最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1041號上 訴 人 蔡爐
黃素蘭共同訴訟代理人
蔡錫欽 律師李建宏 律師被 上訴 人 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻上列當事人間有關農業事務事件，上訴人對於中華民國99年4月13日高雄高等行政法院98年度訴字第792號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣訴外人大武山畜產開發股份有限公司（下稱大武山公司）於民國97年1月15日，以「屏東縣非都市土地農業用地容許作農業設施使用申請書」向被上訴人申請在坐落屏東縣○○鄉○○段227、228地號○○鄉○○段○○○○號土地設置養雞場，經被上訴人審查核准發給97年3月21日屏府農畜字第0970058489號「屏東縣政府農業用地容許作農業設施使用同意書」（下稱系爭容許使用同意書），同意其興建：管理室、飼料調配室、雞舍、堆肥舍、廢水處理設施及擋土牆（長度527公尺）等建物；該公司並於97年3月14日向被上訴人申請上開建築物之建造執照及雜項執照，經被上訴人審核後發給97年3月21日（97）屏府建管建（新）字第000181號建造執照，核定准予前揭土地上建築管理室、飼料倉庫設施、雞舍、堆肥舍、污水池及擋土牆（高度60公分）等建物。嗣該公司開工後，經縣民向被上訴人檢舉該公司有違法施工之情事，被上訴人於98年3月16日派員至現場勘驗後，以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函通知該公司立即停工，辦理設計變更後再行復工，否則將依法懲處等語。又上訴人為鄰○○鄉○○段115、116及230地號土地之所有人，於98年7月14日（被上訴人收文日）向被上訴人檢舉該公司興建上開擋土牆高達4公尺，影響渠等土地之通風及排水，而請求被上訴人派員前往勘驗，並令該公司立即停工及回復原有地形地貌等語。經被上訴人以98年7月20日屏府建管字第0980164685號函（下稱原處分）復上訴人略以：「有關大武山畜產開發股份有限公司起造興建之建築物○○○鄉○○段227、228地號），與核定之工程圖樣不符，本府已以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函請該公司立即停工辦理變更設計程序，否則將依建築法第58條規定懲處……。」等語。上訴人不服，提起訴願，請求撤銷被上訴人上開98年7月13日屏府建管字第0980157759號函，並請求廢止系爭容許使用同意書，亦遭內政部以原處分係屬事實敘述，並非行政處分，而決定駁回。上訴人仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）按本院77年度判字第2054號判決及司法院釋字第423號解釋意旨，行政機關對外所為表示是否為行政處分，係以其表示之內容是否直接對人民權利義務或法律上利益產生影響為判斷。本件被上訴人98年7月20日屏府建管字第0980164685號函，已載明被上訴人98年7月13日屏府建管字第0980157759號函之意旨，已明確否准上訴人廢止系爭容許使用同意書之請求，而直接影響上訴人之法律上之利益，其性質顯為行政處分。訴願決定僅憑上開98年7月20日函非行政處分，即決定不受理，即有違誤。（二）依大武山公司所提出之「屏東縣政府農業用地容許作農業設施使用申請書」及被上訴人97年3月21日屏府農畜字第0970058489號函說明3、4所載，可知被上訴人所核發系爭容許使用同意書係以「倘發現未依容許使用計畫，即廢止許可」為核發同意書之條件，即如大武山公司未依容許使用計畫內容使用，被上訴人即應廢止其許可，並無變更設計之問題。但被上訴人對上訴人之檢舉竟僅以98年7月20日屏府建管字第0980164685號函說明其已以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函通知大武山公司停工辦理變更設計程序，而未廢止系爭容許使用同意書，顯有違依法行政之原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應依上訴人98年7月13日申請書，作成廢止系爭容許使用同意書之處分。
三、被上訴人則以：上訴人向被上訴人檢舉大武山公司未依原核准工程圖樣施工，致該建築基地後側與鄰地接壤之土地所構築之擋土牆高度約3.8公尺乙節，僅係違反建築法第58條第1項第6款之規定應予處罰，有關實現該處分方式，諸如勒令停工、修改、強制拆除等執行手段，尚不得逕予撤銷建造執照或使用執照，縱被上訴人裁量不為執行或經人民陳情檢舉而不處理者，依訴願法規定，仍不得對之提起訴願。按訴願法第18條規定：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」查上訴人非前揭函文之相對人及利害關係人，自不得提起訴願等語，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其「依法申請」之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法，而應予駁回。而上開所謂依法「申請」者，當指上訴人已向行政機關提出請求之謂，如根本未先向主管機關提出請求，即逕行向高等行政法院提起課予義務訴訟者，其所提起之訴即不合法。本件上訴人雖主張98年7月13日之檢舉函為其依法所提出之申請，惟查該檢舉函之內容僅記載：「……懇請鈞府儘速派員前往勘核，令其（即大武山公司）即刻停工並回復原有之地形地貌，使前鄰近農地能正常利用……。」等語，但並無任何請求被上訴人依其申請作成廢止系爭容許使用同意書之處分之具體表示，有該檢舉書附訴願卷（第37頁）可稽，自難謂上訴人已向被上訴人提出申請，縱上訴人於訴願書雖記載：請求廢止系爭容許使用同意書等語（訴願卷第22、23頁參照），但亦無從補正上訴人未向被上訴人申請作成廢止系爭容許使用同意書之處分之要件，揆諸前揭法律規定及說明，上訴人提起本件課予義務訴訟，與行政訴訟法第5條所規定之要件即有不符。（二）又本件上訴人提起課予義務訴訟是否合法，應視法規範有無賦予其請求被上訴人依其申請作成廢止系爭容許使用同意書之處分之公權利而定。經查：依98年3月16日修正後之「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」第26條規定，僅賦予原核定機關有決定廢止其許可之裁量權，並無保護第三人請求原核定機關廢止上開容許使用許可之規範意旨。此外，相關之建築法規並無賦予第三人得向被上訴人申請作成廢止系爭容許使用同意書之公權利之規定，且上訴人亦無法明確指出相關建築法規之名稱及條文為何，自難憑以認定。再者，揆諸行政程序法第11 7條前段、第122條前段、第123條前段條文，均規定「原處分機關依職權」，及行政程序法第117條「違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」之立法理由，可知上開規定僅是賦予行政機關就行政處分得自為廢止之職權，並未賦與行政處分相對人或利害關係人請求原處分機關自為撤銷或廢止行政處分之全部或一部之公法上請求權（本院98年度判字第1427號判決參照）。前揭法令既未賦予上訴人得請求被上訴人依其申請作成廢止系爭容許使用同意書之處分之公權利，則提起本件課予義務訴訟，依法亦有不合。至於上訴人於起訴狀所載渠等認為被上訴人核發系爭容許使用同意書有違水污染防治法、飲用水管理條例等法律，且被上訴人於核發該同意書前未舉行聽證會等語，均為上訴人另案提起撤銷系爭容許使用同意書之法律上之主張（即原審法院98年度訴字第36號有關農業事務事件），核與本件尚無關連，附此說明。（三）大武山公司於上開工程開工後，經人向被上訴人檢舉有違法施工之情事，經被上訴人於98年3月16日派員至現場勘驗後，以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函通知該公司略以：該公司於上開萬隆段227、228地號土地上所興建之擋土牆與基地後側鄰地（同段224地號），經被上訴人派員於98年3月16日至現場勘查結果，已超過3公尺，與核定之工程圖樣不符，違反建築法第58條規定，雖經被上訴人以98年4月3日屏府建管字第0980079618號函及98年7月3日屏府建管字第0980149653號函通知該公司立即停工辦理設計變更後再行復工，惟該公司並未遵照辦理且仍繼續施工，被上訴人仍令該公司立即停工，辦理設計變更後再行復工，否則將依法懲處等語；又大武山公司於收文後，已遵照被上訴人指示於98年8月17日提出建造執照變更設計案，經被上訴人派員於98年8月21日至現場會勘並審核認定符合規定後，已以98年8月28日屏府建管字第186775號函核發第1次變更設計屏府建管（新）字第00181號建造執照，依該建造執照附表記載：雜項工作物：（擋土牆）……高度3.8公尺等情，有上開會勘紀錄、被上訴人98年7月13日屏府建管字第0980157759號函、98年8月28日屏府建管字第186775號函暨附件附訴願卷及原審卷可稽。準此可知，大武山公司上開高度3.8公尺擋土牆之形式違建物，業已依法補正其設計變更程序，則該高度3.8公尺擋土牆工程於補正後已成為合法之建物，上訴人依法亦無從申請被上訴人廢止系爭容許使用同意書，且被上訴人以98年7月20日屏府建管字第0980164685號函復上訴人略以：「有關大武山畜產開發股份有限公司起造興建之建築物○○○鄉○○段227、228地號），與核定之工程圖樣不符，本府已以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函請該公司立即停工辦理變更設計程序，否則將依建築法第58條規定懲處……。」等語，揆諸前揭法律規定及說明，亦無何違誤可言。上訴人執前揭情詞訴請原審法院判決如其聲明所示，非無誤解，不足採取。至於上訴人如因大武山公司興建上開擋土牆工程致影響渠等相鄰土地之通風及排水，因此而受有損害，渠等是否得向加害人請求損害賠償，此為另一法律問題，附此說明。（四）綜上所述，本件上訴人提起課予義務訴訟核與行政訴訟法第5條規定之要件不符，其起訴依法已有不合，且上訴人本件訴訟在實體上亦無理由等由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：（一）按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情形之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：……6、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。」建築法第58條第6款定有明文。次按「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。」「前項農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」分別為農業發展條例第8條之1第2項前段及第3項所規定。又「農業設施興建高度及樓層應依本辦法規定辦理；未規定高度之農業設施，其高度不得超過14公尺。但直轄市、縣（市）主管機關另有較嚴格之規定者，從其規定。」申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱農地容許使用辦法）第9條亦定有明文。查上開農地容許使用辦法係依前揭農業發展條例第8條之1第3項之授權而訂定之行政規則，核與農業發展條例規定意旨無違，自得予以適用。（二）本件大武山公司於上開工程開工後，經人向被上訴人檢舉有違法施工之情事，經被上訴人於98年3月16日派員至現場勘驗後，以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函通知該公司略以：該公司於上開萬隆段227、228地號土地上所興建之擋土牆與基地後側鄰地（同段224地號），經被上訴人派員於98年3月16日至現場勘查結果，已超過3公尺，與核定之工程圖樣不符，違反建築法第58條第6款規定，雖經被上訴人以98年4月3日屏府建管字第0980079618號函及98年7月3日屏府建管字第0980149653號函通知該公司立即停工辦理設計變更後再行復工，惟該公司並未遵照辦理且仍繼續施工，被上訴人仍令該公司立即停工，辦理設計變更後再行復工，否則將依法懲處等語；大武山公司於收文後，已遵照被上訴人指示於98年8月17日提出建造執照變更設計案，經被上訴人派員於98年8月21日至現場會勘並審核認定符合規定後，已以98年8月28日屏府建管字第186775號函核發屏府建管（新）字第00181號建造執照，依該建造執照附表記載：雜項工作物：（擋土牆）……高度3.8公尺。準此可知，大武山公司上開高度3.8公尺擋土牆之形式違建物，業已依法補正其設計變更程序，則該高度3.8公尺擋土牆工程於補正後已成為合法之建物，上訴人依法亦無從申請被上訴人廢止系爭容許使用同意書，故被上訴人以98年7月20日屏府建管字第0980164685號函復上訴人略以：「有關大武山畜產開發股份有限公司起造興建之建築物○○○鄉○○段
227、228地號），與核定之工程圖樣不符，本府已以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函請該公司立即停工辦理變更設計程序，否則將依建築法第58條規定懲處……。」等語，揆諸前揭法律規定及說明，亦無何違誤可言等情，業經原判決詳述其法令之依據及得心證之理由，核無不合。（三）次按建築法第55條第1項第4款及第2項固規定，工程終止或廢止應向主管機關備案，終止之工程其可使用部分，應由起造人依規定辦理變更設計，申請使用；其不堪使用部分，由起造人拆除之。惟此規定係對工程或終止之規範，與本件係關於大武山公司所興建之擋土牆，經被上訴人派員於98年3月16日至現場勘查結果，已超過3公尺，與核定之工程圖樣不符，應屬違反建築法第58條第6款之情形，二者情節顯不同，本件並無同法第55條規定之適用。又依同法第39條規定，起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於施工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理，起造人如違反申請變更義務，應依同法第87條第1款規定處起造人或監造人新臺幣9千元以下罰鍰，並勒令補辦手續，必要時並得勒令停工。查本件大武山公司所興建之擋土牆雖超過原核准之3公尺，然尚未逾農地容許使用辦法第9條所定之14公尺，是被上訴人以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函請該公司立即停工辦理變更設計程序，於法並無不合。上訴意旨主張：依建築法第55條第1項第4款、第2項，並未規定已違反雜項執照核准範圍即違章施工部分可以變更設計，被上訴人之處分顯無法律依據，其處分顯屬違法無效。原審判決未命被上訴人廢止系爭容許作畜牧設施使用同意書，自有適用建築法第55條第1項第4款、第2項規定不當之違背法令等語，依上開說明，顯屬誤解法律規定而無足取。至被上訴人核發之系爭容許使用同意書及建築許可雖有「未依核准內容辦理者，得廢止許可」之附款，被上訴人未依該附款廢止上開許可，而依上述建築法規定命其申請變更許可，係被上訴人依法行使裁量權之結果，亦難認原處分為違法。（四）原判決雖未明示被上訴人函復上訴人之函為行政處分，然原判決並未以系爭函非行政處分據為駁回上訴人之訴之理由，而係從不合課予義務訴訟要件及實體上之理由予以論述，足見原判決並未否定系爭函為行政處分，此事實對上訴人有利，上訴意旨仍對系爭函為行政處分乙事作為上訴理由，與判決結果不生影響，核無可取。（五）查行政訴訟法第5條第2項所謂「依法申請」係指人民依法律有請求行政機關為一定行政處分之權利，法律明文規定申請權人時，該申請權人固得依法申請，法律雖未明文規定申請權人，但依法律之規定，受該法律保護之權利人，亦得依法申請；至所謂法律保護之權利，應指法秩序認為應予保護之權利而言，如僅為反射利益或非具法律上之利害關係者即不在保護之內，應無疑義。本件上訴人為系爭許可之鄰地所有權人，系爭許可是否應廢止，對鄰地使用權之行使影響甚鉅，似難謂非法律上之利害關係人，應屬受法律保護之權利人，依上開說明，原判決以上訴人非課予義務訴訟之依法申請權人，尚有疑義。又上訴人向被上訴人檢舉大武山公司違反許可條件，請求被上訴人令其停工並回復原有地形地貌，核其真意應有請求被上訴人廢止原許可之意思，原判決認上訴人未向被上訴人申請廢止系爭許可，亦有可議，故上訴意旨就此指摘原判決，固非無據，然並不影響判決之結果。蓋原處分在實體上並無違法，原判決以實體上理由予以維持，核無違誤，已詳如前述。（六）綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以實體上理由將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 劉 介 中法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 彭 秀 玲