最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1074號上 訴 人 施珠訴訟代理人 呂丹琪 律師被 上訴 人 新北市政府違章建築拆除大隊
(原臺北縣政府違章建築拆除大隊)代 表 人 馮兆麟上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國99年4月1日臺北高等行政法院98年度訴字第2469號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人坐落新北市鶯歌區（原臺北縣○○鎮○○○段○○○號土地、門牌號碼新北市○○區○○街○○號之1房屋（下稱原建物）前因被上訴人為拓寬重慶街街道而部分徵收拆除，於民國95年2月27日經向新北市鶯歌區公所（原臺北縣鶯歌鎮公所；下稱鶯歌區公所）就系爭建物剩餘基地提出就地整建申請，經該公所於95年4月6日核發95鶯就整建字第003號．95北縣鶯建字第0950003234號就地整建建造執照（下稱系爭建照）。嗣上訴人依系爭建照施工，新北市政府逕認鶯歌區公所系爭建照之核發逾越臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法所授事務權限，為無效行政處分，乃以96年9月11日北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書通知上訴人現有建物係屬程序違建，應立即停工，30日內至被上訴人補行申請建造執照，上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟，經原審法院97年度訴字第2090號判決撤銷訴願決定及原處分確定。其後，新北市政府工務局（原臺北縣政府工務局）以98年7月27日北工建字第0980610089號函撤銷上開鶯歌區公所核發之系爭建照後，被上訴人以98年8月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書（下稱原處分）認定當時現有門牌號碼新北市○○區○○街○○號之1房屋（下稱系爭建物）為違章建築，嗣於98年10月9日執行拆除。上訴人不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件確認訴訟。
二、上訴人起訴主張：系爭建物已於98年10月9日由被上訴人執行拆除，訴願決定認為撤銷原處分已無實益，唯本件行政處分是否違法，涉及執行拆除費用及後續損害賠償事項，上訴人提起本件確認行政處分違法之訴，自有即受確認判決之法律上利益。又上訴人於91年間向案外人王福進購○○○區○○段○○○號土地及地上二層樓房屋，於94年間申請就地整建，並於法令限制範圍內就舊有建物2層樓房申請增建為3層樓房，經鶯歌區公所於95年4月6日核發95鶯就地建字第003號建造執照，上訴人基於合法建造執照按圖施工建築，卻遭停工及撤照之處分，提起行政救濟，經原審法院97年度訴字第2090號判決認定系爭建照之核發機關形式上雖為鶯歌區公所，核其實際應認係新北市政府所核發，僅由鶯歌區公所為行政事務之處理而已，依系爭建照之形式外觀而論，並無重大明顯瑕疵，撤銷訴願決定及前處分確定在案，詎被上訴人再次以同一事實同一理由認定上訴人之系爭建物為違建，毫無理由，應為違法等語，求為判決確認原處分違法。
三、被上訴人則以：上訴人未具備提起確認訴訟之權利保護要件。上訴人所主張之損害係新北市政府工務局98年7月27日行政處分撤銷系爭建照，造成其因信賴系爭建照合法有效致其遭受財產上之損害，應由新北市政府工務局依行政程序法第119條及第120條規定考量上訴人之信賴利益是否值得保護，給予補償，上訴人如有不服該補償爭議事件應依行政程序法第120條第3項規定辦理，該損失補償爭執並不能以確認原處分違法之判決予以除去，並非具體有效之保護手段。且原處分合法妥適，未牴觸原審法院97年度訴字第2090號判決。上訴人於原審法院前開行政訴訟程序中，主張其係於原有建築物拆除剩餘之兩層樓房上申請增建第3層，系爭建照建造類別記載「新建」為筆誤，則系爭建照之效力當不及於核准上訴人拆除原有兩層建築物重新建造三層建築物，系爭三層新建鋼骨構造建築物當為違章建築無疑。本案係鶯歌區公所以其名義核發系爭建照，並非與新北市政府會銜發布，且95年4月6日95北縣鶯建字第0950003234號函為鶯歌區公所發文代字文號，而95鶯就整建字第003號為該公所建築執照編號。
本案該址系爭建物合法存立之基礎系爭建照，系爭建照業經新北市政府工務局撤銷後，溯及既往失效已不存在，故該址系爭建物失其合法存立之基礎已屬違章建築等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審以：（一）被上訴人於98年8月11日以寄存送達方式，送達原處分至上訴人住居所即新北市○○區○○路○○○巷○○○○號，惟張貼通知書之處所，並非上訴人應送受達之上揭處所，而係系爭建物所在之「新北市○○區○○街69之1號」（非上訴人住居所），該次98年8月11日之送達並未合法。
被上訴人另於98年8月20日對上訴人位於新北市○○區○○路○○○巷○○○○號之居住所為送達，經上訴人收受。故原處分應於98年8月20日上訴人簽收之日，始為合法送達，訴願期間應自98年8月21日起算，至98年9月20日屆期，上訴人於98年9月16日提起訴願，並未逾期。被上訴人主張訴願逾期，原處分已確定，尚非可採。（二）被上訴人以系爭98年違建認定通知書認○○○區○○街69之1號原處分認定系爭建物為違章建築，嗣於98年10月9日執行拆除，此為兩造所不爭，顯然原處分已執行完畢，則上訴人起訴請求確認原處分為違法之訴訟，程序上並無不合，亦難謂無即受判決之法律上利益。（三）系爭建物合法存立之基礎為系爭建照，惟系爭建照業經新北市政府工務局以98年7月27日北工建字第0980610089號函撤銷在案。雖上訴人就撤銷系爭建照之行政處分，已另案提起行政救濟，惟尚未獲得變更或撤銷原處分之結果。系爭建照經撤銷後溯及既往失其效力，故該址系爭建物即失其合法存立之基礎，即屬違章建築，被上訴人作成原處分之事實及法律狀態為依法認定未向建築主管機關申請審查許可領得建築執照擅自建造之建築物，原處分核無違誤。上訴人就該撤銷建築執照之行政處分，雖另案提起行政救濟，繫屬本院另案審理中，惟本件牽涉之事實，本訴訟可以自行解決認定，原審法院認無停止之必要。（四）原審法院97年度訴字第2090號判決理由僅認定鶯歌區公所核發之就地整建執照無違背事務管轄之瑕疵，並非無效之行政處分，言詞辯論終結時亦未被核發該執照之行政機關所撤銷，故該建築物非屬違章建築，並未實質審查有無違背各類建築管理法令核發就地整建執照。上開判決確定後發生之新事實為新北市政府工務局認系爭建照有違反建築法令等瑕疵，故認系爭建照有逾越建築法規違法核發建照之瑕疵，以98年7月27日北工建字第980610089號函予以撤銷，系爭建照經撤銷後溯及既往失效，系爭建物之法律狀態現既無領有合法有效之建造執照，依建築法第4條、第25條、違章建築處理辦法第2條規定，未依法領得建築執照之建築物即屬違章建築，從而，被上訴人以原處分認定該址建築物屬違章建築，並無不合，亦未牴觸前開確定判決。（五）坐落新北市○○區○○段○○○號土地、門牌號碼新北市○○區○○街○○號之1原有之舊建築物，已全部拆除重建，該址原有舊建築物既已全部拆除，系爭新建之建築物自非原公所核發就地整建執照效力範圍，當屬違章建築，原處分自無違誤等詞，作為其判決之論據。
五、本院按：
（一）「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第25條、第86條第1款定有明文。依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。……」可知，建築法禁止無照建築，如經主管建築機關勘查後認屬依法不得補辦建造執照手續之實質違建，應予拆除。故建築物是否屬無照之違章建築，植基於有無取得合法建築執照。易言之，認定違章建築之行政處分是否合法，係以核發建築執照之行政處分是否合法為斷。再按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。……依前項判斷而得心證之理由，應記明於判決。」分別為行政訴訟法第125條第1項、第133條前段及第189條所明定。
（二）本件原審以系爭建物合法存立之基礎為系爭建照，惟系爭建照業經新北市政府工務局以98年7月27日北工建字第0980610089號函撤銷，溯及既往失其效力，系爭建物之法律狀態現既無領有合法有效之建造執照，即屬違章建築，被上訴人以原處分認定系爭建物屬違章建築，於法並無不合，固非無見。惟查：
1.按「非縣（局）政府所在地之鄉、鎮，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工程，得委由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。鄉、鎮（縣轄市）公所核發執照，應每半年會報縣（局）政府備案。」「（第1項）左列各款經直轄市、縣（市）主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定︰……五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內依規定期限改建或增建之建築物。……（第2項）前項建築物之許可程序，施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」為建築法第27條、第99條第1項第5款、第2項及第101條所明定。新北市政府依此授權，訂定臺北縣建築管理規則（99年12月25日新北市政府北府法規字第0991209380號公告繼續適用），其第31條第3項規定：「因興辦公共設施，在拆除合法建築物之建築基地內改建或增建者，其管理辦法由本府另定之。」依此授權，於95年4月19日訂定發布（溯自95年1月1日起施行）之臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2條規定：「（第1項）興闢公共設施拆除剩餘建築基地（以下簡稱剩餘基地）內合法建築物之『改建』、『增建』應向臺北縣政府申請建造執照；於完工後，應申請本府核發使用執照。（第2項）前項合法建築物拆除後僅餘建築基礎或與鄰地相接之共同壁，其增建經本府認定無妨礙公共安全之虞者，得適用前項之規定。（第3項）本府辦理前2項業務，得依本法第27條規定委由鄉（鎮、市）公所辦理。」可知，依母法建築法第99條第1項第5款規定，因興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內「改建」或「增建」，並非「新建」。其規範意旨，係為給予因配合公共設施之興闢而合法建築物遭部分拆除之所有權人於建築物改建、增建時，有一較簡便、迅速之申請執照方式，而依建築法第99條規定得不適用建築法之全部或一部，其性質上有其特殊之考量，惟拆除剩餘基地內之合法建築物已不存在，如欲新建時，自仍應回歸建築法規定申請建築執照，而非建築法第99條規範之範疇。是以，依上開建築法第99條第1項第5款、臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2條第1項規定申請核發改建、增建之建造執照，須符合之要件為：(1)須在興闢公共設施拆除剩餘建築基地內改建、增建；(2)申請改建、增建之建造執照時，興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物，須合法且存在。又依建築法第9條之定義規定，「新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者」，「增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，為新建」，「改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者」，有所不同。基此，新北市政府授權鶯歌區公所依臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2條規定就上開母法建築法規定事項而為行政事務之處理者，係就剩餘基地內建築物「改建」、「增建」之事項核發建造執照，倘若就剩餘基地內建築物核發「新建」建造執照，自屬違法。上開95年4月19日訂定發布之臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第7條規定：「依第2條第1項、第2項規定申請建造執照，申請人應於收受第9條完工書面通知之日起6個月內為之，逾期申請者，不適用本辦法之規定，……」（另參照行為時仍有效之臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第8條：「主辦公共工程機關應於工程開工時將預定完工期限通知拆除戶，其申請就地整建者，應於公共工程完工後6個月內向主管建築機關提出，逾期不予受理。」第8條之
1：「剩餘建築物逾期未申請整建而有傾頹或朽壞情事致有危害公共安全者，依建築法有關規定處理。」）
2.依上訴人對新北市政府工務局以98年7月27日北工建字第0980610089號函行政救濟之訴願卷附被上訴人於98年8月26日訴願答辯書所述、原處分卷附補償費發放清冊及土地登記簿謄本所示○○○區○○街於78年辦理徵收作業，並於89年興闢徵收地上物，徵收後殘餘土地（○○○區○○段○○○號）其地上建築物鐵骨架石棉瓦構造178.25平方公尺（門牌○○○區○○街○○號），雖經發放補償費，並未完全拆除，殘餘部分磚牆及鐵件，再由原補償費受領人即訴外人王福進申請門面整修，嗣該殘餘基地由上訴人於91年11月間向訴外人王福進購買而取得所有權。而上訴人主張：91年11月間同時向訴外人王福進購買殘餘基地內原建物即門○○○區○○街○○號之1房屋，為舊有建物二層樓房，嗣於95年間向鶯歌區公所申請本件增建為三層樓房，經核發系爭建照，其為增建而非新建，系爭建照誤載為「新建」，應得為更正，非得撤銷系爭建照等語。則上訴人申請核發系爭建照時，所稱原建物，其門○○○區○○街○○號之1，與發放補償費所拆除建物之門牌69號已有不同，究是否為當時因徵收而未完全拆除之殘餘部分？系爭建照核發前之前承辦人曾多次至現場會勘，經上訴人提出會勘紀錄及照片在卷，鶯歌區公所亦曾於96年11月28日列席新北市政府訴願審議委員會陳述意見表示，當時核發執照時原建物尚有部分建築物存在，何以不足採認原建物尚有部分建築物存在，此項事實涉及原建物是否為興闢公共設施拆除剩餘建築基地內之合法且存在之建築物，而得依上開辦法第2條規定申請核發改建、增建之建造執照，惟未據新北市政府工務局及被上訴人提出確實證據證明上訴人申請當時核發執照時原建物已無剩餘部分建築物存在，原審亦未予調查究明，即遽爾採取證人即系爭建照核發前之前承辦人張弘鳴事後提出97年7月照片及陳述與前現場會勘紀錄相異之證詞而推認係全部拆除重建，自有未依職權調查證據及判決理由不備之違法。原補償費受領人即訴外人王福進是否就其剩餘建築物有逾期未申請整建情事，亦涉及上訴人取得本件原建物若屬剩餘建築物時，是否亦屬逾期未申請整建，而應依當時有效之臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第8條或第8條之1規定處理。倘若上訴人申請系爭建照時之原建物，確為興闢公共設施拆除剩餘建築基地內合法且存在之剩餘部分，及其取得原建物屬依法尚未逾期申請整建（增建或改建）者，其95年間申請時本得就增建或改建事項申請建造執照，而究竟上訴人當時之申請書件，其真意係申請增建、改建抑或新建，亦攸關本件新北市政府工務局撤銷系爭建照是否違法而得撤銷，暨系爭建物是否依法不得補辦建造執照手續之實質違建而應予拆除。本件原處分認定違章建築是否合法，係以當初核發系爭建照之行政處分是否合法為斷，系爭建照固經新北市政府工務局撤銷，然該撤銷既有上開所指各疑點尚未逐一調查釐清，而上訴人對於新北市政府工務局98年7月27日北工建字第0980610089號函不服，循序提起行政訴訟（嗣經原審法院判決駁回後，提起上訴，經本院另案判決廢棄原判決，發回原審法院審理）。本件原處分之合法性繫乎新北市政府工務局98年7月27日北工建字第0980610089號函，原審為事實審，該撤銷函既有上述疑點尚未究明且尚未判決確定，原審審理本件訴訟，自難謂無審酌是否屬有其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判情事，而有裁定停止訴訟之必要，原審未依行政訴訟法第177條審酌是否有停止訴訟之必要性，亦有未洽。上訴人執以指摘，尚非無據。
（三）綜上所述，原判決有上述違法，並此違法將影響判決結果。故上訴人指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由；又本件事實尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 胡 方 新法官 曹 瑞 卿法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
書記官 楊 子 鋒