最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1140號上 訴 人 台灣中瑞國際企業股份有限公司代 表 人 李瑞福訴訟代理人 汪團森 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 華益皮件百貨有限公司代 表 人 曾德全上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國99年11月11日智慧財產法院99年度行商訴字第115號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回智慧財產法院。
理 由
一、訴外人曾德全於民國77年11月21日以「德全瓊玉及圖Wolsey」商標作為其註冊第437162號「德全瓊玉」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第42類之「皮頭帶、鈕釦、拉鍊、扣條」商品，向被上訴人申請註冊，嗣訴外人曾德全於80年2月1日向被上訴人申請變更商標申請人為訴外人佳美皮件廠之吳賜卿，經核准列為註冊第530415號聯合商標（下稱系爭商標），權利期間自80年8月1日起至88年3月31日止。系爭商標嗣經二次延展註冊，目前核准延展專用於「皮頭帶、鈕釦、拉鍊」商品，商標權利期間至108年3月31日止。又訴外人吳賜卿於82年8月24日將系爭商標移轉予參加人（更名前為華益皮件有限公司）。嗣商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第86條第1項規定，自92年11月28日起，系爭商標視為獨立註冊之商標。上訴人（原名皇家金狐狸股份有限公司，嗣於97年1月7日變更公司名稱為台灣中瑞國際企業股份有限公司），提出據以評定「WOLSEY」、「A Device」等商標（下稱據以評定商標），於96年11月29日以系爭商標於88年4月1日之延展註冊，有違當時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，對之申請評定。案經被上訴人審查，以98年11月18日中台評字第960407號商標評定書為「申請駁回」之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，向原審提起行政訴訟，經原審法院裁定命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟後，仍遭駁回，上訴人復不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：外文「Wolsey」及狐狸圖乃英商渥斯有限公司自西元1755年起創用於服飾、襪子等商品之著名商標，並早於系爭商標於我國註冊，並授權國內代理商使用。至「Wolsey」為英國皇家認證之「服裝」廠商，並提供高品質的服務，且在英國有多條通路和在全球有高達20個國家的銷售據點。又「皮帶頭、鈕扣、拉鍊」等乃是與服飾商品相關之零配件，且據以評定商標於1992年至1999年曾在日本有發行產品名錄暨銷售，而我國與日本鄰近、商旅往來頻繁，於日本使用之證據資料，自極易為我國境內相關事業或消費者知悉，是據以評定商標於服飾商品等所擁有之高知名度，亦應為包括系爭商標在內之零配件業者所熟知，故據以評定商標在我國應為著名商標。然原處分及訴願決定皆未審酌據以評定商標是否已在「相關業者」具著名性，而為據以評定商標不具著名性之認定及對據以評定商標於日本所形成之高知名度是否為國人所知悉之認定，顯有違誤之處。又參加人於受其系爭商標權前手轉讓時，即應知悉其可能對著名商標權人及消費者之權益造成損害，並可能因此獲取不正競爭之利益，堪認參加人申請系爭商標之註冊時係屬惡意。且系爭商標以據以評定商標所創用外文「Wolsey」結合「狐狸圖」申請註冊，易使人產生混同誤認之虞，應屬近似商標。且系爭商標所指定之商品為「皮帶頭、鈕扣、拉鍊」，而據以評定商標則為「服飾、襪子」，而此商品在功能、材料上具有關聯之處，若以相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二商品間即存在類似之關係等語。求為判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人就上訴人於96年11月29日所提註冊第530415號「德全瓊玉及圖Wolsey」商標評定事件，應作成撤銷註冊（評定成立）之處分。
三、被上訴人則以：系爭商標指定使用於皮帶頭、鈕扣、拉鍊商品，於80年8月1日獲准註冊，並於88年4月1日獲准延展註冊。又修正前商標法就商標延展註冊之申請，係採實體審查，依現行商標法第51條及本院93年度判字第913號、89年度判字第3066號等判決意旨，其所稱「商標之註冊」自應包括現行商標法修正前經實體審查而延展註冊之商標。上訴人於96年11月29日以系爭商標於88年4月1日之延展註冊有違延展註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，對之申請評定。是上訴人提出評定申請時，就系爭商標於88年4月1日延展註冊日已逾5年，依現行商標法第51條規定，自不得申請評定。又據上訴人於系爭商標評定時所提出之相關證據資料影本得知，其中部分證據，因距系爭商標於88年4月1日獲准延展註冊時已約7年，而消費者之認知通常隨客觀情事、經濟活動移轉或時空變遷而有所不同。況上訴人並未能證明據以評定商標商品於國內之廣告宣傳、銷售地區、銷售數量金額等，是據以評定商標縱曾為著名商標，並不表示其於系爭商標獲准延展註冊時，亦為著名商標，是上開證據無法推論出據以評定商標於系爭商標延展註冊即88年4月1日，仍為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。又上訴人於商標評定階段所提出其於1991年至1999年間在日本使用之產品名錄僅有6份，且未提出據以評定商標商品於1991年至1999年行銷至我國之其他相關證據，自難推論據以評定商標已廣為我國境內相關事業或消費者所普遍認知。上訴人雖主張參加人申請系爭商標之註冊係屬惡意，惟上訴人於96年11月29日對系爭商標88年4月1日之延展註冊申請評定時，已逾現行商標法第51條第1項所規定5年之除斥期間，復無同法第51條第3項規定之適用，則上訴人所為系爭商標88年4月1日之延展註冊，有違延展註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之主張，自應予駁回等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：上訴人係在參加人系爭商標於88年延展註冊逾5年期間後，始在96年間申請評定，而上訴人所據以申請評定者，必須其商標為著名商標，且參加人為惡意時，始有其適用。上訴人雖提出諸多證據欲證明系爭商標延展註冊時，據以評定商標乃為著名商標，惟其所提出之證據均無法明確證明據以評定商標在系爭商標88年4月1日延展註冊時已為著名商標，且普遍為國內相關事業或消費者所熟悉，是以其自不得主張現行商標法第23條第1項第12款之適用。縱使據以評定商標在國外有廣泛使用之事實，亦須其知名度已傳遞到國內而廣為國內相關消費者所熟知，否則基於商標之地域性，自無從僅依其國外銷售情形，即認為其在國內已具著名性，是本件上訴人既未證明據以評定商標符合商標法第23條第1項第12款所定之著名商標要件，其主張依同法第51條第3項規定對系爭商標申請評定，即無理由。又參加人系爭商標中文「德全瓊玉」係以負責人夫妻之名合併而成，再配合英文wol為wolf whistle之縮寫，意為男人向女性所吹之口哨，sey為sexually之縮寫，意為兩性之間，兩縮寫結合為wolsey其全意為夫妻感情甜蜜，白頭偕老。至狐狸圖部分，因申請註冊者眾，狐狸圖已呈弱勢商標狀態，難謂有商標之獨創性及識別性，是系爭商標並無惡意抄襲著名商標之行為等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件參加人系爭商標係在77年11月21日由訴外人曾德全申請註冊，嗣於80年2月1日申請變更商標申請人為訴外人佳美皮件廠之吳賜卿，於82年8月24日再由訴外人吳賜卿將系爭商標移轉予參加人，系爭商標則在88年4月1日再延展註冊。而本件上訴人提起本件評定之時間係在96年11月29日，距系爭商標延展註冊之時間已超過7年7月有餘，參酌上開規定說明，已明顯超過5年期間，是以上訴人提起本件評定之申請，於法自有未合。(二)次查，上訴人於系爭商標評定時所提出之附件7至20、23、31、33、36、39之Wolsey紀念刊物、1980年起至1983年經銷商訂購價格資料、1983年針織衫色卡、1984年經銷商報價、型錄等資料、1985年秋冬目錄、春季女裝針織目錄、1986年春季男裝價格表、襪子目錄、男裝目錄、1987年男裝目錄，1988年襪子目錄、「Wolsey」英商公司於1991年10、11月間開立予各國廠商之發票、代理商「俊鋒實業股份有限公司」於1992年之信封、吊牌、發票及大統、大立等百貨之廠商結帳表、早期申請商標一覽表、全省百貨專櫃相片、產品目錄二份、「Wolsey」歷史介紹、銷售據點資料等證據資料影本，其中部分證據，距系爭商標於88年4月1日獲准延展註冊時已約7年，上開資料於7年後是否仍為消費者所普遍認知，仍有未明。縱認上訴人據以評定商標曾為著名商標，於歷經上開時間變化後，在系爭商標獲准延展註冊時是否仍為著名商標，單就上訴人所提上開證據資料以觀，尚難確信據以評定商標在系爭商標延展註冊即88年4月1日時，仍為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。至上訴人另提出之附件24、30之87年1月14日、88年1月11日等中時晚報、聯合報報導資料，其中聯合報報導資料並無標示據以評定商標，而中時晚報報導資料僅有1份，數量過少。上訴人另提出評定附件37之87年1月間於英國Wolsey廠所拍攝之照片、評定附件38之81年起至88年間於日本、韓國、英國發行之產品目錄與店面照片，僅係據以評定商標在外國之使用情形，亦難以認定據以評定商標已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。另上訴人所提出之附件3、2
1、22、25至29、32、34、35、37、38、40及41之世界各國註冊資料、YAHOO網路字典查詢結果、2001年皇家金狐Wolsey休閒服電視廣告監測明細報表、94年東森新聞、中天新聞託播合約，有線電視廣告合約、發票及播出時間表、2005年Wolsey電視廣告VCD光碟、2006攤位相片、展覽目錄及光碟、百貨公司業績第一名獎狀、Wolsey Limited公司給申請人樣品費之應收帳款單據、信封、申請人付給Wolsey Limited公司之權利金扣繳憑單、88年10月2日之進口報單、2003年至2008年商品目錄及被上訴人另案商標異議審定書等證據資料，其中部分資料所示時間係在系爭商標延展註冊之後，自難作為系爭商標申請延展註冊時，據以評定商標是否為著名商標之認定資料，且已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。(三)另上訴人於系爭商標訴願階段中提出訴願附件6、7之另案註冊第586544、591776號「德全瓊玉Wolsey及圖」商標註冊簿、被上訴人中台異字第820818號及第820827號等商標異議審定書，惟上開另案註冊第586544、591776號商標之商標註冊簿，並非據以評定商標之使用，且上開商標異議審定書縱認據以評定商標於80年9月22日為著名商標，距離系爭商標88年4月1日獲准延展註冊時亦已超過7年，是據以評定商標縱曾為著名商標，仍無法證明其於系爭商標獲准延展註冊時，仍為著名商標。至訴願附件13至18之維基百科及皇家認證持有人協會之網頁資料、各國代理商資料、日本代理商之目錄、大陸地區商標資料及代理商之網頁資料、據以評定諸商標於大陸地區遭搶註之商標資料、以「Wolsey」為關鍵字於日本、大陸地區及韓國等國之網站搜尋引擎查詢等資料，除大多非屬據以評定諸商標之使用證據外，其中1997年至1999年於日本發行之商品目錄，僅有3份，且在無其他客觀事證證明據以評定諸商標於日本廣泛使用後所建立之知名度已到達我國前，自亦難依其在日本之使用情形遽予認定據以評定諸商標已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。且上訴人並未證明據以評定商標商品於國內之廣告宣傳、銷售地區、銷售數量金額等，尚不足以認定據以評定商標於系爭商標延展註冊時即88年4月1日，已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。(四)又查上訴人於商標評定階段所提出其於1991年至1999年間在日本使用之產品名錄僅有6份，且未提出據以評定商標商品於1991年至1999年行銷至我國之其他相關證據，自難推論據以評定商標已廣為我國境內相關事業或消費者所普遍認知。上訴人另主張參加人申請系爭商標之註冊係屬惡意云云，惟上訴人就其據以評定商標於系爭商標申請延展註冊時在我國國境內是否仍屬著名商標一節既無法證明，則參加人是否具有惡意，即無再與論究之必要。縱認上訴人據以評定諸商標確屬著名商標，惟上訴人就參加人受讓系爭商標，以及系爭商標延展註冊時是否具有惡意，均未能證明，且任令系爭商標於我國申請註冊、同時併存數十年，遑論迄至96年11月29日始對系爭商標88年4月1日之延展註冊申請評定時，已逾現行商標法第51條第1項所規定5年之除斥期間，是上訴人主張系爭商標88年4月1日之延展註冊，有違延展註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定云云，即屬無稽，應予駁回。綜上所述，原處分並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴意旨略謂：（一）訴外人曾德全以該系爭狐狸圖形與外文「Wolsey」，於77年11月21日申請註冊時，該圖及外文已有英商科特德斯服裝有限公司向我國申請並已註冊公告登記在案。嗣佳美皮件廠吳賜卿（參加人受讓之前手）將「德全瓊玉Wolsey及圖」商標，指定使用於行為時商標法施行細則第24條第38類之「領帶夾、袖扣、緞帶花」等商品，申請註冊，原經列准為第586544號審定商標，經英商科特德斯紡織控股公司發現，乃對之提出異議，經前經濟部中央標準局以82年8月25日中台異字第82087號商標異議審定書為異議成立之處分，經濟部並於82年11月4日駁回佳美皮件廠吳賜卿之訴願，均已依英商所提證據判認系爭商標圖及文字，與英商74年申請之商標圖及文字均相同，訴外人吳賜卿於82年8月24日將系爭商標移轉予參加人，其權利瑕疵乃一併移轉，參加人應已知悉系爭商標有襲用他人已登記註冊之著名商標。參加人又於87年5月19日再以該「德全瓊玉Wolsey及圖」申請展延註冊，實有現行商標法第51條第3項之「惡意」（知悉事實），是上訴人於96年11月29日申請評定，自可不受5年除斥期間之限制。然原審法院未依職權調查，致原審以上訴人未能證明系爭商標延展註冊時是否具有惡意為由，判決上訴人敗訴，原判決認事、用法乃有違誤。（二）又英商科特德斯服裝有限公司並無提出該商品是否確有於國內各百貨公司、專櫃陳售之具體資料，被上訴人即准80年2月1日申請更正申請人從曾德全變更為佳美皮件廠之吳賜卿，被上訴人之疏失責任，自不能由英商或上訴人承擔。且被上訴人未依訴願決定書調查事實，即准註冊，並逕認該英商所有商標非屬著名商標，乃屬未詳盡調查、認事用法均有違誤。
（三）系爭商標係訴外人曾德全於77年11月21日提出申請，遭被上訴人以違反商標法第37條第6款後段「有使公眾對其出產人，產生誤信之虞」核駁，嗣曾德全訴願爭執英商已註冊之商標是否屬著名商標，而被上訴人之前身經濟部中央標準局未詳查於訴願撤銷原處分後，改准予登記，故系爭商標被上訴人於80年5月1日准予註冊登記公告，已屬違法。再依展延註冊時點，88年4月1日註冊公告時，依舊商標法第37條第6款、第7款、第12款規定，均不得准予展延，其中第37條第6款乃現行商標法第23條第1項第11款規定，沒有5年除斥期間之限制，亦可確定參加人之展延申請，有不得申請註冊之適用，被上訴人仍准其展延，有認事、用法違誤之處，原判決未予適用舊商標法第37條第6、7款及現行商標法第23條第1項第11、12款規定，顯有判決不適用法規之違法。（四）據以評定商標是否屬著名商標，依商標法第23條第2項規定本件應以87年5月19日參加人代表人曾德全提出申請時去判斷，而非依註冊公告之88年4月1日去判定，原判決就此有適用法規錯誤之違法。（五）上訴人曾提出被上訴人82年8月25日商標異議審定書及經濟部82年11月4日訴願決定書、早期申請商標一覽表、「Wolsey」歷史介紹、海外銷售據點資料、中時晚報、聯合報報導資料、照片、世界各國註冊資料等證據；並一再主張「俊鋒實業股份有公司」於83年到88年間仍有代理英商商品在臺灣進行廣大銷售，上訴人接續取得代理權至今，專櫃遍及臺灣，註冊商標廣及世界各地；另上訴人在原審聲請調查證人郭泰佑，惟原審法院對該調查證據之聲請，恝置不論，即以上訴人未能舉證88年4月1日註冊公告當時，據以評定之商標確屬著名商標，而為上訴人敗訴之判決，乃屬認定事實違反經驗及論理法則，並有不適用行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條但書規定及判決不備理由之違背法令等語。
七、本院查：
㈠、按「對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」為現行商標法第91條第2項所規定。另商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標88年4月1日延展註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所規定。而「商標之註冊違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項規定之情形，自註冊公告之日起滿5年者，不得申請或提請評定。商標之註冊有第23條第1項第12款情形係屬惡意者，不受第1項期間之限制。」現行商標法第51條第1項及第3項復定有明文。
㈡、本件原審以依上訴人所提證據資料，尚難使原審確信據以評定商標在系爭商標延展註冊即88年4月1日時，仍為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。上訴人就其據以評定商標於系爭商標申請延展註冊時在我國國境內是否仍屬著名商標一節既無法證明，則參加人華益公司是否具有惡意，即無再與論究之必要。縱認上訴人據以評定諸商標確屬著名商標，惟上訴人就參加人受讓系爭商標，以及系爭商標延展註冊時是否具有惡意，均未能證明，且任令系爭商標於我國申請註冊、同時併存數十年，遑論迄至96年11月29日始對系爭商標88年4月1日之延展註冊申請評定時，早已超過首揭現行商標法第51條第1項所規定5年之除斥期間，上訴人主張系爭商標88年4月1日之延展註冊，有違延展註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定云云，即屬無稽，而駁回上訴人原審之訴，固非無據。
㈢、惟查，商標法第23條第1項第12款規定之情形，以申請時為準，為同法第2項所明定。依該規定，本件系爭商標延展註冊是否有商標法第23條第1項第12款之情形，自應以申請時為準。亦即據以評定商標是否屬著名商標，應以參加人華益公司於87年5月19日提出申請延展註冊時點，判斷是否有商標法第23條第1項第12款規定之情形，始為適法。本件原審以依上訴人所提證據資料，尚難確信據以評定商標在系爭商標延展註冊即88年4月1日時，仍為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，即認無商標法第23條第1項第12款之適用，而未以系爭商標87年5月19日提出申請延展註冊時點，判斷有無商標法第23條第1項第12款之情形，於法即有未合。又依上訴人所提被上訴人82年8月25日商標異議審定書及經濟部82年11月4日訴願決定書已認定外文「Wolsey」及狐狸圖之商標信譽為國內消費者所知悉。而訴願卷所附經濟部98年4月16日經訴字第09806110220號訴願決定書、98年4月29日經訴字第09806111410號訴願決定書均認定外文「Wolsey」及狐狸圖於96年1月18日已屬著名商標，而其所援引之使用證據除74年間起即於國內申請註冊第312315號商標及第0000000號商標，並有81年間即由本國廠商俊鋒實業股份有限公司代理進口其商標至國內銷售之事實。依上開前後不同之訴願決定及其援引之使用證據，其認定外文「Wolsey」及狐狸圖為著名商標之期間已包括系爭商標於87年5月19日提出延展註冊時點。原審雖以上開商標異議審定書縱認據以評定商標於80年9月22日為著名商標，距離系爭商標88年4月1日獲准延展註冊時亦已超過7年，是據以評定商標縱曾為著名商標，但依上訴人所提出之證據資料仍無法證明據以評定商標於系爭商標獲准延展註冊時，仍為著名商標等等。但查，本件依上訴人所提原審判決記載之附件24即87年1月14日中時晚報報導資料雖僅有1份，但依當時媒體報導內容顯示「品牌的故事、金狐狸98春夏裝亮相、英國名牌休閒服飾、英女王御用精品、……公司取得來自英國名牌服飾「Wolsey金狐狸」的台灣總代理權。該公司並於日昨舉辦Wolsey金狐狸九八春夏裝新款展示會，獲得熱烈的迴響、Wolsey在英國已擁有250年歷史……」，足見據以評定商標就(19)98春夏裝仍積極經由總代理商在國內舉辦展示會及媒體之報導，促銷當年（1998）之服飾商品。依該報導之事實，據以評定商標既於87年間仍積極使用，並有肯定其係屬知名商標（名牌）報導，參以上開訴願決定已肯認據以評定商標於82年及96年1月18日前已屬著名商標，其所認定之使用證據跨越其間。而著名商標著名程度，在未持續使用之情形下，仍須經相當期間，並因市場商品之推陳出新，始漸漸由相關消費者印象中消褪，而非短期內即可論斷商標可由著名變成非屬著名。本件在87年當年度依上訴人所提之報章報導，系爭商標既仍有藉由國內代理商舉辦展示會，推出當年度新款商品，積極促銷使用，並肯認其當時仍為知名商標（名牌），則能否以上訴人所提報導資料僅有1份，數量過少，即謂不能證明其於87年5月19日提出延展註冊時仍屬著名，即有再行斟酌之餘地。
㈣、上訴人已主張參加人應已知悉系爭商標有襲用他人已登記註冊之著名商標之事實，並指明參加人代表人曾德全於收受系爭商標78年2月25日台商審字第401899號核駁審定書時，已知有商標襲用問題。經查，依系爭商標申請卷第2頁顯示系爭商標係由參加人代表人曾德全於77年11月21日以其個人名義提出申請，經被上訴人於78年2月25日以台商審字第401899號核駁審定書，載明系爭商標之圖形Wolsey係英商科特德斯服裝有限公司首創使用於衣服類商品之商標等語。就該核駁審定書曾德全並提起訴願而獲准註冊。足見曾德全於收受系爭商標78年2月25日台商審字第401899號核駁審定書，並提起訴願時，已知系爭商標有襲用問題。則曾德全於82年8月24日再以參加人代表人身分提出移轉註冊申請暨契約書(審定卷第36頁參見)及87年5月19日又以參加人代表人身分申請系爭商標之延展註冊，能否謂就系爭商標有襲用據以評定商標一事不知情，亦有疑義。原審以上訴人就參加人受讓系爭商標，以及系爭商標延展註冊時是否具有惡意，均未能證明部分，即有待再予斟酌。至於原審所指系爭商標與據以評定商標是否併存數十年，或系爭商標之評定已超過商標法第51條第1項所規定之除斥期間等節。本件上訴人主張系爭商標違反延展註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，於符合商標法第51條第3項之情形，並不受同條第1項所定5年期間之限制。因此，該等事由亦不足作為不利上訴人主張判斷之論據。
㈤、依上所述，原審尚有前開可議之處，並影響結論之判斷，上訴人據以指摘，為有理由，本件尚待原審依本院上開見解究明，爰將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 王 史 民