最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1065號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 陳俊宏 律師
廖學興 律師林倖如 律師被 上訴 人 富環建設股份有限公司代 表 人 藍秀澤訴訟代理人 陳彥希 律師上列當事人間損失補償事件，上訴人對於中華民國98年6月3日臺北高等行政法院93年度訴更一字第217號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、金扶輪建設股份有限公司（下稱「金扶輪公司」）於民國80年間預定在臺北縣（現改制為新北市○○○路○段即員林段員林小段2之2地號等13筆土地（現已合併為一筆，即員林小段4地號，下稱系爭土地）上興築天京大廈，乃於81年間向臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）申請預為審查建築有關事項。81年7月9日，臺北縣政府建造執照預審第22次審查會討論預審通過金扶輪公司之申請案，但通過同時已註明：「本案如涉有捷運工程配合事宜，宜請作業單位於核發建造執照時另行審查」。俟翌日臺北縣政府都巿計劃委員會第209次會議臨時動議決議擴增範圍及於本案基地，臺北縣政府工務局乃將本案設計圖送交臺北市政府捷運工程局（下稱捷運局）會審。嗣捷運局會審後，於82年4月8日提出「九點要件」，供臺北縣政府工務局審照時注意。82年4月22日臺北縣政府工務局函請金扶輪公司依「九點要件」辦理後，申領建造執照。82年5月間，因本案建築物超過50公尺及地下層開挖總深度在12公尺以上，臺北縣政府工務局依建築法第34條規定，委託臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）審查天京大廈之大樓結構設計。技師公會先後共舉行四次會議，要求金扶輪公司應確實遵守捷運局所要求之「九點要件」，並審查通過，臺北縣政府在82年10月5日發給建造執照（82土建字第1671號）。嗣因金扶輪公司變更結構設計（RC【鋼筋混凝土】結構變更為SC【鋼骨】結構），臺北縣政府乃於83年5月17日再委託技師公會代為審查結構。技師公會先後於83年5月30日、6月6日及6月20日召開三次審查會，並於83年7月1日將審查通過結論函知臺北縣政府工務局。金扶輪公司則於取得建造執照後，於83年7月27日將起造人變更為被上訴人。天京大廈於85年6月8日結構體施作完成，86年10月17日被上訴人發函表示Ｈ型鋼已拔除完竣，臺北縣政府工務局同意備查監、承造人Ｈ型鋼拔除完竣之切結書後，於87年2月21日核發使用執照。被上訴人以其為配合捷運工程，並遵守上訴人九點要件之指示，已增加支出相關結構變更、地盤改良及拔除Ｈ型鋼等工程必要費用、鄰損賠償，及因改良工程造成取得建造執照及使用執照遲延所生之損害如附表，依大眾捷運法第19條以及89年12月30日修正前之大眾捷運系統工程使用土地上空或地下處理及審核辦法（下稱審核辦法）第16條之規定，於88年11月8日函請上訴人所轄捷運局補償遭拒，嗣提起行政訴訟，經原審法院以89年度訴字第2212號判決駁回被上訴人之訴。被上訴人不服，提起上訴，經本院91年度判字第1630號判決駁回確定。被上訴人又於91年3月7日委請常在國際法律事務所以(91)常訴字第2730號函送補償請求書，請求上訴人給付新臺幣（下同）623,272,300元，並自88年11月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，經上訴人以91年4月23日府捷二字第09110217600號函復拒絕後，被上訴人不服，遂提起一般給付訴訟。案經原審法院91年度訴字第1932號裁定以起訴不備其他要件之不合法為由駁回其訴。被上訴人不服，提起抗告，經本院於93年8月31日以93年度裁字第1077號裁定（下稱本院廢棄裁定）廢棄原裁定，將本件發回原審法院，更行審理，經原審法院以93年度訴更一字第217號判決「上訴人應給付被上訴人100,078,237元(原審裁定更正後之金額)，及自91年3月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。」上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：金扶輪公司於系爭土地進行建案之申請，經臺北縣政府81年7月9日建造執照預審第22次審查會討論預審通過，惟決議註明：「本案如涉有捷運工程配合事宜，宜請作業單位於核發建造執照時另行審查」。俟臺北縣政府都巿計劃委員會於81年7月10日會議臨時動議決議將捷運穿越路線擴增範圍及於系爭基地，捷運局乃會審金扶輪公司之建案申請，以82年4月8日公函提出「九點要件」，金扶輪公司遂遵守配合進行工程設計之變更。嗣經審查通過，臺北縣政府在82年10月5日發給建造執照，金扶輪公司並即將建築權利讓與被上訴人。被上訴人接續進行工程及依九點要件進行相關配合事項，因而支出費用。為此，被上訴人主張其承受金扶輪公司之權利，於系爭土地原有興築天京大廈之計畫，因上訴人所轄捷運局提出之「九點要件」，致金扶輪公司或承受權利後之被上訴人接續進行如附表一說明欄所示之工程並支出費用，即屬維持該筆土地原有功能之費用，屬於金扶輪公司之債權部分，已經金扶輪公司將該部分轉讓被上訴人，故被上訴人自得依89年12月30日修正前審核辦法第16條，向上訴人請求給付被上訴人623,272,300元，並自88年11月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、上訴人則以：本件應提課予義務之訴，且同一事件已經本院另案裁定以給付之訴提起為不合法，而駁回確定，本件自受拘束，不得為相反之認定。又本件捷運工程於90年6月4日始辦理土地之穿越註記，彼時方屬公權力之行使，即無以適用89年12月30日修正前審核辦法。另關於實體爭議部分，上訴人否認金扶輪公司為捷運穿越而進行變更工程，另被上訴人請求之各項費用，並未提出證據以實其說，雖經鑑定，惟鑑定意見並不適當，難以為據；另有關間接費用部分，與本件捷運穿越無因果關係等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：
(一)被上訴人以一般給付之訴之型態起訴，是否合法：本件原經原審法院以91年度訴字第1932號裁定，以被上訴人起訴不備其他要件為由駁回，被上訴人抗告後經本院廢棄原裁定，並發回更審。又本院廢棄裁定業已指明本件起訴為合法，應作成實體理由之判斷，原審法院自應受其拘束。另審核辦法係基於大眾捷運法第19條第5項之授權而制定，依該條第1項、第2項規定可知，本條係將穿越補償區分為地上權之徵收補償及穿越損害補償。再綜觀89年12月30日修正前歷年來審核辦法之規範及該辦法立法總說明可知，該法規既未規定是類請求須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，依行政訴訟法第8條第1項前段規定，即無以令負應先向行政機關請求作成處分之較為繁複之程序。
(二)本件應否受另案本院94年9月8日94年度裁字第1804號確定裁定之拘束：裁定確定後，就為訴訟標的之權利義務關係，固不生既判力，但經該裁定判斷之程序上事項，應亦有其實質上之確定力，當事人及法院均不得再為相反之主張或認定。本件被上訴人於請求初經原審法院91年度訴字第1932號裁定駁回後，又於92年5月8日函請上訴人補償，經上訴人以92年5月26日府捷二字第09214444200號函復被上訴人，被上訴人不服，經訴願程序後，再於92年12月28日向原審法院起訴請求撤銷合併一般給付訴訟（下稱後事件），經原審法院以93年7月16日92年度訴字第4813號裁定，以該後事件撤銷之訴之程序標的乃觀念通知；給付之訴部分則為不合法，予以駁回；嗣經被上訴人抗告後，亦經本院於94年9月8日以94年度裁字第1804號裁定駁回抗告確定。是由本件與上開後事件之訴訟流程可知，後事件關於給付之訴部分與本件固屬同一事件，亦經本院於94年9月8日作成確定裁定，惟係在本件經本院廢棄裁定指明本件以給付之訴之型態提起並無違誤之後。核諸上開說明，該確定在先之本院廢棄裁定所為上開程序上事項之判斷，即有實質上之確定力，被上訴人自不得再為相反之主張。
(三)本件實體爭議之準據法為何：本件被上訴人起訴主張係基於前述「九點要件」而支出相關費用，有關工程已於86年10月17日完成，則此發生於00年00月00日前之事實，自應適用事實發生時之有效法規，即89年12月30日修正前之審核辦法第16條。
(四)被上訴人請求有無理由，及上訴人就實體債權之內容所為抗辯是否可採，茲分項說明如下：
1.有關被上訴人請求之直接費用部分：
(1)金扶輪公司於80年12月13日已完成初步規劃設計，並向臺北縣政府工務局申請預審，至遲於81年7月9日預審通過前，金扶輪公司已有在系爭土地上興建地上22層、地下4層，計4棟大型建築之計畫，嗣翌日臺北縣政府都巿計劃委員會第209次會議臨時動議始決議擴增範圍及於本案基地，並予以禁建。則系爭土地在未經作成上開決議前，確有其預定之使用功能，堪予認定。
(2)金扶輪公司雖於81年7月9日經臺北縣政府建照預審小組通過預審，但通過同時已註明：「本案如涉有捷運工程配合事宜，宜請作業單位於核發建造執照時另行審查」，81年7月10日臺北縣都市計畫委員會於第209次會議通過系爭土地為禁建範圍，禁建理由及內容略為：「為免用地範圍內之土地所有權人在都市計畫變更案公告前，或捷運工程施工前，進行建築物之新建、增建及改建，致未來需再行拆除，而造成無謂之損失，故對捷運系統……穿越土地相關設施預定用地，有加以禁建之必要。」並載明「禁建範圍內屬捷運系統地下穿越部分之土地……其有關設計須經臺北市政府捷運局審查同意」。嗣臺北縣政府工務局依上開禁建內容，以81年9月16日81北工建字第乙─8318號函要求捷運局配合會審本件建造執照，俾便其辦理發照之依據。捷運局經會審後，於82年4月8日提出「九點要件」，供臺北縣政府工務局審照時注意，82年4月26日臺北縣政府工務局函請金扶輪公司依上開九點要件辦理後申領建造執照，嗣後經臺北縣政府工務局委託技師公會代為審查該大樓結構設計，而於82年10月5日發給建造執照。由以上相關行政程序可知，如金扶輪公司以其原經預審通過之建築設計請領建築執照，勢不可能獲得許可。足認捷運工程之穿越設計，足使金扶輪公司原在系爭土地上興建建案之計畫不克進行，自已該當因捷運工程之穿越，減損土地已定功能之要件。
(3)被上訴人各項請求有無理由，即應審究支付之費用，是否用以維持原使用功能，且屬必要者？①金扶輪公司為向臺北縣政府工務局申請建造執照，依
臺北縣政府建造執照預審第22次審查會結論及臺北縣都市計畫委員會第209次會議說明，就系爭工程捷運系統穿越之配合事宜，分別於81年8月28日以金扶輪捷字第016號、第017號函提送修正之建造執照送審設計圖、結構剖面圖予臺北縣政府工務局、捷運局審查。嗣臺北縣政府工務局又於81年10月27日以81北工建字第乙-9982號函要求金扶輪公司提供完整圖說以憑審查，金扶輪公司乃參考捷運局提供之捷運路線座標及圖說資料，再次調整修正規劃設計，於82年1月5日以(82)金扶輪建字001號函提送圖說3份請臺北縣政府工務局審核。足證，金扶輪公司確有因應捷運隧道穿越基地下方，配合修正原始規劃設計之事實。且本件經財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）鑑定，其由金扶輪公司於82年1月5日以(82)金扶輪建字001號函提送之修正後設計圖說，判斷被上訴人將地下連續壁全部變更為鋼鈑樁，地下室外牆厚度縮減，捷運隧道穿越區域部分筏基下方及隧道四周以高壓噴射樁進行地質改良，另全面將基樁基礎變更為部分全套管抗浮基樁及加大部分基樁樁徑。上述變更設計方式與82年10月5日被上訴人取得建造執照時之設計圖說，除基樁樁徑再行調整外，其設計方式相同。故認定金扶輪公司施作天京大廈工程確有因為預計捷運工程將通過其土地下方，而變更原有設計或改變原定施工方式之情事。
②關於金扶輪公司所為之改變，是否屬於維持其原定工
程計畫所必要：本案業經營建研究院鑑定，認被上訴人請求之費用項目與本件相關工程計畫之改變，計有三項分別為：
a.擋土壁體：連續壁之功能除作為基礎開挖時之擋土設施外，並由於具備良好之水密性，可滿足基礎施作過程中祛水之要求，兼以具備相當之可靠性及施工便利性，故近年來都會地區之建築工程，一般皆以連續壁作為基礎開挖之擋土設施。本工程為深開挖（G.L-17.lm），地下水位G.L-3～-4m，地質為SM及GM ，原設計之地下連續壁之適當之擋土工法。惟本案因捷運潛盾隧道通過基地，依據捷運局九點要件第4點指示「承商所有臨時支撐物皆應於施工完畢時拔除，以免妨礙捷運隧道通過」之要求，故興建過程勢無法採用連續壁工法作為開挖擋土支撐。從而以H型鋼樁加CCP止水灌漿取代原工法，以維持原工程計畫之擋土與祛水要求，並達到保護相鄰結構物安全性之目的之變更，就原有工程計畫之功能目的而言，應屬合理且必要之變更方式。
b.地質改良：本工程計畫原設計無地質改良，82年1月5日變更隧道穿越區域筏基下方部分地質改良，隧道底部至開挖面地質改良，變更為基地全面進行地質改良，83年12月最後變更為JSG灌漿，改良深度，地質改良單壓強度由100T/㎡增加為300T/㎡。按本工程計畫依基地條件，原有設計之基礎承載力已滿足建築結構安全之要求，無須辦理地質改良。惟因捷運隧道穿越區域筏基下方，為防止捷運隧道開挖造成鄰近地盤沉陷過大，並避免建築完成後之土壓力壓迫該隧道，故需先行改良隧道週邊之地質，以維持建築物及隧道之安全性，並符合捷運局九點要件之第2點之要求。故被上訴人就系爭工程基地辦理地質改良，就天京大廈之興建計畫而言，應屬維持原有計畫目的而為之合理變更方式。
c.建築結構：原建築結構設計80年12月24日為地下4層，地上22層RC結構。系爭個案之建築結構由RC結構變更為SC結構，係被上訴人82年10月5日通過技師公會結構外審並取得建造執照後始進行，原RC結構經外審通過已為可行之設計，故被上訴人於建照審查通過後再申請將建築結構由RC結構變更為SC結構，非因應捷運隧道穿越所必要之變更設計，非屬於維持其原定工程計畫所必要。
③被上訴人及金扶輪公司於結構變更之項目所支出為維
持土地原使用功能所必要之費用為12,866,343元，詳述如下：
a.結構變更中之「加強筏基底板勁度工程之水泥與鋼筋工料費17,194,670元」：鑑定機關認「被上訴人主張建築結構由RC變更為SC構造理由，部分論述雖有力學基礎依據，但參考本案基地條件及相關設計圖說可知，即使捷運隧道穿越基地下方，RC構造仍為可行方案，被上訴人並無變更建築結構之必要性。況捷運局所提『九點要件』第1點僅要求廠商考量捷運隧道通過上項力，考量隧道存在對筏基及結構物重心之影響與筏基最小厚度之要量減少，將建築結構由RC變更為SC構造。故加強筏基底板勁度工程支出之水泥與鋼筋工料費用，應非屬為工程計畫所必要。」被上訴人對此鑑定意見，經以書狀表明不再爭執。故此部分費用，核屬無據。
b.結構變更中「連續壁擋土安全設施變更為Ｈ型鋼加CCP之工料費用」：
(a)本件被上訴人係以其打設362支施工量計算施工費用，減去原以連續壁施工所應支付費用之差額，為其請求金額，詳如附表之壹、一、2、b項次說明欄所述。經鑑定結果認定被上訴人自行核算之工程費用費率尚屬合理，惟因被上訴人已另行請求Ｈ型鋼無法拔除留置之損失，故於計算時應扣除說明欄第5項Ｈ型鋼租金4,800,000元，以6,702,115元計算始屬合理。被上訴人對此鑑定結果亦表不予爭執。
(b)被上訴人因乏憑證以佐證其實際施工內容，然既經鑑定機關認定此項擋土設置工程改變之合理性，且經查明嗣後被上訴人確已依上開九點要件之第4點要求而拔除其中40支，足以證明該項擋土工程已然完成。惟：被上訴人於原審法院前審所提原證⒘費用概估表（見前審卷第50頁）之記載，可證有關附表壹、一、2、b項次說明欄第6項關於止水灌漿之費用單價為1,494元/m，鑑定機關就此另提補充鑑定意見表示此單價應加計5%管理費，故應為1,569元/m。是關於被上訴人主張之細項「Ｈ型鋼背面加JSG及防水灌漿」費用應為13,631,472元（1,569元/m362支24M）。則據此計算加總總額應為39,177,943元，扣除不應計入之租用Ｈ型鋼4,800,000元，餘額與連續壁施工費用之差額，即為被上訴人得請求之金額457,894元。
(c)「地下連續壁為止水性擋土壁體，本案基礎開挖面位於卵礫石層及沈泥質砂層。雖將部分連續壁改為臨時性擋土設施，採複合性施工方式或為可行，但擋土壁體非完全密合封閉，地下室施工時開挖面仍有湧水之虞，無法完全確保地下室開挖施工安全性。故被上訴人將連續壁擋土安全設施變更為Ｈ型鋼加CCP之工料費用應為維持原訂工程計畫所必要支出之費用」，此經鑑定甚明。又倘擋土設置局部改變即可，被上訴人理應以最小改變為原則推動建案，以避免增加勞費，減損其商機，是被上訴人主張其決定全面改Ｈ型鋼加CCP工法，係屬維持原使用功能之必要改變，應可成立。
(d)被上訴人為依照81年7月10日臺北縣都市計畫委員會決議之禁建內容，即自81年8月28日開始調整其原始設計，此已經詳述於前。亦即在九點要件提出以前，上訴人所為變更即係因應禁建內容而為，而此項變更既已該當89年12月30日修正前審核辦法第16條之規定，即應進一步審究費用之必要性。上訴人復抗辯Ｈ型鋼因造價便宜且實際績效多，為一般工程大量使用；又被上訴人所列計算式，包括Ｈ型鋼及連續壁之單價、數量等並不實在，工程實務上，Ｈ型鋼比連續壁便宜，並無差額可得請求云云。
惟有關被上訴人之擋土設計由連續壁逐步修正為全面Ｈ型鋼加CCP工法，係因應捷運通過基地而為之改變，已經敘明於前。由此可以推知，連續壁應是金扶輪公司於設計之初之優先選擇，而鑑定意見亦認「按連續壁之功能除作為基礎開挖時之擋土設施外，並由於具備良好之水密性，可滿足基礎施作過程中祛水之要求，兼以具備相當之可靠性及施工便利性，故近年來都會地區之建築工程，一般皆以連續壁作為基礎開挖之擋土設施。」足認連續壁方屬被上訴人於系爭土地上興建地上24層、地下4層之建物之適當擋土設置。倘如上訴人抗辯Ｈ型鋼造價便宜，比連續壁低廉，且可拔除重覆使用，則金扶輪公司自無以連續壁為其優先選擇。是以本件建物而論，Ｈ型鋼加CCP工法應係遜於連續壁之選擇。上訴人否認被上訴人打設Ｈ型鋼之支數為362支，惟承攬本件營造工程之鈺尚營建股份有限公司（下稱鈺尚公司）購入Ｈ型鋼之材料費用共計1,199,844公斤，此由供貨商出具之發票所載數量加計可得，依被上訴人主張每支Ｈ型鋼24公尺，每公尺重137公斤，則1,199,844公斤適與364.9支Ｈ型鋼等重，扣除耗材後，被上訴人主張其打設362支應屬可信。又本件擋土設置係以間距80公分打設一支Ｈ型鋼，經鑑定機關提出補充鑑定意見亦認定：「依建築圖說（開挖擋土安全措施施工計畫書）估算，依據設計圖可知每80cm打設一支型鋼，故被上訴人應打設362支，350350之Ｈ型鋼」。被上訴人主張其以362支Ｈ型鋼加CCP作為本建案之擋土設置，應可採信。被上訴人稱一般連續壁所用鋼筋，只需綁好後以吊車吊放進去即可，故施工費較為低廉，故以2,500元計算；而其改變擋土設置為Ｈ型鋼加CCP工法打入地下24公尺，惟地下17.2公尺以上為其建物之地下室，必需砌有牆面，故在Ｈ型鋼之內側尚需另行施作RC牆面，其施作厚度40公分，此部分鋼筋需逐支綁在結構體上，故施工費為較高之4,500元，顯然二者施工方式有別，故被上訴人所列載之連續壁費用較為低廉，並非無據。又鑑定機關亦補充鑑定表示：「每一個專案可能有不同的狀況，施工費用應依據實際工法及相關狀況進行估算。」被上訴人既已陳明原計畫使用之連續壁鋼筋施工方式與本件地下室牆面鋼筋施工方式不同，費用自然有所不同。且連續壁本為金扶輪公司原來之設計，必然有其優點，包括價格亦應在考慮之列，被上訴人主張其間有差額產生，應合於常理。被上訴人以計算式試算之打設費用係以每公尺單價400元計算，鑑定機關提出補充意見：「2,880元/支為一般打設之費用，但是因為本案Ｈ型鋼打設需經過8米礫石層需採較特殊之工法施作如鋼劈礫工法，故其價格較高，依據訪價之結果，若依據鋼劈礫工法施作其費用為880元/m～697元/m，因富環公司所請求之費用金額較訪價為低，故認為其所求為合理」，鑑定意見已有所釐清，尚難空言指鑑定結果不可採信。
c.結構變更中之「Ｈ型鋼植入地下後，無法拔除而必須留置之費用」：
(a)被上訴人原設計以拔除Ｈ型鋼為原則施作此項擋土工程，惟實際施工時既有部分未予拔除，即應將留置於地下之Ｈ型鋼認屬材料費用，被上訴人以損失稱之，並不適當。又Ｈ型鋼之材料費用，較之被上訴人請求之拔除費用為低，如無拔除之必要時，自應以留置於地下之花費，較利於上訴人。
(b)關於此部分費用，被上訴人主張Ｈ型鋼1公尺為137公斤，每公斤11.332元，已打設深達24公尺，僅拔除80支，故其以計算式11.332元/kg137公斤/m24m(362-80)支，主張其可請求之金額為10,507,320元。經鑑定結果認為：「此項費用之支出，參酌本院詢價資料及營造工程物價指數波動，被上訴人自行核算之工程費用尚屬合理。」惟本件經鑑定後，被上訴人始提出承攬其工程之鈺尚公司向盈發五金有限公司購入承作Ｈ型鋼材料之發票10張，及支付盈運股份有限公司鐵板加工費之發票為證，並經證人即供貨商負責人林浚源到庭結證稱上開發票所示之材枓全係新品，係提供鈺尚公司打入土裡之用等語。被上訴人並陳明前7張發票為Ｈ型鋼材料費，其餘發票為鋼管、鐵板及鐵板加工費，係因Ｈ型鋼需於端末接頭加鐵板始能達到現場所要求之深度，另需搭配鋼管先行打洞，始能置入深層，故各該支出均屬Ｈ型鋼之費用等語。經核被上訴人所主張之材料項目與發票所載品名相符，另盈運股份有限公司收受鐵板加工費之發票所載數量為20,761公斤，與盈發五金有限公司銷售鐵板發票所載數量20,761公斤相符，上訴人對上開被上訴人陳述之材料需求方式亦未爭執，自堪信為真實。另上開發票之對象雖均為鈺尚公司，惟鈺尚公司為本件工程承包商，相關費用經被上訴人以建築融資之款項支付。
是以，被上訴人實際支付Ｈ型鋼材料費應以上開發票所示之金額為是。經逐筆加總共計14,087,777元，支數為362支，故每支單價為38,916.5元。又被上訴人主張其已拔除80支Ｈ型鋼，已予以扣除，惟經查被上訴人實際拔除者應為40支，且捷運局北區工程處（下稱北工處）嗣後代為拔除20支（此部分另涉不當得利之民事糾葛，現繫屬於臺灣高等法院，詳後述），且已交付被上訴人點收，此為兩造所不爭執。故此部分可請求之金額應為11,908,449元（38916.5元/支(000000000)支）。
(c)上訴人抗辯，被上訴人明知Ｈ型鋼應於地下工程完畢後拔除，卻先作Ｈ型鋼再以高壓噴射灌漿，造成Ｈ型鋼固結而難以拔除，更迄85年6月21層大樓結構體施作完成，才開始拔除，導致拔除困難，自不得倒果為因，以拔除困難成本較高，認定留置地底不予拔除為合理必要。依89年12月30日修法前之審核辦法第16條但書規定「但有其他方式得以減低或免除其損失者，應相對減少或免除補償費。」是關於被上訴人此項請求係應予減低或免除之有利事實，自應由上訴人負其舉證責任。惟上訴人就Ｈ型鋼之無法拔除或拔除費用甚高，係被上訴人自己施工不當所致，並為被上訴人於施工之初所能預見而防免一節，並未舉證以實其說，故此抗辯難以成立。
d.結構變更設計費：金扶輪公司與偉立防震顧問有限公司於81年9月9日所簽訂之「基礎結構配合捷運變更設計顧問合約書」，載明「一、本工程因進行基礎結構配合捷運之變更設計，甲方（按即金扶輪公司）同意另付給乙方設計變更顧問成本費用。二、甲方應另付給乙方結構變更設計顧問費用為新臺幣50萬元整。三、付款方式：⒈基礎結構圖說完成時，付百分之四十。⒉捷運局審查通過時，付清尾款。」及已以金扶輪公司支票先後於81年10月5日、82年6月16日各付200,000元、300,000元支付之明細附於原審法院卷第21
5、217頁為證，故本件結構變更之設計費應為500,000元。又有關結構變更包括加強筏基底板勁度工程為不必要；擋土安全設施由連續壁變更為Ｈ型鋼加CCP則屬必要，已經逐一詳敘於前，金扶輪公司就此變更既已支出設計費，上訴人自應返還500,000元之設計費。
(4)關於地盤改良部分（包括地盤改良設計費及地盤改良工程費兩項）應屬維持土地原使用功能，總計支出83,267,560元，詳述如下：
①地盤改良之工程部分：
a.被上訴人主張有二，一為JSG灌漿費，另一為∮1.5m抗浮場鑄樁。惟據鑑定報告第41-43頁所載，僅認JSG灌漿費為必要。另關於∮1.5m抗浮場鑄樁部分，據當時負責天京大廈建案結構設計之超偉工程顧問有限公司承辦人蔣志強之證詞，可證全套管∮1.5M基樁之設計自始即有之，非因捷運穿越地下而為之工程改變，則此部分之工程費用自非屬維持土地原使用功能之費用，被上訴人即不得請求。
b.關於JSG灌漿費用應以若干為合理必要：
(a)被上訴人就此部分之請求，係以0-16m為空打，費用為420元/m1,028支16m；加上16-31m打雙套管壓力300kg/㎡噴射拌成型100cm∮，費用為5,700元/m1,028支15m，為其請求之依據。經補充鑑定意見表示：「因本院所提供灌漿之價格，為一般100T/m之報價，本案被上訴人以300T/m之規格，其強度要求規格較高，對於被上訴人所提費用（4,980元/m議定）尚屬合理。但因此一部分被上訴人所提出之證據為下包廠商之報價，故此一部分之費用可附加富環公司之管理費用5%（依業界慣例管理費為3%-5%），故此項費用可提高為5,229元」，是依鑑定結果，認本件費用之請求，除16～31m打雙套管之部分其單價應為5,229元/m外，其餘則認同被上訴人之請求。
(b)本件地質改良，係委由建築師陳振能設計，並配合超偉工程顧問有限公司（下稱超偉公司）進行結構設計及計算，依陳振能建築師事務所提出之工程概算表顯示，JSG灌漿費單價為6,000元；另依富環建設公司83年9月10日費用概估表顯示，JSG灌漿費單價為4,980元，惟另列有安衛費為1.5%，稅金為5%。是對照設計之陳振能建築師提供之工程概算表以觀，鑑定機關以富環建設公司之報價加上5%之業界慣行之管理費，尚屬客觀，應可採信。至有關JSG之施作量，被上訴人以陳振能之設計為每5個基樁呈梅花樁形，每個基樁間距為3公尺，據以施作面積除之計算共1,028支為依據，此固與證人陳振能於原審法院結證之情節相符，並經證人於原審法院調取之建照申請案卷第3卷中，指出頁碼000000000000為其所繪製附於83年12月施工計畫書之「基地開挖周邊保護及地質改良平面圖」，顯示有上開梅花基樁之設計。然上訴人質以同一證人陳振能於97年11月26日到原審法院為證時，所提出之84年5月效果驗證報告所附樁位配置圖「施工說明」載明施作共「724支」之文義；另如前述83年6月結構計算書第206頁則係記載地盤改良之改良樁為365支，是被上訴人先後所提供之書證所載支數均有不一，自難以遽信其施作已達1,028支。惟本件工程資金係經被上訴人以建築融資之方式籌措，融資銀行係按工程進度逐期撥款，工程進度之審核委由臺億建築經理股份有限公司負責，該公司查核簽證之「工程進度查核暨撥款簽證書」第2次簽證書首頁記載工程進度查核說明：「……2.本工程截至查核日（83年11月28日）止，假設工程中之……均已完成，擋土Ｈ型鋼362支已全部打設完成，地質改良之設備（散裝水泥桶、拌合機等）已裝設完成，並已完成952支高壓灌漿土質改良工作，另抗浮基樁已完成39支，準備進行土方開挖工程，施工現況詳見本報告書所附照片。」之後第3、4期撥款則未有任何關於高壓灌漿改良工程之驗證。參酌建築融資撥款之流程，並銀行貸款徵信之嚴謹，原審法院認前述83年12月簽證書既載明「已完成952支高壓灌漿土質改良工作」，爾後則未有任何關於土質改良之記錄，本件工程實際進行之地質改良JSG改良樁應以該簽證之952支為可信。
(c)綜上，本件地質改良費，上段16公尺之空打費為6,397,440元（計算式：420元/m×952支×16公尺＝6,397,440元）；下段16公尺鑽至31公尺雙套管費用為74,670,120元（計算式：5,229元/m×15公尺×952支＝74,670,120元），合計：81,067,560元。
②地盤改良之設計部分：
被上訴人請求地盤改良之設計費為2,200,000元，另經鑑定結果認「被上訴人請求之地盤改良工程費用，僅就JSG費用之支出，屬為維持原訂工程計畫之必要項目。故相關地盤改良之設計費用支出，亦應僅包括此部分之工程設計，而不及於其他。……末查，被上訴人請求之地盤改良設計費用部分，應僅計列JSG工程設計費用之支出。但依被上訴人所提出之原證16，無法得悉JSG之設計費用數額，故應由被上訴人就此提出相關證明，以認定地盤改良之合理設計費用。」復經核對證人陳振能所製之工程概算表，上載施工項目主要有二項，分別為「基礎底部地質改良灌漿（JSG）」、「開挖面周圍CCP止水灌漿」，故證人證稱其設計費係針對地質改良及前述擋土設置附隨於Ｈ型鋼之CCP止水樁工程，不包括屬於結構計算之前述500,000元設計費，應屬可信。雖被上訴人將此筆設計費歸類於地質改良中，未言及包括CCP止水樁部分，陳述未盡明確，惟此筆費用既屬本件工程所必要之花費，且已支付，上訴人自應給付。
(5)關於拔除Ｈ型鋼費用部分，上訴人應予補償之費用應僅有4,100,000元，理由詳述如下：
①依捷運局86年7月22日北市捷二字第8621854100號簡便
行文表所示，被上訴人應予拔除之範圍係Ｈ型鋼與捷運一八九標潛盾隧道衝突位置，而鑑定機關所依據之圖說，尚及於二孔捷運中間非捷運穿越部分。是上訴人抗辯關於支數部分應再扣除該二孔捷運中間非捷運穿越位置之Ｈ型鋼，應屬有據。經上訴人計算結果，扣除該部分後，受影響部分僅57公尺，被上訴人應拔除支數僅60支。原審法院認被上訴人始終未能具體證明其拔除Ｈ型鋼之支數為80支，鑑定機關又未審酌二孔捷運中間非捷運穿越位置，故認以上訴人計算扣除該部分位置之支數60支為已拔除之數量，方屬合理。
②又90年間北工處委託承包商榮民工程股份有限公司實
際施工時發現，捷運隧道範圍內尚有20支Ｈ型鋼未拔除，乃代為拔除，嗣後衍生北工處向被上訴人請求相當於拔除等費用之不當得利民事糾葛，經臺灣板橋地方法院於93年8月26日以92年度訴字第2015號判決北工處部分勝訴，惟歷經三審後現為臺灣高等法院更審中，此有民事判決附於原審法院卷可憑。故而，關於捷運穿越路線雖有60支應予拔除，惟實有20支為北工處支出費用所拔除，故本件被上訴人已拔除支數應為40支。
③上訴人另抗辯被上訴人未提費用憑證，鑑定機關認80
支施工費8,200,000元，過於輕率云云。惟前述兩造不爭執已於90年間經第三人拔除之20支Ｈ型鋼，經北工處於民事法院主張每支拔除費用為130,861元，加上其他電攬遷移費用及電力管線遷移等必要費用合計為3,950,227元，此稽之判決所載即明。較之本件鑑定機關鑑定結果平均每支10萬餘元，被上訴人請求應無虛誇過當。
2.間接費用：被上訴人主張其因配合九點要件，間接產生拔除Ｈ型鋼導致鄰損之和解費、建照、使照遲延所生融資利息、無法交屋之利息損失等，上訴人亦應賠償。惟姑置上開間接費用與本件施工改變有無因果關係，及被上訴人請求之數額有無理由等節不論，本件係以89年12月30日修正前之審核辦法第16條規定為其請求權基礎，此規定係基於國家合法所為之事實行為而生之侵害，逾越憲法保障人民財產權所能忍受之界限，所衍生之一種損失補償，以「維持原使用功能之費用」為限。被上訴人上開請求均與維持系爭土地原預計興建大廈之使用功能無關，是此部分請求為無理由。
3.本件被上訴人及金扶輪公司因維持原使用功能之費用而支出之必要費用，計100,078,237元（12,710,677+83,267,560+4,100,000）(原審裁定更正後之金額)。又金扶輪公司已將其因本件可得請求之債權於89年11月1日轉讓被上訴人，此有債權讓與契約書附於原審法院前審卷第74頁。
4.本件請求權基礎89年12月30日修正前審核辦法第16條之規定，在該辦法修正時予以刪除，其理由為「因原有使用功能之保護均係由需地機構辦理，且已大幅提高附表一及附表二補償率，故予刪除」。是依立法意旨，乃關於捷運穿越所生維持土地原使用功能之必要事項，已經由需地機關自行辦理，不再由地主或他人辦理，而不致有此費用產生，故予刪除。而本案既係發生於修法前，被上訴人自行辦理地質改良、擋土設置改變等工程，依當時法律，上訴人自應補償。至90年間上訴人補償之1億餘元，性質上為「穿越他人土地」之對價，與本件請求性質不同。修法後第23條之適用，應係指性質相同之補償不得依新舊法重複受償。
5.被上訴人主張其於88年11月8日向上訴人請求發生催告之效果，故請求自88年11月9日起算之遲延利息。惟該88年11月8日之請求乃向捷運局所為，被上訴人向本件上訴人請求補償係以91年3月7日律師函為之，另被上訴人亦不爭執如被上訴人請求成立，利息起算日應為91年3月8日。故關於被上訴人遲延利息之請求，應自91年3月8日起算，逾此部分之請求，即無所據，應予駁回。
（五）綜上所述，本件被上訴人因捷運穿越系爭土地，致其需支出費用，以維持土地預計興建建物之功能，因而依89年12月30日修正前審核辦法第16條規定，請求上訴人給付100,078,237元(原審裁定更正後之金額)及自91年3月8日起算至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
五、本院按：
(一)行政訴訟法並未明文規定確定裁定有確定力。同法第213條：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」此項規定於裁定並未準用(見同法第217條)。是以依現行法規定，能否認終局確定裁定就程序事項之決定有確定力，已有疑問。學說上是否及在如何條件下承認終局確定裁定就程序事項之決定有確定力，亦有爭議。然即使承認終局確定裁定就程序事項之決定有確定力，查本院94年度裁字第1804號確定裁定之事件，係被上訴人對上訴人92年5月26日府捷二字第09110217600號函提起撤銷訴訟，合併提起一般給訴訟，該確定裁定維持該案原裁定認撤銷訴訟不合法，所合併提起之一般給付訴訟亦不合法，而均予駁回之決定。是該確定裁定所決定之程序事項，係「對上訴人92年5月26日府捷二字第09110217600號函提起撤銷訴訟不合法，因而合併提起之一般給付訴訟亦不合法」，而本件係請求撤銷上訴人91年4月23日府捷二字第09110217600號函，合併提起一般給付訴訟，並非同一程序事項，該確定裁定對本件能否合併提起一般給付訴訟是否合法，不生拘束力。原判決認本件一般給付訴訟部分，起訴合法，不受上開確定裁定之拘束，理由說明雖有不同，結論則無不合。上訴意旨主張上開確定裁定已先確定(按即原判決所稱之後事件)，則經該確定裁定判斷之程序上事項，即被上訴人以一般給付之訴型態起訴不合法乙節，應已發生實質上之確定力，當事人及法院均不得再為相反之主張或認定云云，尚有誤解，其以此為前提，指摘原判決以本院廢棄裁定發回更審在先，後事件確定裁定在後，認定應以本院廢棄裁定之判斷為準，繼之，違背後事件確定裁定所生之實質確定力，相反認定被上訴人以一般給付之訴型態起訴為合法，而未依行政訴訟法第107條第1項規定，駁回被上訴人之訴，有違背行政訴訟法第107條第1項規定之違誤云云，並不足採。
(二)77年7月1日制定施行之大眾捷運法第19條：「(第1項)大眾捷運系統主管機關因路線工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕，必要時得就其需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並支付相當之補償。(第2項)前項土地因路線之穿越，致不能為相當之使用時，土地所有人得於施工之時起至開始營運後1年內請求徵收土地所有權，主管機關不得拒絕。(第3項)前2項土地上空或地下使用之程序、使用範圍、界線之劃分、登記、設定地上權、徵收、補償之審核辦法，由交通部會同內政部定之。」本條嗣於90年5月30經修正為：「（第1項）大眾捷運系統因工程上之必要，得穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下。但應擇其對土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之，並應支付相當之補償。（第2項）前項情形，必要時主管機關得就其需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得之。（第3項）前2項土地因大眾捷運系統之穿越，致不能為相當之使用時，土地及其土地改良物所有人得自施工之日起至完工後1年內，請求徵收土地及其土地改良物，主管機關不得拒絕。土地及其土地改良物所有人原依前2項取得之對價，應在徵收土地及其土地改良物補償金額內扣除之。（第4項）第1項穿越之土地為建築基地之全部或一部時，該建築基地得以增加新建樓地板面積方式補償之。（第5項）前4項土地及其土地改良物上空或地下使用之程序、使用範圍、界線之劃分及地上權設定、徵收、補償、登記、增加新建樓地板面積等事項之辦法，由交通部會同內政部定之。……」主管機關依上開大眾捷運法第19條第3項或第5項之授權訂定之審核辦法，於85年4月17日全文修正發布（以下稱85年審核辦法），其第16條：「因捷運系統路線工程之穿越，致使該穿越部分之土地使用需另支付額外費用始能維持原使用功能者，該費用亦應予補償。但有其他方式得以減低或免除其損失者，應相對減少或免除補償費。」( 審核辦法於87年12月15日全文修正發布，第16條規定相同)89年12月30日全文修正發布之審核辦法（以下稱89年審核辦法）第11條：「大眾捷運系統工程穿越下列土地之一者，除第12條所列各款情形外，其補償標準依第10條規定補償費之百分之五十補償之：一、依第9條第1項規定註記之土地。
二、配合捷運系統建設，其地面可計入法定空地者。三、捷運系統及其相關設施使用樓地板面積部分經免計樓地板面積者。」第13條：「大眾捷運系統工程穿越需取得地上權或辦理註記之土地，於捷運工程進行穿越時仍存在並定著於土地有牆壁及頂蓋之合法建築物，或領有建造執照施工中建築物，依下列基準計算補償：……」第23條：「大眾捷運系統工程於中華民國89年12月30日本辦法修正施行前，已依施行前規定補償完竣者，不適用本辦法修正後之補償等規定。」依原判決認定之事實，上訴人就系爭土地為維持其土地之原有使用功能之相關工程，係完成於86年10月17日，另依上訴人主張之事實，系爭土地於90年6月4日辦理穿越註記，90年10月30日實際穿越。據此，以依完全滿足審核辦法所規定補償要件時法令規定，就系爭土地為維持其土地之原有使用功能所支出額外費用之補償，應適用85年審核辦法第16條規定，就系爭土地因辦理註記之土地補償及建築物補償，應分別適用89年審核辦法第11條及第13條規定。惟89年審核辦法全文修正時，其修正總說明載：「依現行本辦法規定之穿越補償方式辦理補償時，被穿越戶認為補償偏低，因其損失不僅使用土地之空間一項，連帶新、增、改建時地質改良成本之增加，以及地下層數及地上層數均有可能受到限制；另捷運地下穿越註記住戶亦強烈反應，其房屋貸款額度及房價均因捷運穿越註記受影響，脫手交易較難，因而到處陳情抗爭，要求更改路線，茲為應工程實際執行所需，且考量捷運穿越對地主之影響，確實不僅使用土地之空間一項，爰檢討現行本辦法之穿越補償規定，調整修正對土地及建物所有人權益之損失給予合理之補償，經邀集內政部及捷運等相關單位開會研商，擬訂修正條文。」其不但將穿越補償率提高甚多，穿越地下部分，從原有4級，分別為15%、11%、8%、5%，提高分5級，分別為50%、40%、30%、20%、5%(見第10條附表二，請注意部分網路上之法規資料有誤)，尚且增訂對潛盾隧道穿越土地補償範圍內建築物之影響予以補償(第13條)，同時刪除85年審核辦法第16條，其理由為：「因原有使用功能之保護均係由需地機構辦理，且已大幅提高附表一、附表二補償率。」由此可見，89年審核辦法提高補償費，甚至增加補償項目，以包括對為維持原有使用功能而支出額外費用之補償因而刪除原第16條規定。是以上開大眾捷運法就第23條規定目的，係就大眾捷運系統工程所產生之補償問題，在89年12月30日修正施行前未補償完竣者，一律依89年審核辦法辦理。再本件為在系爭土地興建大廈，因捷運局提出九點要件，臺北縣政府工務局據以要求依上九點要件辦理後申請建造執照，致使金扶輪公司無法依原經預審通過之建築設計取得建造執照建築房屋，而必須因捷運隧道穿越基地下方，改變原有設計或施工方式支出費用，並以此為金扶輪公司及被上訴人為維持系爭土地原有使用功能支出額費之費用。由此可知，系爭土地原有使用功能在於建築預審通過設計之房屋。依上訴人於原審之主張，上訴人已於90年間依89年之審核辦法辦理本件捷運工程穿越天京大廈基地之相關補償，土地補償(穿越註記)21,814,747元，合法建築物104,285,191元總計1 26,099,938元。苟如是，此項上訴人就系爭土地為維持其土地之原有使用功能之相關工程完成後新增之對合法建築物之補償，亦寓有對系爭土地為維持原有使用功能即建築預審通過設計之房屋而支出額外費用為補償之功能。本於損失補償係在填補受補償人為公益所受之損失而非使其受利益之原則，除非因被上訴人就系爭土地為維持其土地之原有使用功能之相關工程，係完成於86年10月17日，其依據85年審核辦法之補償(包含為維持系爭土地原使用功能所支出額外費用)，大於其事後依89年審核辦法所取得之補償，其當時依85年審核辦法(包含第16條)所取得之補償，雖尚未補償，不應因事後大眾捷運法第23條之過渡規定受不利益，否則屬對受補償人為不利益之法律溯及既往適用，此種情形應認為非屬大眾捷運法第23條之規定範圍，即應適用85年審核辦法外，應認被上訴人不得在完全依89年審核辦法取得補償後，同時請求另依85年審核辦法第16條請求補償。又89年審核辦法較諸85年審核辦法，並未就需地機構辦理土地原有使用功能之保護，有何新規定，其刪除第16條規定，主要在已大幅提高附表一、附表二補償率。原判決未慮及89年審核辦法提高補償率及補償範圍，及詳研85年審核辦法第16條刪除之意旨，認被上訴人依89年審核辦法之補償，與被上訴人依85年審核辦法第16條請求補償，係性質不同，均得予請求，適用法規不當。
(三)上訴人於原審對鑑定報告所述，全面變更為以Ｈ型鋼加CCP止水灌漿，為原工程計畫目的所必要一節，主張地下開挖面發生湧水，原因眾多，不論採取何種擋土設施，開挖面都有湧水之虞，且連續壁有時因管線因素，即採不密合方式，連續壁加鋼板樁(複合工法)，可達到擋土及防止湧水目的，與捷運局所表示「承商臨時結構物皆應於施工完畢後拔除」並無違背，天京大廈82年10月5日取得建照，其後變更設計Ｈ型鋼加CCP止水灌漿，並未經捷運局審查，無改變施工方法之必要等語。營建研究院之補充鑑定意見亦僅說明「系爭標的其地下工程之變更滿足原設計目的及捷運通過下方安全之考量，業經技師公會結構外審通過在案」等語。原審對上訴人上開攸關判決結果之重要主張，未要求鑑定團體進一步說明，並於判決理由說明何以不可採，逕依原鑑定報告意見，認全面變更為Ｈ型鋼樁加CCP止水灌漿，屬合理且必要之變更方式，判決不備理由。又原判決所採之鑑定報告意見，認定「本工程計畫原設計無地質改良，82年1月5日變更隧道穿越區域筏基下方部分地質改良……。按本工程計畫依基地條件，原有設計之基礎承載力已滿足建築結構安全之要求，無須辦理地質改良。惟因捷運隧道穿越區域筏基下方，為防止捷運隧道開挖造成鄰近地盤沉陷過大，並避免建築完成後之土壓力壓迫該隧道，故需先行改良隧道週邊之地質，以維持建築物及隧道之安全性。」惟依原判決認定之事實，捷運局係於82年4月8日提出「九點要件」，本件工程82年1月5日變更隧道穿越區域筏基下方部分地質改良是否與捷運工程有關，即有疑問。上訴人於原審主張「原告在申請建造執照之前，於81年8月28日函送12張之圖說……，僅能稱為『設計構想圖』，因為相關計算書來佐證，……而其後於82年1月5日提送建照審查時才有計算書，始知須全面地質改良，也才以鋼板樁作為擋土支撐，以基樁作為基礎型態。故鑑定報告稱原設計無地質，顯有謬誤。申言之，原告於申請建照前所提出之『設計構想圖』無地盤改良，並非該基地不需地盤改良，而是尚未進入細部設計不清楚」，尚非屬無稽。原判決對此上訴人此項重要攻擊防禦方法，未說明不採理由，此部分判決亦不備理由。
(四)上訴人於原審具體主張被上訴人於施工之初明知Ｈ型鋼應於地下工程完畢後拔除，惟其未依施工計畫於地下室工程完畢時拔除Ｈ型鋼，再Ｈ型鋼因地質改良灌漿強度太高造成拔除不易，係被上訴人歷來之主張，本件灌漿強度設計為15kg/㎡，然依證人陳振能提出之效果驗證報告書，實際強度卻達48-98kg/㎡，顯然因為被上訴人未依設計施作，改良強度高於原設計6倍，始造成Ｈ型鋼拔除不易，足證被上訴人確實有施工不當，另若稱明知應拔除但無法事先防免，豈不是構成設計不當？並指出證據(見原審卷第26頁至第28頁)。原判決未審酌上訴人上述主張，逕認上訴人未舉證以實其說，與卷內證據資料不符，判決違反證據法則及理由不備。另上訴人於原審主張依「通過技師公會結構外審之83年6月結構計算書」記載，地盤改良之改良樁為365支，除經結構技師計算外，從維持原定工程計畫所必要之觀點，關於灌漿數量部分，應認定得請求補償之灌漿數量至多為365支等語。然原判決僅認定本件工程實際進行之地質改良JSG改良樁應以經簽證之952支為準，並據以計算地質改良費，卻未敘明上訴人所為超過365支部分屬非維持原定工程計畫所必要之重要攻擊防禦方法，是否可採，此部分判決亦不備理由。
(五)綜上所述，原判決有違反證據法則、適用法規不當及判決不備理由之違背法令事由，其或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因被上訴人之請求有無理由，尚須由原審法院調查事實，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。又行政訴訟法第138條：「行政法院得囑託普通法院或其他機關、學校、團體調查證據。」第161條：「行政法院依第138條之規定，囑託機關、學校或團體陳述鑑定意見或審查之者，準用第160條及民事訴訟法第335條至第337條之規定。其鑑定書之說明，由該機關、學校或團體所指定之人為之。」是以機關、學校、團體受行政法院囑託為鑑定，與自然人為鑑定之情形不同，鑑定者為該機關、學校、團體，並由機關、學校或團體所指定之人就鑑定書為說明，該受指定之人並非鑑定人，而是鑑定機關、學校或團體之代表，其意見為被囑託鑑定意見者之一部，並無鑑定人具結規定之適用(同法第334條不在第340條準用範圍內)。本件原審法院囑託營建研究院為鑑定，並由該院檢送鑑定報告(原審卷三第81頁)，原審法院並函請該院派員就鑑定報告為說明(原審卷三第165頁)。嗣原審準備程序中，原審以秦煒杰及廖振程為鑑定人令其具結陳述鑑定意見。惟卷內似無資料顯示係營建研究院指定秦煒杰及廖振程到庭就上開鑑定報告為說明。苟秦煒杰及廖振程係經營建研究院指定就上開鑑定報告為說明，則原審法院不應令其具結，如令其具結係屬多餘程序。苟其係另以鑑定人身份到庭，彼二人自承無技師或建築師證照，究有無為本件鑑定之專業能力，原審法院更審時應予查明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 楊 子 鋒