誠、品行、學識、才能、經驗、體格、領導能力等各項目，是所謂三高一低原則僅為參考因素，仍須綜合考量其他相關因素，其判斷應為行政法院所尊重，故非以上訴人之5年考績甲等，即認上訴人必為留任。綜上，系爭資遣決定及核准資遣處分並無違法，復審決定予以維持，核無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴等情，業已詳述其得心證之理由及法律意見，且就上訴人所主張之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，本院核無不合。是上訴意旨主張，原判決既認本件屬公法爭議，卻又謂上訴人不具公務人員身分，顯有判決理由矛盾之違法。依銓敘部77年9月23日(77)台華甄三字第184600號函及行政院人事行政局77年10月6日(77)局貳字第36291號函釋意旨可知，行政機關僅能按同一順序人員前1年度考績成績，依次資遣，不得在年度中途「臨時起意」地作「考核」，或機關長官藉其主觀的考核介入資遣決定，否則有掏空該法條之立法目的之虞。本件資遣程序違反行為時任用法第29條第2項、裁減人員實施程序規定及銓敘部函釋意旨等裁量濫用情事，依原判決所引判斷餘地理論，自應介入審查，惟原判決仍諉稱尊重機關長官考核，顯有判決不適用法規及理由矛盾之違法。原判決未具體說明系爭資遣決定之效力如何獲得補正、依據何在、何以本件可以併存二個內容完全相同之有效處分、榮工公司與退輔會間有無權限衝突等爭議，亦有判決不備理由之違法。榮工公司如依裁減人員實施程序第伍點第1款規定，於開始實施裁減前3個月提報裁減人員處理名冊，則上訴人將有機會經各單位橫向聯繫而獲得派任其他適當工作，無需遭到資遣，詎原判決謂榮工公司此一資遣程序瑕疵不影響原處分之適法性，顯無視系爭資遣處分違反正當法律程序、裁減人員實施程序及司法院釋字第491號解釋意旨，而有判決不適用法規及適用不當之違法云云，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當或不備理由或理由矛盾，均不足採。
(三)、又按「本法所稱公務人員，係指法定機關依法任用之有給
專任人員及公立學校編制內依法任用之職員。」、「公務人員因機關裁撤、組織變更或業務緊縮時，除法律另有規定者外，其具有考試及格或銓敘合格之留用人員，應由上級機關或承受其業務之機關辦理轉任或派職，必要時先予輔導、訓練。」及「下列人員準用本法之規定：……四、各機關依法派用……人員。」分別為公務人員保障法第3條第1項、第12條第1項及第102條第4款所明文。次按「本條例未規定事項，準用公務人員有關法律之規定。」為派用人員派用條例第10條所明定。再按「查公務人員任用法施行細則第7條（現行法第8條）第2項規定：『本法第9條第1項第2款所稱 "依法銓敘合格" ，包括在本法施行前依左列法規經銓敘機關審查合格，或准予登記人員具有合法任用資格者：……三、依其他法規審查合格認為與銓敘合格有同等效力領有銓敘部證書者。』依『派用人員派用條例』審查結果為『准予登記』者，除非原具有公務人員任用資格，否則自不適用前述規定。」為銓敘部81年7月7日
(81)台華審四字第0724148號函所明釋。復按「……二、查公務人員保障法第3條第1項規定……依上開規定，各機關依派用人員派用條例審定有案之人員，得適用本法規定保障其合法權益。三、復查公務人員保障法第9條第1項規定……對於機關裁撤、組織變更或業務緊縮，須裁減人員時，有關派用人員之處理，得依派用人員派用條例第10條規定……準用公務人員退休法或公務人員任用法規定辦理退休或資遣，其人員資遣之順序，於公務人員任用法第29條第2項已有明定；至未辦理退休或資遣之留用人員始得依公務人員保障法之規定由上級機關或承受其業務之機關辦理轉任或派職。」為保訓會86年2月12日(86)公保字第00840號函所明釋。本件上訴人非公務人員保障法第12條第1項所稱「具有考試及格」之人員，其原於榮工公司臺北捷運第二施工處係依派用人員派用條例予以派用，並經銓敘部審定准予登記之人員，亦非該法條所稱「銓敘合格」之人員，雖其係依派用人員派用條例審定有案之人員，得依公務人員保障法第102條第4款規定，準用公務人員保障法之規定，且得依派用人員派用條例第10條規定，準用公務人員任用法之規定辦理資遣，惟其既已依法辦理資遣，於93年6月30日離職並領訖資遣費，即非所謂「未辦理資遣之留用人員」，尚不得依公務人員保障法第102條第4款規定，準用同法第12條第1項規定，由上級機關或承受其業務之機關辦理轉任或派職。是原判決援引銓敘部95年3月10日部法二字第0952605911號函及95年4月20日部銓二字第0952628776號書函（關於不得準用公務人員任用法第22條規定辦理指名商調之釋示），以及審酌上訴人原任職之營建施工處人事室於辦理第5梯次專案裁減後，即裁減合併為營建施工處管理室，於98年10月31日榮工公司民營化後，營建施工處已全數裁撤，榮工公司將於101年12月31日清算完畢後解散等情，而認為上訴人提起撤銷之訴，縱獲撤銷系爭資遣決定及核准資遣處分之勝訴判決，亦無從回復原職，其權利保護要件即不存在，難認有撤銷之訴之實益等節，固未論及上訴人是否得依公務人員保障法第102條第4款規定，準用同法第12條第1項規定，由上級機關或承受其業務之機關辦理轉任或派職，其權利保護要件是否存在，有無撤銷之訴之實益等情，惟尚與判決結果不生影響，而難遽謂原判決有上訴意旨指摘之未盡調查能事及審判程序錯誤行使闡明權之違法，以及有判決不適用法規（公務人員保障法第12條）或適用法規（行政訴訟法第196條）不當或判決不備理由或理由矛盾之違法。另本件係屬公法爭議，已如前述，上訴意旨主張縱認上訴人並無請求上級機關或承受其業務之機關辦理轉任或派職之權利，而不得準用公務人員法規請求復職，原審即應將本件裁定移送民事法院審理云云，容有誤解，尚難採信。
(四)、綜上所述，原判決維持復審決定及原處分，而駁回上訴人
在第一審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷復審決定及原處分，或發回原審法院，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 蕭 惠 芳法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 11 月 18 日
書記官 莊 俊 亨