最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1064號上 訴 人即原審原告 統一綜合證券股份有限公司代 表 人 鄧阿華訴訟代理人 袁金蘭
張憲瑋 律師上 訴 人即原審被告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年11月11日臺北高等行政法院99年度訴字第143號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷課稅所得額項下權利金收入及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分上訴人統一綜合證券股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人統一綜合證券股份有限公司之上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用暨駁回部分上訴審訴訟費用均由上訴人統一綜合證券股份有限公司負擔。
理 由
一、本件上訴人統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券）95年度營利事業所得稅結算申報，自行列報營業收入新臺幣（下同）4,399,119,686,362元及停徵之證券、期貨交易所得557,486,331元，經上訴人財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）核定如下：（一）上訴人統一證券發行認購權證權利金收入438,440,000元，非屬證券交易所得。（二）超限之職工福利21,762,278元歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列。（三）出售有價證券收入應分攤利息支出38,340,721元，並將原申報於免稅收入項下之認購權證發行費用2,737,569元調整至應稅業務收入項下。併同其餘調整，核定營業收入為4,399,558,126,362元及停徵之證券、期貨交易所得495,629,223元，補徵應納稅額123,599,699元。（四）95年度股東可扣抵稅額帳戶，補徵超額分配之可扣抵稅額29,625,552元。上訴人統一證券不服，申經復查決定，95年度營利事業所得稅部分，獲准追認停徵之證券、期貨交易所得63,518元。95年度股東可扣抵稅額帳戶部分，追減超額分配股東可扣抵稅額12,236,641元，並駁回其餘復查。上訴人統一證券仍不服，循序提起行政訴訟。於原審審理中，兩造就95年度股東可扣抵稅額帳戶部分達成和解。餘經原審判決：訴願決定及原處分關於「課稅所得項下權利金收入之金額於超過323,167,172元」部分均撤銷，並駁回上訴人統一證券其餘之訴。上訴人統一證券就原判決駁回之職工福利、利息支出及認購權證避險交易損失部分提起上訴，另上訴人北市國稅局則對原判決撤銷權利金收入部分提起上訴（至原判決駁回權利金收入部分，因上訴人統一證券未提起上訴已告確定）。
二、上訴人統一證券就除和解部分外起訴主張：（一）職工福利部分：上訴人統一證券係屬證券交易法第15條規定之綜合證券商，系爭年度之營利事業所得稅申報已依財政部民國85年8月9日臺財稅第000000000號函（下稱財政部85年函釋）之規定處理，於直接歸屬營業費用後，再就不可明確歸屬之營業費用以合理而有系統之方式分攤至出售有價證券項下。然上訴人北市國稅局卻另以未見諸法令之依應稅及免稅之業務別計算限額方式核定上訴人統一證券之職工福利，其結果將使財政部85年函釋失其意義，使職工福利之分攤回歸適用財政部83年2月8日臺財稅第000000000號函（下稱財政部83年函釋）按收入比例分攤。且上訴人北市國稅局獨對綜合證券商採取與其他營利事業及以往行政作業慣例全然不同之方式核課，上開推計課稅顯然適用法規錯誤、增加法令所無之限制，而違反租稅法律主義及平等原則，致分攤結果嚴重背離各部門之業務情形，而違背經驗法則、論理法則及實質課稅原則，並與所得稅法第4條之1意旨及所得稅法第24條之收入成本配合原則不符。（二）利息支出部分：上訴人統一證券之利息支出皆因公司整體資金調度所生，並無單為免稅證券交易業務而生借款或調度資金之行為，因此上訴人統一證券之利息收入與利息支出全數皆為不可直接歸屬，且全部利息收入亦大於全部利息支出，依財政部85年函釋，上訴人統一證券無須分攤利息支出至證券交易所得項下。上訴人北市國稅局將歸屬應稅、免稅之概念轉換成專屬於不同部門，顯係將非屬稅法規定之證券商財務報告編製準則（下稱編製準則）中「業務分類」之部門別概念，任意套用並曲解為稅法上之「歸屬」定義。又財政部85年函釋僅就利息支出區分為可否直接歸屬，不應自行擴張解釋利息收入亦應比照辦理，上訴人北市國稅局將應稅之利息收入區分為可直接歸屬及不可直接歸屬，違反財政部85年函釋及所得稅法第4條之1。再短期票券利息收入依行為時所得稅法第24條第2項規定係採百分之二十分離課稅方式納稅，並非免稅收入，是短期票券利息收入亦應列入利息收支比較，上訴人北市國稅局予以排除，顯無法律依據及合理性。（三）認購權證損益部分：１、上訴人統一證券為發行認購權證而依證券交易所強制規定進行避險交易，是因此而買賣有價證券之損益，與以獲利為目的之有價證券投資行為完全不同，應認係上訴人統一證券為獲取「應稅」之「認購權證發行權利金」所不可或缺之成本，不能認該避險措施為一具獨立經濟目的之行為，即非所得稅法第4條之1之證券交易損失。次因上訴人統一證券系爭年度申報時，關於認購權證損益之課稅處理並不明確，故簽證會計師係採將發行認購權證損益（包括權利金收入、避險部位損益及相關營業費用）全數依所得稅法第4條之1規定辦理申報。惟上訴人北市國稅局僅將上訴人統一證券之權利金收入及發行認購權證之相關費用調整為應稅項目，卻未將上訴人統一證券發行認購權證損益中之避險部位損失442,056,263元，依收入成本配合原則一併轉列應稅收入之減項，而就收入毛額課稅，顯有違司法院釋字第420號解釋之實質課稅原則及司法院釋字第385號解釋之權利義務不得割裂適用原則，並造成錯誤適用所得稅法第4條之1及顯應適用而未適用所得稅法第24條之違誤。況所得稅法第24條之2已於96年7月11日公布施行，明定權證發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，顯見財政部亦認其86年12月1日臺財稅第000000000號函（下稱財政部86年12月函釋）不符收入成本配合原則。又所得稅法增訂第24條之2係確認性之立法，雖增修時未規定得追溯既往，仍應有其適用。２、另上訴人統一證券95年度到期履約之認購權證總發行金額438,440,000元係包含實際發行取得之價款308,131,160元及自行保留權證發行價款130,308,840元。上訴人統一證券自行保留權證部分，並未實際銷售予投資人，亦未實際收到權利金價款，此部分金額不應納入課稅所得額中課徵營利事業所得稅。縱認自留額度應認列權利金收入，則因自留認購權證所生成本費用亦應一併認列。
三、上訴人北市國稅局就除和解部分外，以：（一）職工福利部分：上訴人統一證券係綜合證券商，其經紀、承銷、自營各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所生相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。又職工福利列支限額依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81條規定係配合營業收入提撥，而綜合證券商之經紀、承銷及自營各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，乃屬可明確歸屬之費用，自應個別歸屬認列，並依查核準則第81條規定限額列報。故上訴人北市國稅局按應稅收入比例計算應稅業務職工福利可列支限額，將超限之職工福利歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已申報職工福利，其餘職工福利轉至有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。（二）利息支出部分：經營證券交易法第15條第1款至第3款所定3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營各部門經營業務支付之營業費用，應依編製準則第3條及第17條規定，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入或利息支出，均可按業務分別歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。上訴人統一證券95年度於「營業收入」項下列報之「利息收入」有債券利息收入40,843,456元、融資融券業務之利息收入869,708,524元、分割公債利息收入2,759,866元；「非營業收入」項下列報之「利息收入」77,629,378元，係存放銀行活期、定期存款等之利息收入。營業成本項下列報融券利息支出14,791,266元，依行為時證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項規定，融券保證金係供營業特定用途，應屬可明確歸屬（經紀應稅收入）利息支出；非營業支出項下列報利息支出219,640,983元係向金融機構借款及發行商業本票之利息支出，屬非因主要營業活動發生之財務支出，此部分之借款資金用途無法明確劃分，故列入利息收支分攤計算。另短期票券利息收入，依行為時所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額課稅，自不得併入利息收支比較。是上訴人北市國稅局將可直接歸屬至各營業部門之融資融券利息收入、債券利息收入及融券利息支出予以排除，並將無法明確歸屬各部門之銀行存款利息收入74,332,539元列為不可明確歸屬之利息支出219,640,983元（銀行借款及商業本票利息支出）減項，按無法明確歸屬利息收支差額145,308,444元（219,640,983元-74,332,539元），依上訴人統一證券不爭之動用資金比率26.39％計算出售有價證券收入應分攤利息支出38,340,721元，自有所據。（三）認購權證出售損益部分：１、證券商發行權證，故應依規定進行避險交易，惟其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。倘將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則。
又本件事實發生於所得稅法第24條之2規定增訂公布之前，自無該規定之適用。２、上訴人統一證券發行認購權證，一經上市買賣，即取得「對外」發行認購權證之價款及「自留」之認購權證資產，易言之，上訴人統一證券認購自留部分，雖無資金流入，惟認購權證之所有權已形成，即上訴人統一證券已將發行價款轉換為增加資產，其持有認購權證已有經濟效益流入，且認購權證上市後，上訴人統一證券與其他持有人得自由處分該認購權證之權利，並無二致，益證上訴人統一證券認購自留部分，其相對之收入業已實現等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人統一證券之訴。
四、原審判決撤銷訴願決定及原處分關於課稅所得項下權利金收入金額超過323,167,172元部分，並駁回上訴人統一證券其餘之訴，係以：（一）關於認購權證之權利金收入部分：認購權證係「設權證券」，而非「證權證券」，係經由認購權證之發行，權證發行者與投資者之權利義務方得以確定。認購權證發行人因該交易取得之價金，依目前實務係直接定性為應稅之「權利金收入」，準此，上訴人北市國稅局認證券商在核准發行權證時，未能找特定人認購之認購權證即等同其自己購入，有如下之明顯錯誤：⒈該等權證實際未出賣，發行證券商根本無現金收入，而「擬制」其有權利金收入，明顯與實情不符。⒉如要擬制，則發行證券商在權證上市掛牌時，應針對持有之認購權證數量為對應之避險活動；⒊若要採取上述操作手法，則應使發行證券商之權證部門於其自營部門開一獨立帳戶，與權證部門因避險而持有之認購權證分開計算，以獨立計算自營部門購入認購權證所生之損益；⒋如上訴人北市國稅局作法，將使發行證券商同時扮演投資人與權證發行人之雙重角色，全然無法被接受。⒌對權證發行商而言，上開作法之採行，其自營部門與權證部門之損益基本上是「零合遊戲」，損益相抵後之最終結果為零。故認購權證之權利金收入金額，應以權證初次出售時之價金合計數為準，不問其出售時點是在掛牌上市之前洽特定人承購，或是事後在公開市場出售皆應如此。而上訴人北市國稅局以發行證券商在掛牌之始持有之認購權證單位，乘以掛牌參考價，認定該等認購權證之權利金收入，而使發行證券商並無因出售認購權證而自外部投資人取得之權利金收入，亦計入上訴人統一證券之認購權證項下之權利金收入內，致虛增上訴人統一證券在認購權證項下之權利金收入，係違反實質課稅原則，是原處分及訴願決定關於認購權證之權利金收入認列金額超過323,167,172元部分核屬違法，應予撤銷。（二）關於認購權證之避險成本部分：有關認購權證避險行為所生損益，在稅捐法制上其類別屬性之判斷，因為本件稅捐週期為95年度，現行所得稅法第24條之2尚未制定，應依行為時所得稅法之相關規定處理。因認購權證之避險行為（即在市場上買賣標的股票或認購權證，以控制認購權證履約時之風險），其主控權仍在發行權證之證券商（即上訴人統一證券）手中，且避險結果實證上有賺有賠，未必定生損失結果，故其本質仍屬證券交易，所生之損益亦應歸屬證券交易所得項下。雖避險行為之損益應與發行認購權證之權利金收入合併計算損益結果，並列在課稅所得項下認列，在學理上或有討論空間，但為現今司法實務所不採，即無從認上訴人統一證券之主張有據。（三）關於職工福利部分：依查核準則第81條規定列支之職工福利，係依據各營業部門收入所計算發生，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務支付之職工福利，自應依經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依查核準則第81條規定限額列報。而查核準則第81條第2項明定有關職工福利支出限額之規定，屬符合實質課稅原則。至上訴人統一證券對此爭點提出之法律論述，在法理上固有討論空間，但依本院一貫採行之見解係認為上訴人北市國稅局之見解符合規範本旨，則本件亦應受其拘束。（四）關於利息支出部分：財政部85年函釋係對於綜合證券商及票券金融公司，其應稅收入及因從事有價證券之買賣而產生免稅收入，應分攤之相關成本費用，以可明確歸屬與否為區分，合於所得稅法第24條所揭櫫之收入與成本費用配合原則及公平原則。又以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，而非將利息收支差額全數列於證券交易所得項下，顧及上開行業資金混合統籌使用之情形，與法無違，均應予適用。再司法院釋字第493號解釋亦認財政部83年函釋符合所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條規定意旨，與憲法尚無牴觸，則財政部85年函釋之合憲性亦無爭議。故此函釋所稱「可明確歸屬者得依個別歸屬認列」之解釋，自應先從利息支出及利息收入本身之部門為認定。而非如上訴人統一證券所主張從業務部門利息收入或利息支出之貸放資金來源及取得資金去向觀察，而全部視為「不可明確歸屬」等語，為其論據。
五、本院查：
壹、上訴人統一證券上訴部分：
（一）關於認購權證避險損失部分：經查：系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證㈤第03037號公告，核定為其他有價證券。而所得稅法第4條之1關於證券交易免稅之所得並無排除收入成本配合原則之適用，亦經司法院釋字第493號解釋在案。另證券商發行權證，固應依規定進行避險交易，惟其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，且財政部86年12月函釋（按，此函釋已經財政部98年11月30日臺財稅字第09804580080號令，以現行所得稅法第24條之2已另有規定為由，不再援用）亦已指明系爭交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商於發行時，即得自行斟酌其可能發生之損失成本費用，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依於發行認購權證時之約定應買進或賣出股票，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者所為證券交易有所不同，否則即有違租稅法律主義及租稅公平原則。暨本件因屬96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定前之事件，故無該規定之適用等節，均已經原判決論述在案，核無不合。又96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2規定，並無應溯及適用之條款，且自其內容亦無從推論財政部86年12月函釋係屬錯誤。是上訴人統一證券以原判決錯誤解釋所得稅法第4條之1規定，並援引司法院釋字第420號解釋之實質課稅原則及所得稅法第24條規定之收入成本費用配合原則，指摘原判決違法云云，核屬其一己主觀見解，並無可採。
（二）職工福利部分：
１、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「工廠礦場及其他企業組織提撥職工福利金，依左列之規定：……二、每月營業收入總額內提撥百分之○‧○五至百分之○‧一五。」行為時所得稅法第24條第1項及職工福利金條例第2條第1項第2款分別定有明文，另查核準則第81條第2款第3目規定：「職工福利：……二、合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下：……（三）每月營業收入總額內提撥百分之○‧○五至○‧一五。」觀上述職工福利金條例及查核準則規定之內容，足知，查核準則就營利事業所得稅關於職工福利費用之列報為限額之規範，僅是重申職工福利金條例規定之意旨，且如上述之職工福利提撥之限額規定，係以事業之營業收入金額作為限額之計算基礎。則基於行為時所得稅法第24條第1項關於收入與成本費用配合原則之規定，並參諸司法院釋字第493號解釋，則營利事業若其營業收入來源有應稅或非應稅之別，則其提撥之職工福利，自應按其屬應稅或免稅營業收入各別核算規定之限額。
２、經查：（1）本件原判決已就上訴人統一證券列報之職工福利，何以應按個別歸屬原則，分別依應稅及非應稅部分之列支限額分別予以核認，暨上訴人北市國稅局將超過應稅業務部分可列支之職工福利限額，移由免稅部門核認，係採對業者最有利計算方式等情，依調查證據之辯論結果，詳述其得心證理由及法律上意見在案。而上訴人統一證券係就其營業收入金額，依查核準則第81條第2款第3目所規定得提列之職工福利限額，列報本年度之職工福利，亦有上訴人統一證券本年度營利事業所得稅結算申報書附原處分卷可按。且職工福利之列支，依上述職工福利金條例，有其限額之規定，並應稅及免稅部分之分攤係依據行為時所得稅法第24條第1項揭櫫之收入與成本費用配合原則，亦已如上述。則上訴人北市國稅局按其限額及分別應稅或免稅項下各別認列，即非無法律依據。是原判決認上訴人北市國稅局之核算方式屬對上訴人統一證券有利，予以維持，即無不合。至查核準則第81條規定之限額，既僅是重申職工福利金條例第2條之規範內容，雖原判決未敘明職工福利金條例之法律依據，然其援引查核準則第81條規定所論斷之結論，則無不合，仍應維持。
故上訴人統一證券援用司法院釋字第420號解釋及中央法規標準法第5條規定，指摘原判決違法云云，尚無可採。（2）又財政部85年函釋雖謂：「……所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：(一)綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。……」惟依上開所述，稅法上關於職工福利之列支有其限額，故綜合證券商之營業費用中無法明確歸屬者，依上述財政部85年函釋固得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，以計算有價證券出售部分即免稅部分應分攤之費用，然依此方式計算結果，其中關於應稅部分得列支之職工福利自仍不得超過上述查核準則第81條規定之限額，否則即與此等限額之規定及收入與成本費用配合原則有違。故原判決維持上訴人北市國稅局按上訴人統一證券應稅收入之金額核算其得列報之職工福利金額，並認此為對上訴人統一證券有利之計算方式，自無違誤。上訴人統一證券再執財政部85年函釋及誠信原則指摘原判決違法云云，並無可採。（3）另職工福利於營利事業所得稅之結算申報有其限額乃基於上述查核準則之明文規定，至營利事業因有應稅及免稅之收入致職工福利之限額應如何計算一節，核屬上述所得稅法及查核準則規定應如何適用之問題，核與上訴人統一證券所稱之「推計課稅」無涉。再本件所以按上訴人統一證券之應稅及免稅部分分別核定職工福利之限額，乃因上訴人統一證券之營業收入項下有應稅及免稅之別，而基於行為時所得稅法第24條第1項規定所必須之處理。至其他行業所以未再分別應稅、免稅部分為限額之核算，乃基於其行業之本質無此區別之故。是本件如上述之核定自無上訴意旨所稱之違反平等原則情事。故上訴人統一證券援引推計課稅之理論，並執行政程序法第6條及司法院釋字第218號解釋，指摘原判決有適用法規不當及不適用法規之違法云云，亦無可採。
（三）利息支出部分：
１、按「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明︰二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1.營業費用部分：
……2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」業經財政部85年函釋在案。查關於營利事業有應稅及免稅之營業收入者，財政部先係以財政部83年函釋為：「……三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」之釋示，嗣又為更符合綜合證券商之經營實質，乃針對綜合證券商另為上述之財政部85年函釋。而上述財政部83年函釋業經司法院釋字第493號解釋係屬合憲，而財政部85年函釋，係於財政部83年函釋已就無從個別歸屬之營業費用釋示應按應稅及免稅收入比例分攤之一般性標準外，另針對綜合證券商之特質為不同分攤標準之釋示，於本件自得予以援用。又本於收入與成本費用配合原則，不論何種分攤標準，應認均屬「可合理明確歸屬者得應個別歸屬認列」之例外，並因所謂綜合證券商，依證券交易法第15條及第16條規定，係指營業內容同時包含有價證券之承銷、自營（即有價證券之自行買賣）及經紀（即有價證券買賣之行紀、居間、代理）等部分，而此等營業又因綜合證券商係分部門為之，且行為時編製準則第3條復明定：「本法第45條規定兼營同法第15條規定業務2種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」故綜合證券商之營業收入及營業費用自均應依其發生內容分部門歸屬。尤其綜合證券商之利息收入雖均屬應稅收入，然因其項目尚包含可明確歸屬各特定部門或特定營業活動者，若謂上述財政部85年函釋所稱應比較金額大小以判斷是否進行分攤之「利息收入」與「利息支出」，係指「全部之利息收入」及「無法明確歸屬之利息支出」，不僅因屬不同基礎之比較，並不適於作為比較基礎外，且亦有違財政部85年函釋意旨。故財政部85年函釋關於綜合證券商部分就利息支出釋示之分攤標準，自係指無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動部分之利息收入及利息支出。即無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動之利息收入若小於無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動之利息支出，即應依本函釋為分攤。尚非以該綜合證券商之全部利息收入作為與無法明確歸屬之利息支出金額大小之比較基準。又財政部85年函釋就無法明確歸屬之利息支出既係釋示按無法明確歸屬之「利息收支差額」按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為分攤基礎，則依行為時所得稅法第24條第2項規定屬不計入營利事業所得額之短期票券利息收入，自非屬該函釋所稱據以計算利息收支差額之利息收入，否則即顯違此函釋按利息收支差額即淨值之觀念作為分攤標準之意旨。
２、經查：本件上訴人北市國稅局因認上訴人統一證券列報存放銀行活期、定期存款等之利息收入74,332,539元暨向金融機構借款及發行商業本票之利息支出219,640,983元，均非因主要營業活動所發生而無法明確歸屬，故依財政部85年函釋之分攤標準予以計算出售有價證券收入項下應分攤之利息支出一節，已經上訴人北市國稅局陳述甚明，另原判決謂：財政部85年函釋所稱可明確歸屬者得依個別歸屬認列，應從利息支出及利息收入本身之部門為認定等語，依上述本院說明，並無不合。至上訴意旨所引本院95年度判字第445號判決及本院95年度判字第1880號判決，僅屬個案見解，並非本院判例，且其事實亦與本件未盡相同，況該判決見解與本院向來之多數判決見解有異，本件自不受其拘束。是上訴意旨以原判決有將編製準則關於「業務分類」概念，任意曲解為稅法上「歸屬」之定義，指摘原判決此部分違法云云，核屬其一己主觀論見，並無可採。另原判決就上訴人關於短期票券利息收入亦應計入財政部85年函釋所稱「利息收支」計算範圍之指摘，雖疏未論斷，然依上述規定及說明，原判決維持上訴人北市國稅局未准列入之結論，則無不合，故原判決此部分仍應維持，上訴人統一證券再據以指摘原判決違法云云，並無可採。
（四）綜上所述，原判決駁回上訴人統一證券在原審之訴部分（除確定及和解部分外），核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
貳、上訴人北市國稅局上訴部分（即原判決撤銷課稅所得項下權利金收入部分）：
（一）按所謂認購（售）權證，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2條第1項規定，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。又認購（售）權證業經財政部公告依證券交易法第6條規定核定為其他有價證券。而依證券交易法第8條規定，該法所稱發行，係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」，至認購（售）權證發行價款乃認購（售）權證之投資人為向發行人行使認購（售）權證內容之權利，對發行人所支付之對價，故認購（售）權證發行人因發行認購（售）權證而取得之發行價款，性質上核屬其經營業務之收入，尚非所得稅法第4條之1所規定因買賣有價證券而停止課徵所得稅之證券交易所得，先此敘明。
（二）又按「發行人經本會核給其發行認購(售)權證之資格認可後，應向證券交易所或櫃檯買賣中心申請同意其擬發行之認購(售)權證上市或上櫃，並俟證券交易所或櫃檯買賣中心同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」證券交易法授權訂定之行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條第1項定有明文。又「發行人於取得主管機關認購(售)權證發行人資格認可後，向本公司申請其擬發行之認購(售)權證上市時，應檢具認購(售)權證上市申請書(附件二)，載明其應行記載事項，連同應檢附書件，向本公司申請；經本公司審查同意其發行計畫後，即出具同意函，並函報主管機關備查……」「申請本公司同意上市之認購(售)權證，應符合下列各款規定：……二、權證持有人分散：……(二)須單一持有人所持有單位，不超過上市單位百分之十，若其為發行人則不得超過上市單位百分之三十；……六、發行計畫內容須包括下列條款：……( 三)認購(售)權證種類、發行單位總數及發行金額。(四) 發行條件(含發行價格、履約價格、履約期間、每單位代表股份或受益權單位等，……」則分別為行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第9條第1項及第10條所明定。而行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第6條第1項第2款第6目及第7條第1款則分別規定：「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購(售)權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：
……（二）審查要點：……6.認購(售)權證分散情形檢查發行人所提供銷售完畢後認購(售)權證持有人分散情形是否符合『認購(售)權證上市審查準則』第10條及第12條相關規定標準……」「發行人應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：(一)本公司出具同意其認購(售)權證發行計畫之文件後，發行人應將輸入本公司指定之網際網路資訊申報系統之認購(售)權證銷售公告，於公告後2日內檢附下載資料送交本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，……」可知，認購(售)權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制，並發行人之認購並非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送臺灣證券交易所股份有限公司審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經臺灣證券交易所股份有限公司同意。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與藉由上述規定所建構之權證發行及上市買賣制度有違。又權證發行人因認購而自留之權證既與其他因發行而持有權證之第三人享有相同之權利，則其因認購（自留）權證依規定所應支付之發行價款，當屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，則本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除。
（三）本件原判決撤銷權利金收入超過323,167,172元（即438,440,000-115,272,828）部分，固非無見。惟查：上訴人北市國稅局係按上訴人統一證券發行之全部權證數額乘以發行價格，核定本年度之應稅權利金收入為438,440,000元。至原判決則認上訴人統一證券自留其發行之權證部分，上訴人統一證券事實上無發行價款之現金收入，不能以擬制方法認定之，並按上訴人統一證券於權證存續期間持有之權證最低數（非發行時自留部分）乘以發行價款所得之115,272,828元，認非屬上訴人統一證券之權利金收入，應自上訴人北市國稅局核定之權利金收入中減除。然依上述規定及說明，上訴人統一證券於發行時未銷售予第三人而自留部分，就其發行權證之角度觀之，其發行之權證核屬已銷售完成，且依原判決確定之事實，上訴人統一證券就此部分之會計分錄係載為：「借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債-發行認購權證負債」，益見，此自留權證部分，上訴人統一證券亦認其屬所發行權證之買入，則依該權證之發行計畫，上訴人統一證券即應有該發行價款之收入，況依其貸方科目為「交易目的金融負債-發行認購權證負債」之記載方式，亦得認上訴人帳上實已認其有因發行權證所生發行價款之收入，否則豈須因履約可能產生負債，而於會計分錄貸方為上述之記載。故雖上訴人統一證券內部作業未另為發行價款之支付流程，然此屬上訴人統一證券應經由內部作業而為之發行價款支付，自不得因其怠於作為，即得謂其無該發行價款之收入。
又此發行價款既屬依其權證發行條件所應支付，並其支付方式亦係經由上訴人統一證券之內部資金及帳務作業即得作為，自不得因其怠於作為，而謂其屬擬制之收入。否則權證發行人即得藉由內部會計作業以規避稅捐（發行價款屬應稅收入），顯與租稅公平原則有違。而若如原判決之按上訴人發行權證存續期間持有權證之最低數認屬其未發行銷售部分，進而認該部分無發行價款即權利金之收入，則顯與上述權證發行及上市買賣制度之規定有違。至原判決所引本院97年度判字第183號判決，係該案原處分於核算權利金收入時有扣除未售出部分，惟因該部分未提起行政救濟，故非該判決審究之範圍，自難因之而謂該判決係採與原判決相同之見解。故原判決上述權利金收入之認定核有適用法規不當之違法，並與判決結論有影響，是上訴人北市國稅局指摘原判決此部分違法，即堪採取。另依原判決確定之事實，上訴人北市國稅局係按上訴人統一證券本年度到期權證之發行數乘以發行價格核算其發行價款之權利金收入，依上述規定並無不合。另上訴人統一證券自留認購權證而支付之發行價款，因非屬其該發行價款權利金收入之成本，依上述說明，自不得作為該權利金收入之減項，故上訴人統一證券主張應作為成本予以減除云云，核無可採。從而，上訴人北市國稅局就原判決撤銷訴願決定及原處分關於課稅所得項下權利金收入超過323,167,172元部分，求予廢棄，即有理由，並因此部分事實已經明確，爰由本院將原判決該部分廢棄，並自為判決，駁回上訴人在原審此部分之訴。
六、據上論結，本件上訴人統一證券之上訴為無理由、上訴人北市國稅局之上訴為有理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 張 雅 琴