最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1203號上 訴 人 南寶樹脂化學工廠股份有限公司代 表 人 黃勝家訴訟代理人 張 芷被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 許春安上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年4月8日高雄高等行政法院98年度訴字第426號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人民國（下同）91年度營利事業所得稅結算申報，分別列報利息收入新臺幣(下同)173,424元及利息支出15,382,896元，經被上訴人分別核定利息收入為173,424元及利息支出為6,453,247元，嗣經財政部臺北市國稅局查得上訴人涉有無息貸款予富天下開發股份有限公司(下稱富天下公司)之情事，乃通報被上訴人依行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第36條之1規定設算利息收入13,580,000元，變更核定利息收入為13,753,424元、利息支出為6,453,247元及課稅所得額為322,839,560元。上訴人不服，申請復查結果，改依查核準則第97條第11款規定重行設算利息，獲准追減課稅所得額9,500,000元，上訴人仍表不服，提起訴願，經財政部以97年4月24日台財訴字第09700097070號訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷，囑由被上訴人另為處分。嗣被上訴人依訴願決定撤銷意旨及新事證重核後，作成98年1月10日南區國稅法一字第0980049001號重核復查決定，准予追減課稅所得額8,460,000元，上訴人仍表不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠本件被上訴人未探究上訴人與富天下公司間簽訂信託契約之
真意，將上訴人與富天下公司間之投資關係擅以借貸關係相繩，並依查核準則第97條第11款規定調減上訴人之利息費用，有違一般經驗法則。
㈡縱被上訴人認為本件不屬信託關係，惟仍無法改變本件上訴
人與富天下公司合資投資「嘉禾新村建築案」之本質，此有證人黃瑞國及姜建仲之陳述可參，皆明確指出本件係屬實質之投資關係甚明，與查核準則第97條第11款所規定之構成要件顯有不符，原處分自應予以撤銷。
㈢被上訴人主張上訴人雖自陳為自益信託，惟並未申報應收信
託受益，亦未要求富天下公司（受託人）提供每年信託財產收支計算表等申報資料供核對，益證上訴人與富天下公司之間，並不存在信託關係云云，有違本院61年判字第70號判例之意旨。
㈣被上訴人主張「原告（即上訴人，下同）於嘉禾新村建築案
完工銷售後，可得年利率40％信託利益之保障，而富天下公司不論該建築案盈虧，均應支付原告系爭信託利益，形同富天下公司須自負信託資金運用之盈虧，……是原告訴稱與富天下公司間確存在信託關係，即非可採。」及「況原告將系爭款項帳列『長期股權投資』科目項下，而非列報為『信託資產』，亦與原告之主張未符」云云，未量及本件實質投資關係已如前述及上訴人按投資關係本質入帳之實情，亦屬率斷，認事用法顯有錯誤。
㈤本件被上訴人逕依查核準則第97條第11款規定調減上訴人利
息支出致增加納稅負擔之行政處分，參照司法院釋字第650號解釋及本院98年度判字第500號判決理由，已逾越所得稅法之授權，違反憲法第19條租稅法律主義。
㈥被上訴人原復查決定改依行為時查核準則第97條第11款規定
，就上訴人88及89年度信託投資款項200,000,000元，按91年度「簡單平均借款利率」重新設算利息4,080,000元，自利息支出項下減除，並追減課稅所得額9,500,000元。雖經上訴人提起行政救濟，並經財政部97年4月24日台財訴字第09700097070號訴願決定將原處分（復查決定）撤銷，由被上訴人另為處分。惟被上訴人98年1月10日南區國稅法一字第0980049001號重核復查決定書，改按上訴人91年度「加權平均借款利率」重新設算利息5,120,000元，自利息支出項下減除，並追減課稅所得額8,460,000元，顯已違反行政救濟不利益禁止變更之法理，重核復查不利上訴人之決定，自應予以撤銷等語，求為判決訴願決定及原處分（含復查決定）關於不利於上訴人部分均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠上訴人與富天下公司並不存在信託關係，而系爭款項實質為上訴人無息貸款予富天下公司之借款，分述如下：
⒈查系爭信託契約第8條第1款及第9條第1款約定：「信託收
益：受託人承諾信託財產運用投資之收益為年利率40％，並自信託財產交付之日起算，但不得複利計算。」及「信託利益之給付：嘉禾新村完工後，承購戶貸款手續完成及撥款後1個月內結算，並由受託人一次給付即期支票或匯付現金。」意即上訴人於嘉禾新村建築案完工銷售後，可得年利率40％信託利益之保障，而富天下公司不論該建築案盈虧，均應支付上訴人系爭信託利益，形同富天下公司須自負信託資金運用之盈虧，核與一般信託契約中受託人對受益人僅於信託財產的限度內，負有限履行給付信託利益之責任有別，是上訴人訴稱與富天下公司間確存在信託關係，即非可採。
⒉況上訴人將系爭款項帳列「長期股權投資」科目項下，而
非列報為「信託資產」，亦與上訴人之主張未符；且上訴人雖自陳為自益信託，惟並未申報應收信託受益，亦未要求富天下公司（受託人）依所得稅法第92條之1規定，提供每年信託財產收支計算表等申報資料供核對，益證上訴人與富天下公司之間，並不存在信託關係；又經查富天下公司並未將系爭款項帳列「受託資產」科目項下，而係列報為「長期借款」，並已將之貸予該公司股東。是上訴人與富天下公司並未存在信託關係，而系爭款項實質為上訴人無息貸款予富天下公司之借款。
㈡查核準則第97條第11款規定，有所得稅法第30條第1項及第38條之明確授權，並未違反憲法第19條租稅法律主義。
㈢本件並不違反不利益變更禁止原則，論述如下：
本件上訴人向銀行貸入非屬專款專用之資金，並將公司資金貸與富天下公司未收取利息，原核乃依行為時所得稅法第24條及查核準則第36條之1規定，設算利息收入13,580,000元，核定全年所得額393,370,668元，課稅所得額322,839,560元。復查時，經被上訴人依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，且被上訴人重核復查結果，發現原核依當年度1月1日臺灣銀行基本放款利率6.79％設算利息收入，高於上訴人向銀行借款之平均借款利率2.04％，乃將本件改依所得稅法第30條第1項、第38條及查核準則第97條第11款規定辦理，分別追減利息收入13,580,000元、利息支出5,120,000元及課稅所得額8,460,000元。本件重核復查結果，追減課稅所得額8,460,000元，亦即補徵之稅額較原核定減少，並無不利益變更之情形等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件兩造之爭點為系爭款項是否為借款性質，得否依查核準則第97條第11款規定，按加權平均借款利率設算利息，並自本期申報之利息支出項下減除。茲分述如下：
㈠查，上訴人與富天下公司於89年2月16日以信託契約為名，
由上訴人於88年11月26日交付30,000,000元，復於89年2月18日撥付170,000,000元，合計200,000,000元予富天下公司，作為該公司開發嘉禾新村建築案使用，富天下公司承諾自該款項交付之日起算，以年利率40％計算，作為上訴人之收益，嗣因上訴人之監察人於89年6月2日發現嘉禾新村建築用地變更使用發生問題，富天下公司未能依約開發本案，上訴人乃於91年10月18日以郵局存證信函通知富天下公司，按該建築開發案已逾2年未實際施工，依上開信託契約第7條第3款終止契約，並要求富天下公司於同年11月15日前返還上開款項及所約定之收益，富天下公司遂將其擔任上訴人另合作案即「捷運永春站聯合開發投資案」所收取之專案管理顧問費用8,000,000元（由上訴人開立91年12月31日到期之彰化銀行延平分行支票，支票號碼：0000000號）返還上訴人，用以抵償上開款項，另富天下公司於92年4月8日交付面額5,000,000元之支票共3張，總計已返還上訴人23,000,000元，剩餘177,000,000元則因富天下公司所開立之支票退票，至今仍未返還等情，業據兩造分別陳明在卷，復有信託契約、郵局存證信函、上訴人支出傳票、收入傳票及彰化銀行支票存款交易明細表等影本附原處分卷足稽，堪予認定。
㈡又查，上訴人交付系爭款項給富天下公司作為開發嘉禾新村
建築案使用，雙方雖簽訂信託契約為憑，然所簽訂之信託契約第7條第2款則規定：「信託期間：……（二）本契約期限未屆滿前，信託人不得要求中止本信託契約及請求返還全部或一部分信託財產，……。」第8條規定：「受託人承諾信託財產運用投資之收益為年利率百分之四十，並自信託財產交付之日起算，……。」第9條第1款規定：「信託利益之給付：嘉禾新村完工後，承購戶貸款手續完成及撥款後1個月內結算，並由受託人一次給付即期支票或匯付現金。」換言之，上訴人於嘉禾新村建築案完工銷售後，可得年利率40％信託利益之保障，而富天下公司不論該建築案盈虧，均應支付上訴人系爭信託利益，形同富天下公司須自負信託資金運用之盈虧，核與一般信託契約中受託人對受益人僅於信託財產的限度內，負有限履行給付信託利益之責任有別；又依該契約則富天下公司管理信託財產收益若超過年利率40％，超過部分即歸富天下公司享有；且於契約期限未屆滿前，委託人不得要求中止本信託契約及請求返還全部或一部分信託財產等，俱見上揭契約規定與信託法規定委託人得隨時終止信託、受託人不得以任何名義，享有信託利益之規定與信託財產之利益或損失應均歸信託受益人之信託本旨不合。
㈢又信託財產具有獨立性及追及性，且受託人係基於委託人的
高度信賴，以管理信託財產，故其應忠實地處理信託事務，始不悖於信託關係所依存的信賴基礎，亦即受託人應本於信託財產及受益人的利益，以處理信託事務，始符合忠實義務的要求，故信託財產依信託法之規定，已有防止受託人濫用權限，犧牲受益人的利益，而追求自己的利益之機制，並足以保護信託財產。則信託契約之基礎既係建立在受託人與受益人的信任關係或信賴關係上，且信託財產又具有獨立性及追及性，自無再約定受託人以不動產設定抵押權，以保障信託財產之理。然查，上開信託契約第11條第1款卻規定：「信託財產及收益之保證：（一）受託人應於信託人交付信託財產後，將嘉禾新村用地及建築設定抵押於信託人，其抵押之順位於金融機構土地及建築融資之後。」是該約定亦與信託之性質相矛盾。綜上，上訴人與富天下公司所簽訂之契約，形式上雖以「信託契約」為名，然其實質內容卻與信託法之規定不符。
㈣又該契約第6條雖規定：「信託財產之運用：限於嘉禾新村
建築案之工程款，受託人應就嘉禾新村建築案之財務收支及本信託財產之運用獨立設帳登載，並於每月10日前提供截止前1個月底之財務收支報表交付信託人，信託人必要時得委請會計師查核上開報表，受託人不得拒絕。」惟查，富天下公司收受系爭款項後，並未就該款項之運用獨立設帳登載，此為兩造所不爭執，故尚難僅依該規定，即認定上訴人與富天下公司已成立信託關係（民事信託）。再查，富天下公司登記之營業項目為室內裝潢設計施工及其材料買賣（營造業除外）等項目，並非信託業法第2條及第18條之1第1項所規定之信託業者，此有該公司之變更登記表影本附原審卷可參，且上訴人與富天下公司所簽訂之「信託契約」，並無記載信託業務之營運範圍、受益權轉讓限制及風險揭露等內容，故上開契約亦非屬營業信託之性質。是上訴人主張其交付系爭款項給富天下公司，係基於信託法律關係云云，尚非可採。
㈤上訴人88年11月26日及89年2月18日支出傳票雖記載系爭款
項屬「長期股權投資」，另92年1月24日及同年4月8日收入傳票亦記載富天下公司返還之23,000,000元，係返還系爭款項之「長期股權投資」，其記載與上訴人之主張已有未合。再者，上訴人與富天下公司所簽訂之「信託契約」，並無股權交易之記載，且上訴人亦未買受富天下公司股權成為該公司股東等情，此有上開信託契約及富天下公司之變更登記表影本附卷足稽，足見上訴人交付系爭款項給富天下公司非屬「長期股權投資」性質。再按貨幣（資金）借貸與投資所不同者，借貸係直接以本金之一定比例計算其收益（利息），期滿則由借款人返還本金；而投資則是將資金購買投資標的，其收益則決定在投資標的出售時之價值，若出售時價格低於購買時之價值，亦可能發生虧損之情形。查，上訴人與富天下公司簽訂之信託契約第8條第1款規定：「受託人承諾信託財產運用投資之收益為年利率百分之四十，並自信託財產交付之日起算，但不得複利計算。」第10條規定：「（一）本信託契約期滿時，受託人應將信託財產開立即期支票或匯付信託人指定之銀行。（二）本信託契約存續期間，如嘉禾新村推案順利銷售良好時，受託人亦得隨時以新臺幣5千萬元為單位，支付信託人，信託人不得拒絕。（三）有第7條第3款所訂中止本契約之事由發生時，受託人應依信託人指定之日期，將信託資產返還信託人。」上開約定明顯係以本金之一定比例計算上訴人之收益，且不論嘉禾新村開發案成功與否，富天下公司均須將本金返還上訴人，核系爭款項與一般借貸之性質無異；而與一般投資收益及所投入之本金能否取回，須俟其投資標的出售時，其價值能否高於購買時之價值，始得確定之情形，明顯不同。參以富天下公司於88年11月26日收受上訴人交付之30,000,000元後，於同年12月31日資產負債表即將該款項列於「其他短期借款」項下，另於89年2月18日收受上訴人交付之170,000,000元後，其89年12月31日至91年12月31日之資產負債表即將該款項連同先前收受之30,000,000元，列於「長期借款」項下，嗣至92年間因上訴人催討上開款項，富天下公司乃簽發票據給上訴人返還該款項，其科目明細分類帳載「歸還南寶借款」及「歸還南寶長期借款」，並於92年12月31日將前揭款項帳列「應付票據」項下，此有富天下公司88年至92年資產負債表及科目明細分類帳等影本附原審卷為憑。此外，上訴人簽證會計師曾就系爭200,000,000元資金之性質函詢富天下公司，經該公司回覆為向上訴人之長期借款餘額；加以富天下公司負責人陳忠助就該公司91年度營利事業所得稅事件申請復查時，亦稱上開170,000,000元係89年2月18日向上訴人借入可參。凡此各情，足認系爭款項為借款，而非投資甚明。
㈥上訴人主張本件係結合上訴人之資金及富天下公司對土地開
發之經驗，合資投資「嘉禾新村建築案」之特定開發，屬「聯合控制經營」之投資性質，非屬借貸關係云云。然系爭款項交付富天下公司後，其中170,000,000元係由公司借給股東繳納增資股款乙節，業據富天下公司負責人陳忠助及證人即富天下公司董事姜建仲陳明在卷；證人姜建仲另證稱：上訴人在嘉禾新村開發案係資金提供者，實際上的開發，上訴人並未參與等語。綜上所述，上訴人交付系爭款項給富天下公司，乃係單純提供資金，並未入股富天下公司取得該公司之主導權或控制權，且實際上亦未參與開發嘉禾新村案；換言之，上訴人雖提供資金給富天下公司開發嘉禾新村案，然其對已交付富天下公司之系爭款項及嘉禾新村開發案，並無控制監管之能力，難謂上訴人與富天下公司有何聯合控制經營之情形，是上訴人上開主張，尚非可採。另上訴人與富天下公司簽訂之信託契約第6條雖規定：「信託財產之運用：限於嘉禾新村建築案之工程款，……。」且證人即富天下公司監察人黃瑞國及證人姜建仲亦均證稱：上訴人交付系爭款項給富天下公司，確係作為投資嘉禾新村使用等語。然此僅能證明上訴人與富天下公司就系爭款項之用途有特別約定須使用在嘉禾新村開發案，並不能因此即認定上訴人交付系爭款項給富天下公司，係屬投資性質，故上開契約內容及證人陳述，尚難為上訴人有利之認定。又上開信託契約第11條另規定：「信託財產及收益之保證：（一）受託人應於信託人交付信託財產後，將嘉禾新村用地及建築設定抵押於信託人，其抵押之順位於金融機構土地及建築融資之後。（二）信託財產達新臺幣5億元時，受託人應將嘉禾新村全案權利拋棄予信託人，書立權利拋棄書及放棄先訴抗辯權。（三）受託人按本約約定之信託收益交付信託人及信託財產返還信託人時，得以書面通知終止本契約，信託人應即將前款之權利拋棄書及放棄先訴抗辯權之聲明書退還受託人（契約書誤載為委託人）。」然由該條文義觀之，該條規定乃是在擔保上訴人交付富天下公司之款項及其收益，不論是前揭第1款的設定抵押權，或第2款類似讓與擔保之約定，其目的均在擔保上訴人交付富天下公司之款項及其收益能夠獲償，而非要取得開發嘉禾新村案之權利或自行開發該案件，此由上開第3款規定觀之自明。況且，設定抵押權或讓與擔保制度亦常用於擔保金錢債權，益證上訴人交付系爭款項給富天下公司應屬借款性質。上訴人主張依其簽訂之信託契約第11條第1款約定，說明期間屆滿，上訴人亦可依約取得嘉禾新村建築案之所有權利及土地，此與一般金錢借貸關係所取回者僅係金錢返還請求之經驗法則顯有不同云云，亦不足取。
㈦復按查核準則第36條之1規定，利息設算概按當年1月1日臺
灣銀行基本放款利率推計之，與社會存在之事實經驗，概然性自屬偏低，有違應切近所得額實質的要求，早為學界所批評，故司法院釋字第650號解釋乃對其為違憲失效之宣示。
而行為時查核準則第97條第11款配合行為時財政部67年8月24日台財稅第35674號函釋（即現行查核準則第97條第11款後段規定）「……如無法查明何筆借入款係用以貸出者，則對於相當於該貸出款項所支付之利息，應按加權平均法求出之平均利率核算不予認定。」依此按加權平均法求出之平均借款利率核算利息收入，與社會存在之事實經驗相近，尚無違應切近所得額實質的要求，二者尚有不同（本院98年度判字第478號判決參照），上訴人認司法院釋字第650號解釋意旨於查核準則第97條第11款應予援用，亦有誤解，自不足採。
至於本院98年度判字第500號判決，認上開查核準則第97條第11款規定關於貸出款項支付之利息或其差額不予認定，增加營業人當年度之所得及應納稅額，影響該企業之經營，顯非執行法律之細節性或技術性事項，且逾越所得稅法之授權，違反憲法第19條租稅法律主義，乃屬個案之法律見解，不生拘束力，併此敘明。
㈧被上訴人依據前揭查得資料，並參酌前揭信託契約載明信託
收益為年利率40％，若依該契約所載之利率核算上訴人之利息所得，反對上訴人更為不利，乃認定系爭款項為無償借貸，乃請上訴人提供按「加權平均法」計算本年度上訴人之平均借款利率，依查核準則第97條第11款規定，重行計算利息5,120,000元（貸出資金200,000,000元×2.56％），自利息支出項下減除，重行核算利息支出1,333,247元，並無不合。至上訴人主張富天下公司開立之177,000,000元支票遭退票，至今仍未返還，又因該公司已倒閉，執行無實益，乃就其中15,000,000元向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）請求判決，業經該院94年6月30日判決在案，被上訴人除應予核認呆帳損失外，不應設算調減利息費用云云。然查，上訴人曾於91年10月18日以郵局存證信函通知富天下公司，要求該公司於同年11月15日前返還系爭款項及所約定之收益，而富天下公司於92年1月24日及同年4月8日已陸續返還上訴人23,000,000元，已如前述；此外，富天下公司截至91年12月31日止，資產淨值尚有37,455,671元，並無倒閉或破產之情形，此有富天下公司91年12月31日資產負債表影本附卷可稽，故系爭款項於91年度尚難認定已發生呆帳損失。又上訴人所提臺北地院94年度北簡字第17470號宣示判決筆錄，乃為94年度之判決，自難作為91年度之呆帳損失之證明文件，故上訴人亦無資料可資證明該呆帳損失已實際發生，被上訴人自無從將系爭款項認定為呆帳損失，上訴人上開主張，亦不可採。
㈨營利事業向銀行貸入款項，除專款專用者外，其餘款項因公
司資金係屬大水缸理論，故而在實務上，該筆資金可充作營業上使用、進行長（短）期投資或貸與股東往來與同業往來等等，不一而足，而未用罄之餘款，則存放於銀行，成為銀行存款。因資金具有流通性及排擠效果，因此營利事業向銀行貸入非屬專款專用之款項時，有關「利息支出」與「利息收入」，二者實具有連動關係，為相關聯之科目，被上訴人依職權調查證據，若發現對納稅義務人有利之情事，即應予以調整轉正。是被上訴人原設算之利息支出既與查核準則第97條第11款及前揭財政部函釋規定不符，而有適用法令錯誤情形，則重核復查決定依法設算，即無不合。且訴願決定僅係撤銷復查決定，並未將原核定之課稅所得額處分撤銷，則被上訴人重核復查決定結果，追減課稅所得額8,460,000元，亦即原核定之課稅所得額322,839,560元，因此減少8,460,000元，補徵之稅額較原核定減少，並無不利益變更之情形。上訴人主張被上訴人第1次復查決定原設算利息支出4,080,000元自利息支出項下減除，課稅所得額追減9,500,000元，然重核復查決定所設算之利息支出卻為5,120,000元，追減之課稅所得額變成8,460,000元，違反不利益變更禁止原則云云，並無可採。
㈩綜上所述，上訴人之主張，既不足取，被上訴人重核復查決
定認系爭款項屬無償貸與富天下公司之性質，並依查核準則第97條第11款規定，按加權平均借款利率設算利息，自本期申報之利息支出項下減除，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；上訴人起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明確，兩造其餘主張核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決未究明本件上訴人與富天下公司間簽訂信託契約之真
意，推定上訴人與富天下公司間無信託關係存在，有違認定事實，須憑證據，不得出於臆測之判例證據法則，該判決已違背法令，自應予廢棄：
本件上訴人與富天下公司依信託法第5條、民法第71條及同法第72條規定所簽訂之信託契約並無違反強制或禁止規定及公序良俗等，依法上訴人與富天下公司間之信託行為自應認定有效至為明確，基於當事人之契約自由，自應予尊重。此依法務部96年5月18日法律決字第0960018145號函解釋亦足參採。且上訴人業已提供信託契約書、支付信託投資款帳載傳票、存證信函等資料影本供核，足資證明系爭款項200,000,000元係肇因於信託投資行為，而非上訴人將資金貸與富天下公司，此亦有富天下公司於89年度及90年度函復告知系爭款項為信託款項之本質。惟原判決遽認上訴人與富天下公司所簽訂之信託契約，其實質內容與信託法之規定不符，顯已違反前揭法務部96年5月18日法律決字第0960018145號函解釋之規定及契約自由原則，已屬判決不適用法規之違法，自應予以廢棄。況證人黃瑞國於原審法院98年度訴字第427號案亦已陳明系爭信託契約之存在，惟原判決未就上訴人所舉各項具體證據加以審酌，棄調查證據於不顧，仍執意認定上訴人與富天下公司間信託投資關係不存在，與改制前行政法院61年判字第70號判例之意旨不符。即如原判決所認非屬信託，亦非當然核屬借貸關係，原判決卻遽以依查核準則第97條第11款規定判決調減利息支出5,120,000元，顯有適用法令錯誤而違背法令之情事，應予廢棄。
㈡原判決未究明本件經濟實質上之投資關係，並有刻意忽略同
一往來文件中有利於上訴人之部分，有違行政訴訟法第133條之規定，自屬適用法規不當之違法判決，應予廢棄：
由證人黃瑞國於原審法院98年度訴字第427號案之庭訊筆錄，已明確說明上訴人係為投資嘉禾新村開發案始依約定交付系爭款項予富天下公司；另證人姜建仲於同案之庭訊筆錄，同櫫說明上訴人與富天下公司間之投資關係，況依信託契約第11點第1款亦說明期間屆滿，上訴人亦可依約取得嘉禾新村開發案之所有權利及土地，此與一般金錢借貸關係所取回者僅係金錢返還請求之經驗法則顯有不同，與查核準則第97條第11款所規定之構成要件顯有不符；又證人姜建仲亦自陳如果嘉禾新村開發案發生虧損，則當然一定無法取回，當然實際上並沒有這樣給付年利率40％之獲利，然原判決仍無視上訴人自始未取得年利率40％投資收益之實情，並應兼顧當事人有利及不利之事實併予考量及本諸公平、公正及客觀之原則，不得僅採不利事實，而捨有利事實於不顧，否則即有違行政程序法第9條所規定。再者，原判決憑富天下公司單方帳務處理之片面說詞資料為本件准駁之依據，卻對富天下公司於89年度及90年度函復上訴人簽證會計師就系爭款項函詢為信託款項之客觀外部資料，疏予置理，認事用法顯有錯誤。況原判決業已自陳本件系爭款項確係作為投資嘉禾新村使用，然卻致投資實質於不顧，前後判決矛盾之情甚明，自應予廢棄。且查一般民間借貸，並不會限制借款人之資金使用方式及用途，反而投資行為常有限定投資範圍及內容者，惟原判決就諸多有利上訴人之事證僅以「並不能因此即認定原告交付系爭款項給富天下公司，係屬投資性質，故上開契約內容及證人陳述，尚難為原告有利之認定。」一語蔽之，無視上述證人有利之證言及限制投資事項之經驗法則，此刻意忽略上訴人所提示之資料並無視前揭往來文件中有利於上訴人之部分，有違行政訴訟法第133條之規定，當屬適用法規不當之違法判決，應予廢棄。
㈢本件上訴人於88年11月26日及89年2月18日共計支付富天下
公司200,000,000元，並帳列長期股權投資。依行為時財務會計準則公報第31號之規定，自應依財務會計準則公報第5號「長期股權投資會計處理準則」之規定處理，上訴人帳列「長期股權投資－信託投資」似無不可。惟原判決卻僅依上訴人與富天下間有無股權交易為準據，擅認系爭款項200,000,000元本質上非屬投資性質，忽略本件「聯合控制經營」投資之本質，逕依查核準則第97條第11款規定調減利息支出5,120,000元，顯未依實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準據，為課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，有適用法令錯誤而違背法令之情事，應予廢棄。
㈣本件信託契約縱依原判決所認上訴人與富天下公司間屬借貸
關係，惟系爭應收債權經上訴人於91年10月18日以西港郵局第64號存證信函通知富天下公司，按該建築開發案已逾2年未實際施工，依信託契約第7條第3款應中止信託契約，並要求於同年11月15日前返還信託財產，該應收債權自88年11月26日之次日起算，至90年11月26日止，亦已逾2年，此事實亦為被上訴人所肯認，系爭尚未返還之177,000,000元，已構成逾2年且經催收後未經收取本金或利息者，應視為實際發生呆帳損失之認列要件。從而，前揭未收取之應收債權177,000,000元自應准予適用認列呆帳損失外，亦不應設算調減利息費用，以符量能課稅之原則，惟原判決略未及此，顯有違行政程序法第9條規定，自有適用法令不當而違背法令之情，應予廢棄。
㈤本件上訴人申請復查之系爭項目僅對被上訴人原查依查核準
則第36條之1規定核定利息收入內容不服申請復查，對於被上訴人原查核定利息支出費用項目上訴人不爭執，未申請復查，依稅捐稽徵法第34條第3項第1款規定，利息支出費用業已確定。惟復查決定除追減系爭利息收入外，又同時變更法令適用依據，參照查核準則第97條規定追減上訴人所不爭之利息費用支出，顯有違背訴願法第81條第1項及行政訴訟法第195條第2項不利益變更禁止規定，惟原判決非但未加指摘，並以「則被告重核復查決定結果，追減課稅所得額8,460,000元，亦即原核定之課稅所得額322,839,560元，因此減少8,460,000元，補徵之稅額較原核定減少，並無不利益變更之情形。」為由，已違「即使最後認定對原告並無不利，僅就個別爭點為不利認定」之「不利益變更禁止」之要求，其判決違背法令，應予廢棄。
㈥被上訴人將系爭投資款核屬資金無息貸與他人之款項，逕依
查核準則第97條第11款規定調減上訴人利息支出，然本件處分純屬被上訴人行政權限擴大解釋，非但增加營利事業所得及應納稅額，且可能帶來一時不能克服之財務困難，影響該企業之經營，顯非執行法律之細節性或技術性事項，致增加營利事業法律所無之租稅義務，參照司法院釋字第650號解釋及本院98年度判字第500號判決理由，已逾越所得稅法之授權，違反憲法第19條租稅法律主義，應予撤銷等語。
六、本院按：㈠本案上訴爭點之確定：
⒈針對上訴人91年度稅捐週期營利事業所得稅額之計算，被
上訴人就原申報核定之利息支出費用6,453,247元，再減除5,120,000元，而核定上訴人當期利息支出金額為1,333,247元，並在此基礎下，做成補稅處分。
⒉被上訴人扣除上開利息支出之原因事實及其規範基礎。
⑴原因事實部分：
①上訴人前開利息支出之所以發生，乃是因為其向銀行借款而付息予銀行。
②但上訴人曾借款予第三人富天下公司，而未向富天下
公司收取利息（被上訴人所認定之借款時間、借款金額、還款時間、還款金額以及借款餘額，與該借款餘款在91年度稅捐週期內之存續天數，均詳後附附表所載）。
⑵而在上開原因事實基礎下，被上訴人引用查核準則第97
條第11款之規定（即「營業人一方面借入款項支付利息，一方面貸出款項並不收取利息，或收取利息低於所支付之利息者，對於相當於該貸出款項支付之利息或其差額，不予認定。當無法查明數筆利率不同之借入款項，何筆係用以無息貸出時，應按加權平均法求出之平均借款利率核算之」），按加權平均利率2.56％計算，而得出如附表所示應扣除之利息支出金額（合計數如上述之5,120,000元）。
⒊原判決則認前開法律涵攝之結論，其認事用法並無錯誤，
因此認定被上訴人在此基礎下所為之補稅處分合法，而駁回上訴人在原審提起之撤銷訴訟。
⒋上訴意旨指摘原判決違法，其提出之論據則可簡言如下：
⑴其將自有資金移轉予富天下公司，其民事上之法律關係
並非消費借貸，而是「信託契約」或是「聯合控制投資」之合資行為。而原判決此部分之事實認定採證偏頗，且對有利上訴人之各項事證未予斟酌，明顯違反證據法則，也未按經濟之實質為判斷，明顯違法。
⑵退而言之，就算本案上訴人對富天下公司之資金移轉，
其民事法上之原因關係為消費借貸，但上開借款中尚有本金200,000,000元未獲清償，而基於下述理由，該筆本金債權於91年年初已得認列呆帳損失。而該筆本金借款既然已屬呆帳損失，亦不得因此據為調減利息費用之本金基礎，原判決未予斟酌，亦違反行政程序法第9條所定「有利不利一律注意」之法理原則。
①上開借款本金債權之清償期為88年11月27日（即移轉
首筆款項30,000,000元之翌日）起算，至90年12月26日止，已屆滿2年。
②上訴人則於91年10月18日以西港郵局第64號存證信函
通知富天下公司，為「中止信託契約，要求返還信託財產」之私法上意思表示。
③而查核準則第94條第5款第2目規定：「債權中有逾期
兩年，經催收後未經收取本金或利息者。上述債權逾期二年之計算，係自該項債權原到期應行償還之次日起算；債務人於上述到期日以後償還部分債款者，亦同」。同條第6款第6目復明定：「屬逾期二年，經債權人催收，未能收取本金或利息者，應取具郵政事業已送達之存證函或向法院訴追之催收證明」。④是則前開債權符合「逾期2年」之實體要件，同時也
滿足「以存證信函證明催收」之程序要件，自得認列呆帳。
⑶就算本案上訴人對富天下公司之資金移轉，其民事法上
之原因關係為消費借貸，但上訴人原來申請復查時，是對被上訴人依查核準則第36條之1規定為「利息收入」之設算表示不服，但復查決定卻在回復上訴人原來申報「利息收入」金額之餘，另依查核準則第97條第11款之規定新為利息支出金額之扣減，也違反行政爭訟法制上之「不利益變更禁止原則」（此處所稱之不利益變更禁止原則，要從稅捐爭訟案件所採取「爭點原則」之角度來理解）。
⑷最後，就算本案資金移轉之民事法上原因關係為消費借
貸，而本案借款本金中之200,000,000元也不符合認列呆帳損失之要件。然而被上訴人引為調減規範基礎之查核準則第97條第11款，參酌司法院釋字第650號解釋意旨，其規範本身也因為違反法律保留原則，而無法通過規範適格性之檢驗，原判決引用該不適格之法規範為本案之規範基礎，亦屬違法。
㈡本院則認上訴人所提前開各項上訴理由均非可採，其上訴為無理由，爰說明如下。
⒈就上訴人與富天下公司間資金移轉之民事法律關係定性部分。
⑴在此必須先予指明，此部分爭點性質上屬法律「定性」
涵攝議題，固然特定事實在法律上之涵攝定性活動，涉及法律及事實之交錯適用，乃是「先由實證法之規範內容決定待證事實內容，再經由對待證事實之深入理解，而對實證法規範內容產生更深入之認識，而實證法規範內容之深化認識，又回頭使法院對待證事實之細部進行探究，探究結果又重行回饋到對法律規範本意之更深一層認識」。而整個涵攝定性活動就是「個案中法律與事實間之來回反覆」，直到實證法之規範意旨在個案事實基礎下被徹底清楚認識為止。也正因為「定性」是一個持續的思辨過程，自然難從斷代之觀點，決定其爭議內容所涉及的到底是「事實認定」問題，還是「法律適用」問題。然而這種爭議之歸類卻對法院判斷理由之形成極其重要（事實爭議要以證據為中心，而法律爭議要以解釋及補充為中心），故此等爭議歸類往往是法院必須先予決定之困難課題。所幸個案中之涵攝定性爭議內容，可按其思辨程序予以拆解，進而決定其爭議屬性。
⑵針對本案而言，上訴意旨就原判決此部分爭點之法律定
性結果（即認定其與富天下公司間資金移轉之民事法上原因關係為消費借貸，而非上訴人主張之信託契約或合資契約），主張其事實認定違背法令。但本院基於以下之理由，認為此部分爭議之屬性實為法律適用議題，上訴人所提出之論點即有「失焦」現象，其主張自非可採，爰說明如下。
①實則當上訴人主張「其移轉200,000,000元之資金予
富天下公司，其民事法上之原因關係為信託關係或合資關係」時，其在定性活動中首先要確定的是「信託」或「合資」在規範層次上之意義或重要特徵。而這些規範上之重要特徵亦會決定「信託」或「合資」法律關係之後續規範需求，並將此等規範需求反應在相關實證法中（事實上從民事法之觀點言之，法律關係之定性，主要目的即在尋找「補充規範」，以使當事人在特定爭議之解決沒有事前約定之情況下，可以按照定性結果，找到最符合事務本質之爭議處理規範）。
②而就信託法律關係而言，其在規範上之核心觀念為「
受託處理事務，而取得財產，以實踐受託目的」（信託法第1條參照），在這樣的觀點下，處理信託事務過程所生之盈虧損益風險，本質上必須由委託人（包括受益人）承擔。但在信託法制之規劃上，受託人原則上不需承擔此等風險，只不過基於誘因激勵之考量，可由委託人與受託人雙方約定，將受託人處理事務所生之報酬，與其處理事務之績效相連結而已。另外當事人若為此報酬約定時，其在契約類型光譜上之歸類亦將與「合資契約」趨近。事實上針對合資契約而言，其類型之主要特徵亦為「對聯合從事經濟活動所生損益風險之共同分擔」，少了這個重要特徵，即無定性其為合資契約之必要性。因為無論信託法律關係或合資法律關係，其對應之法規範（例如信託法或民法中之合夥契約），均是在風險配置特徵之既定基礎下，決定契約雙方當事人各自應有之權利義務。
③偏偏在本案中，上訴人與富天下公司所締結之所謂「
信託契約」書面第8項(1)卻明定，上訴人所享有之信託收益是「按信託財產（即本案中之200,000,000元）年利率40％計算之固定收益」，單單憑此約定，本案資金移轉之民事法上原因關係即不可能定性為信託或合資法律關係，因為對上訴人而言，在此法律關係中少了風險承擔，與信託或合資法律關係所需具備之基礎特徵不符。反而「移轉資金，供他人使用，不負擔資金使用上之風險及獲利，僅取得固定報酬」卻正是消費借貸法律關係之主要特徵。原判決將之定性為消費借貸自屬合法。
④至於上訴人與富天下公司雙方就資金移轉所簽立之契
約書面文字如何記載，以及借貸資金用途之特定及富天下公司資金運用之線上監督模式，均是消費借貸法律關係基礎下，基於私法自治原則，被容許之特別約定，但此等特別約定之存在，仍然不改變上訴人未負擔資金運用風險及損益之客觀現實，因此該法律關係仍不具備信託或合資之重要規範特徵，在民事法上沒有依信託法或民法合夥規定尋找補充規範之必要，而在稅捐法上，同樣也不可能被定性為信託或合資法律關係。
⑤而上訴意旨從事實認定之層次，主張「原判決未斟酌
對其有利之事證，違反『有利不利一律注意原則』」云云。然而這些事證無一可以明確導出「上訴人承擔富天下公司運用資金風險及損益」之結論，則從法律涵攝定性之思辨過程言之，本案從涵攝定性之起點，即實證法規範意旨之初步探知，即可確定上訴人之定性主張無法成立，而無繼續深究相關事實細節之必要，而本案此部分爭點之所在，亦實為法律適用爭議，而非如上訴人所言之事實認定爭議。從而上訴人對此爭點所提出之各項指摘，均無從動搖原判決之合法性。
⒉就上開借款本金債權中之200,000,000元可否於91年度認列呆帳損失之部分。
①此部分上訴人主張認列損失之實體規範基礎為查核準則
第94條第5款第2目，其規定內容為：「債權中有逾期兩年，經催收後未經收取本金或利息者。上述債權逾期二年之計算，係自該項債權原到期應行償還之次日起算；債務人於上述到期日以後償還部分債款者，亦同」。
②但本案上訴人對富天下公司200,000,000元借貸之清償
期，依雙方原來簽立之所謂「信託契約」書面第9項之約定，原則上為「嘉禾新村完工，承購戶貸款手續完成及撥款後一個月內結算，一次全額支付」，若中間因故由上訴人終止該契約者，解釋上亦應自「上訴人為終止契約」意思表示之時點起算。而上訴人復自承其於91年10月18日方對富天下公司為「中止信託契約」之意思表示。其距91年12月31日（本案稅捐週期終止日）為止尚未滿2年，明顯不符合上開認列損失之構成要件，其債權本金不得認列為呆帳，亦無討論「該債權本金所對應之銀行借款利息支出能否扣減」法律爭點之必要性存在。
⒊就上開核定有無違反不利益變更禁止原則一節，本院之法律見解則如下述：
⑴按在行政爭訟案件中，有關「不利益變更禁止原則」之
判斷，是以訴訟標的為範圍。而稅務爭訟案件則依爭點原則之要求，進一步以爭點來限縮訴訟標的之範圍。因此本案有無違反不利益變更禁止原則，即需經由確認本案之爭點範圍來決定。
⑵而就稅捐爭點範圍之界定，則需從以下之法律觀點予以認知，爰予詳述如下。
①稅捐為法定之債，於稅捐構成要件被滿足時，稅捐債
權即行發生，而稅捐構成要件又可解析為「稅捐主體」、「稅捐客體」、「稅捐客體之歸屬」、「稅基量化」以及「稅率」數項構成要件要素。但在判斷過程中，有其一定之順序。即是：
A.先確認稅捐主體。
B.再確認應歸屬於該主體之稅捐客體。
C.然後開始對每一個稅捐客體進行「時間」、「空間」及「種類」之歸屬判斷，進而為單一稅捐客體之稅基量化。
D.又當稅捐客體為複數時，各別客觀之量化結果即需加總，形成稅基總量。而不同稅捐法制在稅率安排上，會視稅基總量之不同，有單一、複式或累進稅率之差異。
E.在稅基總量乘以應適用之稅率後，單一之稅額才形成。
②而以上之判斷流程，可以比擬為金字塔狀之正三角形
，在最下層者為，各別獨立之多數稅捐客體，上一層為稅基總量，再上一層為稅率，最頂端則為稅額。其中下層之爭議，當然會一併連動影響所有上層議題之法律適用（越上層之爭議越易趨向於法律適用之層次）。
③至於稅捐法制上之所以採取爭點主義，主要是基於稅
法之複雜性，為減輕法院審理成本而為之制度安排，其功能僅在用以限制事實認定之範圍，而不及法律之職權適用。因此在一個客觀事實基礎下，多個法規範在適用之選擇爭議，應被認定在單一爭點範圍中。其間之規範取捨過程（例如復查中先適用A法規範，訴願中又適用B法規範），難謂違反爭點主義。⑶在本案中，在「上訴人向銀行借款確向第三人富天下公
司貸款」之單一客觀事實基礎下，究竟應適用現已刪除之查核準則第36條之1設算利息收入，還是應適用查核準則第97條第11款之擬制扣減利息支出，基本上只能算是法律適用之取捨爭議，而與爭點主義無涉，因此在爭訟過程中之法律適用取捨即使有變更，依上所述，同樣不構成「不利益變更禁止原則之違反」，從而原判決此部分之判斷並無程序違法事由存在。
⒋就查核準則第97條第11款之規定是否違反法律保留原則一節，經查：
⑴依本院目前採行之法律見解，一向認為查核準則第97條
第11款之規範意旨，與司法院釋字第650號解釋對象之已刪除查核準則第36條之1第2項規定有所不同，因此該條款之規定內容尚不違反稅捐法制上之法律保留原則（即「稅捐法定原則」），且符合實質課稅原則之精神（本院100年度裁字第1581號裁定及本院100年度判字第944號判決及本院99年度6月份庭長法官聯席會議決議參照）。
⑵是以原判決引用該法規範為本案之判斷準據，亦無違法可言。
㈢實則若從更為嚴格之法律形式邏輯推論，本案之消費借貸實
有利息約定（年息40％），與查核準則第97條第11款針對無利息約定之消費借貸為規範之情形不盡相同（該條款之規範意旨無非是為防杜稅捐規避安排，基於資訊不對稱之現實考量，對非常態之無息借貸行為，以扣減利息支出之擬制手段，來減輕稅捐機關對稅捐規避之舉證負擔），本應本諸「權責發生制」之精神，按年利率40％認列當期利息所得，被上訴人從寬適用查核準則第97條第11款之規定，僅以「上訴人向銀行借款之平均借款利率」2.56％計算扣減之利息支出，亦屬對上訴人有利之認定，倒是上訴人本身有必要查明當初借款決策之相關負責人在公司治理上有無責任，爰在此併予附帶說明。
㈣總結以上所述，原判決認事用法均無違誤，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
書記官 葛 雅 慎