最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1047號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 游雅鈴 律師被 上訴 人 宏昇產業有限公司代 表 人 劉惠珍上列當事人間回饋金事件，上訴人對於中華民國98年10月8日臺北高等行政法院97年度訴字第1397號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人前依水土保持法規定擬具水土保持申報書，申請於臺北市○○區○○段○○段107地號土地（下稱系爭土地）辦理建築物新建工程，經上訴人以民國（下同）96年3月16日府建四字第09601003700號函核定其水土保持計畫及於96年10月24日核發建造執照核定開發許可，並依「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」（下稱回饋金繳交辦法）及上訴人92年8月8日府建三字第09214929601號公告之「臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」（下稱回饋金乘積比率）核算，以96年12月31日府產業農字第09634818500號函（下稱系爭處分），通知被上訴人需繳交山坡地開發利用回饋金新臺幣（下同）9,470,664元（計算式：核准開發面積1,483.5平方公尺×土地公告現值53,200元/平方公尺×乘積比率12%），被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分後，上訴人不服，提起上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠系爭回饋金繳交辦法及森林法第48條之1所稱「山坡地開發利用」以「破壞山坡地之原生表土」之開發行為為限，非「破壞原生表土」即非所謂「開挖整地」，既非「水土保持法第12條」開發行為，自無系爭回饋金繳交辦法適用之餘地。且系爭回饋金繳交辦法修改後，明確落實森林法第48條之1「只收一次」之本旨。系爭山坡地於77年至81年間因上訴人實施木柵二期市地重劃，開發完成為建築用地。因此於「建築用地開發完成後」即無山坡地之原地形地貌可言，即無水土保持法第12條之適用。㈡森林法第48條之1第2項後段規定，顯未就「額度」予以授權，從而行政院農業委員會在無法律授權下，所制定系爭回饋金繳交辦法自明顯違憲，而上訴人遽按12%核課，顯屬違法。㈢系爭建築案係於木柵二期重劃完成「建築用地」後，依都市使用區分單純為建築，全然不涉及「變更原地形地貌」、「開挖整地」等水土保持法第12條行為，遂逕行請准雜項執照，毋庸申請開發許可，上訴人因此核准免開發許可，逕行請准雜項執照同時併入建造執照。依地方制度法第18條及臺北市山坡地開發建築要點第8條特別規定，系爭建築申請雜項執照仍應提出「水土保持計畫書」，茲系爭回饋金繳交辦法既以適用水土保持法第12條為前提，系爭開發案自當然無適用系爭回饋金繳交辦法之餘地。㈣系爭雜項工程為系爭建築主體之必要附屬設備且必須與建物一併施工，遂請准雜項執照併同於建造執照，殊與所謂「破壞原生表土」或「水土保持法第12條」完全無涉，從而自無系爭回饋金繳交辦法適用餘地。縱認周邊配置排水涵管、陰井為其他「開挖整地」行為，則系爭回饋金計算「開挖整地面積」，自以關於「排水涵管、陰井面積」為限，並不及於系爭建物基地及其他，系爭處分就系爭建物基地全部計算回饋金，顯非適法，應予撤銷。
㈤依系爭回饋金繳交辦法第8條第3款明定「中央、地方各級政府機關及公立學校興辦者」免繳交回饋金（按既無法源，更無諉由人民代為承受之法令可憑）。然事實上，政府機關依循預算程序長期造林所需費用撥入造林基金（森林法第48條之1第1項第4款），已為「實質繳納」，茲系爭基地既經市地重劃，上訴人為開發機關，其自認扣取費用後，猶獲取淨利1.72倍，為數高達1,442,476,712元，即以預算程序撥入造林基金而實質繳納系爭回饋金，從而就同一筆土地，自無重複課徵之理。㈥本案上訴人就系爭土地因重劃獲利為2,365,126.8元，依上訴人資料計算系爭基地因重劃而獲利5,505,080元，上訴人應占比例為32%，則依比例計算，上訴人應負擔32%，被上訴人只須負擔68%，具見課被上訴人以金額負擔繳納義務，自與比例原則有違。㈦系爭回饋金繳交辦法既源自森林法第48條之1，而其目的又在同法第1條之森林維護，乃規定繳納回饋金，具見破壞森林者始應繳納，方符立法之本旨。系爭土地上之森林乃上訴人所破壞，竟諉由無辜之被上訴人繳納，自違反「破壞者回饋」之基本法理，更無公平正義可言。㈧系爭住宅區既經上訴人於市地重劃時開發完成為建築用地，其登記簿全無任何需繳納系爭回饋金之記載，足使相信「登記公示力與公信力」之人遭受不虞之損害，殊與信賴原則之保護自難謂無違。㈨系爭山坡地於77年間開始開發（即木柵二期重劃），自不適用於89年11月30日始為制定之系爭回饋金繳交辦法，上訴人遽予核課，殊嫌違法，應請撤銷系爭處分。退萬步言之，縱上開「附屬行為」部分尚非絕無可設詞爭執，然亦只上開部分為限，上訴人率就全部基地計算，亦仍無可維持，尤微論12%之計算額度已明顯違法等語，求為判決撤銷系爭處分及訴願決定。
三、上訴人則以：㈠回饋金繳交辦法係依森林法第48條之1第2項訂定，為行政機關基於法律授權所訂定之法規命令；而有關「山坡地開發利用」之回饋金繳交義務人、「計算方式」、「繳交時間」、「期限」與「程序」及其他應遵行事項等辦法，由行政院農業委員會（下稱農委會）擬定，並報請行政院核定，係基於法律授權發布之命令，乃屬「特定授權」；揆諸授權之目的、範圍及內容，亦符合「具體明確」之條件；且該辦法並未逾越法律授權範圍之立法精神，被上訴人主張該辦法違反法律保留原則云云，應屬誤會，自不足採。㈡於山坡地從事建築行為，首需適用水土保持法第12第1項第4款規定擬具水土保持計畫書申請開發許可後，復依山坡地建築管理辦法第3條申請雜項執照後申請建造執照，或申請雜項執照併同建造執照，因為申請雜項或建造執照時需檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件，從而，絕非被上訴人所主張水土保持法第12條非經申請雜項執照後不得申請建造執照。㈢系爭土地固經上訴人土地重劃，然仍屬雜地目，且經上訴人參照當地自然形勢及保育需要，劃定屬山坡地範圍並報奉行政院核定公告，故系爭土地屬水土保持法第3條第3款之山坡地至為顯然，被上訴人爭執系爭土地建築利用並未破壞原生地貌，非屬回饋金繳交辦法所謂之「山坡地」云云，乃屬誤解法令規定，應無理由，且本案系爭新建工程確有開挖整地、挖填土方並改變地形地貌之行為，被上訴人對系爭土地之開發乃屬建築利用，而需依水土保持法第12條第1項規定，擬具水土保持計畫書，並為回饋金之繳交義務人。㈣依照山坡地建築管理辦法第4條規定之立法理由可知，於山坡地申請雜項執照或併同申請建造執照時，須先依水土保持法第12條之規定提出水土保持計畫書，經主管機關核准開發許可後，始可依山坡地建築管理辦法第4條規定申請雜項執照，並檢附核定水土保持證明文件即可，無庸提出水土保持計畫書重複審查。故臺北高等行政法院97年度更一字第70號判決之見解，乃屬違誤，自非可採。㈤被上訴人係依據水土保持法第12條規定提出水土保持計畫書，則依禁反言原則，其臨訟之際始主張係依臺北市山坡地開發建築要點第8點提出本件計畫書云云，應屬故意混淆之藉詞。再依據臺北市水土保持申報完全手冊內附之「免擬具水保簽證行政查核備忘錄」第2條規定「依行政院農業委員會相關解釋函規定，應無水土保持法第12條規定之適用，可受理『免擬具水土保持計畫簽證說明書』之情況如下，請勾選：」可見上訴人審核建築行為是否應提出水土保持計畫書，仍以是否適用水土保持法第12條規定為依據，且如無水土保持法第12條規定之適用時，即可同意免擬具水土保持計畫書，並無被上訴人主張係依臺北市山坡地開發建築要點第8點提出本件計畫書之情事。㈥按工程受益費與系爭回饋金兩者收繳目的及計算基準有所不同，應無重複負擔之問題。
且針對視同已繳交本回饋金之情況，回饋金繳交辦法第8條已有明文規定，重劃區工程受益費並不符合上開條文規定視同已繳交本回饋金之情況，是被上訴人主張系爭土地前因上訴人實施市地重劃，各土地所有人業已分擔全部工程費用、重劃費用及負擔公共設施用地，上訴人亦因此獲利無數，不應再命負擔回饋金云云，亦不足採等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審係以：㈠綜觀被上訴人提出申請文件之過程乃系爭山坡地有水土保持法第12條開發利用行為，故被上訴人乃先提出「水土保持計畫」，經核定後，始持證明文件據以申請雜項執照及建造執照，即明該水土保持計畫係被上訴人申請「山坡地開發利用許可」所為，而山坡地開發利用行為，當符合森林法第48條之1第2項「．．．第2款回饋金於核發山坡地開發利用許可時通知繳交」之要件。㈡依系爭水土保持計畫書內容水文、地形、地質、土壤等分析評估，開挖整地工程（包括開挖整地前後等高線地形對照、挖填土石方區位、整地平面配置、開挖整地縱橫斷面、賸餘土石方之處理方法及地點等）、排水設施、滯洪及沈砂設施、邊坡穩定設施等計畫內容，足證系爭新建工程確有開挖整地、挖填土方，核其內容屬水土保持法第12條第1項內容。且本件經向農委會函查是否涉及開挖整地，經農委會水土保持局以97年12月30日水保監字第0971852334號函復暨農委會水土保持局會同技師、建築師及上訴人會勘現場後，以98年4月3日水保監字第0981849635號函附現勘紀錄決議函復，本件於建築物主體周邊，已涉及建築物主體以外之其他開挖整地行為，堪以認定。
㈢水土保持法第12條第1項第4款以及第2項規定之用語均一致，而參照該條之立法理由可知水土保持法第8條第1項第5款之使用行為，即屬於第12條規定應擬具水土保持計畫之行為，二者規範之行為以及目的並無不同，被上訴人主張兩者為不同之建築行為，其係依水土保持法第8條提出水土保持計畫，毋庸繳交回饋金，委不足取。㈣系爭土地既為山坡地，其申請開發利用，合於依森林法第48條之1第1項第2款「山坡地開發利用者」之規定，自應繳交回饋金，此與前是否經市地重劃一節無涉，況市地經重劃後，土地所有權人亦因此獲得利益，核與回饋金之繳納係因就系爭山坡地再擬具水土保持計畫為開發利用究屬兩事，本件被上訴人既然在上訴人報請行政院核准劃定之山坡地開挖整地，自應繳交回饋金。㈤按平均地權條例第60條規定實施市地重劃時之工程費用，重劃費用及貸款利息，均由參加重劃土地所有人按其土地受益比例共同負擔，並得以重劃區內未建築土地折價抵付，係屬工程受益費之性質，而回饋金之性質係透過付費機制，達成造林措施，加強山坡地生態維護，抑制山坡地開發速度之制約功能，以減緩經濟發展與環境保護之衝突，核與工程受益費收繳目的及計算基準均有不同，自無重複負擔之問題。又按本件被上訴人無回饋金繳交辦法第8條所定免繳交情事，重劃區工程受益費亦不符合上開條文規定視同已繳交系爭回饋金之情況，是被上訴人主張系爭土地前因上訴人實施市地重劃，各土地所有人業已分擔全部工程費用、重劃費用及負擔公共設施用地，工程受益費原即具有回饋金之性質，而無庸再繳納回饋金之主張，亦不足採。㈥本件上訴人以被上訴人擬具水土保持計畫申請土地開發建築，辦理新建工程，核准開發面積為1,483.5平方公尺，按核准開發面積及土地公告現值53,200元/平方公尺，並依回饋金繳交辦法及「回饋金乘積比率」開發建築者12%規定，核算山坡地開發利用回饋金9,470,664元。惟本件建築物地下室施工法為預壘椿擋土牆及H型鋼擋土支撐工法，符合農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函釋之「地下室開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物有合體連結等之建築行為」，但建築物基礎及地下室外仍涉有該函釋所稱之「其他開挖整地」。則原處分以核准面積1,483.5平方公尺計算回饋金，於法即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，非全無理由，至應繳交回饋金之面積為何，應由上訴人詳實查明，另為適法處分等語，因將訴願決定及原處分均予撤銷。
五、上訴意旨略以：㈠按回饋金義務係以是否符合水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫書為前提，而系爭新建工程符合回饋金繳交辦法第3條、第4條規定，應屬依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫書之行為，然查系爭新建工程回饋金之計算，應按回饋金繳交辦法第5條規定「水土保持主管機關核定水土保持計畫書或簡易水土保持申報書之計畫面積」計算，而非僅依「其他開發整地」之面積計算，此與系爭新建工程是否符合水土保持法第12條之認定基礎，係屬二事。從而被上訴人將該兩棟建築物列入計畫面積（開挖整地面積），上訴人復依水土保持計畫書，核准本案開發面積為1,
483.5平方公尺，並按核准開發面積乘以其土地公告現值53,200元/平方公尺，誠屬適法。詎原審判決認定僅應以「其他開挖整地」之面積為計算回饋金之依據，其認事用法顯有適用法令不當之違誤，自應廢棄。㈡依被上訴人提出之「臺北市○○區○○段○○段107地號新建工程水土保持計畫書」計畫目的之記載及臺北市○○區○○段○○段107地號土地屬都市計畫土地使用分區之第二種住宅區土地暨原審判決理由略以：「本件被上訴人以上訴人擬具水土保持計畫書申請土地開發建築，辦理新建工程」顯證系爭新建建築物工程係屬水土保持法第12條第1項第4款之開發建築用地之行為。詎原審判決錯誤認定本件新建工程僅有地下室開挖所施作之擋土設施之行為，故錯誤認定該新建工程符合農委會94年3月4日農授水保字第0941083754號函釋所規定免具水土保持計畫書之建築行為，足證原審判決顯有認定事實不依證據（水土保持計畫書所載計畫目的）及適用法令不當（錯誤適用水土保持法第12條第1項第4款及相關函釋）之違誤，應予廢棄。㈢依被上訴人提出之「臺北市○○區○○段○○段107地號新建工程水土保持計畫書」之記載，顯證標示「SEC-A」至「SEC-G」之範圍面積為1,483.5平方公尺，被上訴人據以核定回饋金實無違誤，詎原審判決竟以「但建築物基礎及地下室外仍涉有該函釋所稱之其他開挖整地等情，已如前述。則原處分以核准面積1,483.5平方公尺計算回饋金，於法即有違誤」云云，顯有認定事實不依證據及適用法令不當（水土保持法第12條第1項第4款、水土保持技術規範第88條及相關函釋）之違法，實應予以廢棄。㈣地下室開挖所施作之擋土安全設施、擋土設施與建築物有合體連結等建築行為，屬建築法第7條規定之地面下雜項工作物，依建築法自應請領雜項執照始能施工，而符合水土保持法第12條第1項第4款開發建築用地之定義，再者，原審判決認定本件建築物地下室施工法為預壘樁擋土牆及H型鋼擋土支撐工法，而預壘樁法係屬深開挖工程之一種，勢必涉有挖方而改變原地形地貌之建築行為，且依據卷附農委會水土保持局98年4月3日現勘紀錄之照片，顯示開挖地下室施作擋土牆確有挖方之行為，而屬於水土保持規範第88條之開挖整地之定義，從而，農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函釋「地下室開挖所施作擋土安全設施、擋土設施與建築物有合體連結等建築行為」為不需擬具水土保持計畫書之行為，顯然違背水土保持法第12條第1項第4款及水土保持技術規範第88條規定，應屬無效。原審判決無視農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函釋內容業已違反法令或命令，應屬無效，猶加以適用，並為本案判決基礎，其判決自有適用法令不當之違背法令，應予廢棄。
六、本院查：
（一）按「為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，制定本法。」「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「（第1項）為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；其基金來源如下：．．．山坡地開發利用者繳交之回饋金。（第2項）前項．．．第二款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」森林法第1條、第2條、第48條之1定有明文。農委會依據前開授權訂定「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」，於第2條至第6條及第8條依序規定（98年1月23日修正前條文）：「本辦法所稱山坡地，指水土保持法第三條第三款所定之山坡地。」「本辦法所稱山坡地開發利用，指水土保持法第十二條第一項及第四項所定，應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之行為。」「山坡地開發利用回饋金（以下簡稱本回饋金）之繳交義務人，為擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人。」「（第1項）本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與其當期公告土地現值乘積百分之六至百分之十二計算。（第2項）無公告土地現值者，以毗鄰或鄰近之公告土地現值計算。（第3項）第一項類別及計算回饋金之乘積比率，由主管機關公告之。」「（第1項）水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書前，屬應繳交本回饋金者，由當地主管機關計算本回饋金數額，通知繳交義務人於申領水土保持施工許可證或簡易水土保持申報書核可函前一次繳納。（第2項）前項如屬分期施工者，繳交義務人得比照水土保持保證金之分期繳交比例額度，分期繳交本回饋金。（第3項）水土保持完工前，其原計畫面積遇有變更時，主管機關應依本辦法規定，重新計算本回饋金，並與原計算金額相抵後，無息多退少補。」「山坡地開發利用有下列情形之一者，免繳交回饋金：依促進產業升級條例辦理土地捐贈國有或繳交回饋金。依森林法第四十八條之一第一項第一款、第四款提撥造林基金。中央、地方各級政府機關及公立學校興辦者。依本辦法繳交回饋金之舊有建物，經主管機關認定屬原地及原範圍或面積內改建或修建。已依農業發展條例繳交相當回饋性質之金錢或代金。」臺北市政府92年8月8日府建三字第09214929601號公告「臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」規定：「依據山坡地開發利用回饋金繳交辦法第5條第1項及第3項：『本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計算面積與其當期公告土地現值乘積百分之六至百分之十二計算。』『第1項類別及計算回饋金之乘積比率，由主管機關公告之。』開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率，詳下列：．．．開發建築者12%．．．」（嗣於98年12月24日修正為原有合法房屋改建重建、農舍、學校事業及社會福利相關暨其附屬設施者6%；公用事業設施者8%；獨立或雙併住宅者10%；連棟或集合住宅者11%；其他非以上類別之開發建築者12%）。由上開規定可知，森林法之立法目的係為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用而設，且為調和經濟有效利用與森林資源之保護，前揭森林法第48條之1並規定政府應設置造林基金，以獎勵私人或團體長期造林，而於同條第1項第2款明定「『山坡地開發利用者』繳交之回饋金」為造林基金來源之一，復於同條第2項規定該回饋金「應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交」；至回饋金繳交義務人（繳交回饋金之具體對象）、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項之辦法，則授權由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。其授權之目的、範圍及內容具體明確，自為憲法之所許。又農委會依據上開森林法授權訂定之回饋金繳交辦法規定：該辦法所稱之「山坡地」，指水土保持法第3條第3款所定之山坡地；所稱「山坡地開發利用」，指水土保持法第12條第1項及第4項所定，應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之行為；山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人；回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與其當期公告土地現值乘積「6%至12﹪」計算，其類別及計算回饋金之乘積比率，由主管機關（即直轄市政府或縣、市政府）公告之；水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書前，屬應繳交本回饋金者，由當地主管機關計算回饋金數額，通知繳交義務人於申領水土保持施工許可證或簡易水土保持申報書核可函前一次繳納，臺北市政府並據以公告如上規定之「回饋金乘積比率」。綜觀上開回饋金繳交辦法及回饋金乘積比率等規定，核與森林法規定之意旨無違，得予適用。
（二）次按「（第1項）為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法。（第2項）水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本法專用名詞定義如下：水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。水土保持計畫：係指為實施水土保持之處理與維護所訂之計畫。山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：㈠標高在一百公尺以上者。㈡標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。．．．。」「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「（第1項）下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．於山坡地或森林區內開發建築用地，．．．或其他開挖整地。六．．．（第2項）前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」「（第1項）水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：．．．開發建築用地、．．．或其他開挖整地。（第2項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。（第3項）．．．（第4項）第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」為水土保持法第1條至第4條及第8條第1項第5款、第2項暨第12條第1項第4款、第2項、第4項所規定。而依據水土保持法第8條第2項授權訂定之水土保持技術規範第88條第1項、第171條分別規定：「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為。」「擋土牆不得作為建築物外牆使用，但『經建築主管機關同意者』，不在此限。」又山坡地保育利用條例第1條至第3條依序規定：「山坡地之保育、利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律規定。」「（第1項）本條例所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）有關山坡地之地政及營建業務，由內政部會同中央主管機關辦理；有關國有山坡地之委託管理及經營，由財政部會同中央主管機關辦理。」「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」第5條、第9條第5款分別規定：「本條例所稱山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用。」「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰．．．建築用地之開發。」另建築法第1條至第3條按次規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「（第1項）主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）在第三條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」「（第1項）本法適用地區如下：實施都市計畫地區。實施區域計畫地區。經內政部指定地區。（第2項）．．．（第3項）第一項第二款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」第7條、第28條、第97條之1分別規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」「建築執照分下列四種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」「山坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」再「（第1項）本辦法以建築法第三條第一項各款所列地區之山坡地為適用範圍。（第2項）前項所稱山坡地，指依山坡地保育利用條例第三條規定劃定，報請行政院核定公告之公、私有土地。」「（第1項）從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：申請雜項執照。申請建造執照。（第2項）前項建築農舍及其他『經直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者』，『其雜項執照得併同於建造執照中申請之』。」「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：．．．水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。」為依據建築法第97條之1授權訂定之山坡地建築管理辦法第2條、第3條及第4條第4款所明定。
（三）綜觀上開規定可知，於山坡地開發建築用地或其他開挖整地，除應依前揭水土保持法及其授權訂定之水土保持技術規範、山坡地保育利用條例暨建築法、山坡地建築管理辦法等相關規定辦理外，並應依據森林法第48條之1及其授權訂定之回饋金繳交辦法、主管機關公告之回饋金乘積比率，繳交回饋金。而前開所稱之「山坡地」係指「國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在一百公尺以上或標高未滿一百公尺而其平均坡度在百分之五以上情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地」（水土保持法第3條第3款、山坡地保育利用條例第3條）；所稱「開挖整地」係指「為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為」，且「擋土牆不得作為建築物外牆使用」（即擋土牆不得共構），而山坡地建築管理，並以建築法第3條第1項所列「實施都市計畫地區；實施區域計畫地區；經內政部指定地區」之山坡地為適用範圍。
（四）本件原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以，被上訴人前依水土保持法規定擬具水土保持申報書，申請於系爭土地-即臺北市○○區○○段○○段107地號辦理建築物新建工程，經上訴人以96年3月16日府建四字第09601003700號函核定其水土保持計畫及於96年10月24日核發建造執照核定開發許可，並依回饋金繳交辦法暨上訴人92年8月8日府建三字第09214929601號公告之回饋金乘積比率核算，以系爭處分通知被上訴人需繳交山坡地開發利用回饋金9,470,664元（計算式：核准開發面積1,483.5平方公尺×土地公告現值53,200元/平方公尺×乘積比率12%）。而系爭土地係位於上訴人公告之山坡地範圍內，並編定為都市計畫內之住宅區，認被上訴人既然在上訴人報請行政院核准劃定之山坡地開挖整地，自應依據前揭森林法第48條之1及回饋金繳交辦法、上訴人公告之回饋金乘積比率繳交回饋金。惟本件建築物地下室施工法為預壘椿擋土牆及H型鋼擋土支撐工法，符合農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函釋之「地下室開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物有合體連結等之建築行為」，但建築物基礎及地下室外仍涉有該函釋所稱之「其他開挖整地」。則上訴人原處分以核准開發面積1,483.5平方公尺計算回饋金，於法即有違誤等情，因將訴願決定及原處分均撤銷，固非無見。惟查：
１、如上所述，所謂「開挖整地」，係指為開發目的而對原地形採取挖填土石方之行為（水土保持技術規範第88條第1項）；擋土牆除經建築主管機關同意者外，不得作為建築物外牆使用-亦即擋土牆不得與建築物共構（水土保持技術規範第171條）。則農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函釋：「㈣個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）『開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結』等之建築行為」，得否排除前揭水土保持法第12條規定之適用？是否有違水土保持技術規範第171條「擋土牆不得作為建築物外牆使用（擋土牆不得共構）」規定？且縱認擋土牆得作為建築物外牆使用（擋土牆與建築物合體共構），其同意權為「建築主管機關」（同上技術規範第171條後段），農委會前揭函釋有無逾越權限？原審未予查明，逕予適用，已嫌違誤。況預壘椿擋土牆係應用於深開挖工程，其施工品質不易控制，故常發生災變，因樁之品質不佳，強度不足抵抗深開時擋土板產生之應力，導致破壞或變形（上訴人上證10參照），故以上開工法施作擋土牆，勢必涉有挖方而改變原地形地貌，系爭被上訴人建築物地下室以預壘椿擋土牆及H型鋼擋土支撐工法施作，是否非屬水土保持法第88條規定「開挖整地」範疇，而得排除水土保持法第12條之適用，亦有疑義，原審未予調查審認，同嫌未洽。
２、依水土保持法第1條、第8條及第12條規定意旨，水土保持計畫係配合目的事業開發行為所採行之水土保持處理與維護，在山坡地開發建築用地或其他開挖整地即應依規定擬具水土保持計畫書，送請主管機關核定，其「水土保持計畫面積」自應與「目的事業主管機關核發開發或利用許可面積」相當。準此，前開農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函之「純建築行為」免擬具水土保持計畫規定，得否切割適用（以建築基地或地下室以外之其他開挖整地範圍為水土保持計畫面積），致影響整體規劃、設計、施工及水土保持之處理與維護（農委會99年2月12日農授水保字第0991870373號函參照）？原審未予斟酌判斷，同嫌疏失。
（五）綜上所述，原判決核有違誤，上訴意旨執此指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。爰將原判決廢棄，由原審重為審理後，另為適法之判決，以符法制。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 劉 介 中法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 阮 思 瑩