最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1220號上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會屏東農場代 表 人 陳皇綿訴訟代理人 許明德 律師
鄭勝智 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳 菊上列當事人間有關農業事務事件，上訴人對於中華民國99年4月21日高雄高等行政法院98年度訴字第674號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、本件被上訴人(改制前之高雄縣政府）前於民國80年1月21日以80府農務字第10633號函(下稱系爭同意函），同意上訴人在坐落高雄市美濃區（改制前為高雄縣美濃鎮○○○○○○段1234、1209、1208、1236地號（重測前為吉洋段579、580、583、574地號)等4筆農業用地上作養殖設施使用，闢建魚池養殖泰國蝦及工作房6間，面積計169,510平方公尺，並命其不得擅自變更同意使用事項外之用途及擴大面積，且不作本同意使用時應恢復原來使用。嗣被上訴人以上述1234地號土地分別經被上訴人所屬盜濫採土石聯合取締小組於96年9月26日及其所屬農業處漁業管理科於97年9月4日及同年10月27日至現場會勘，發現該地已有變更地形地貌之事實，違反系爭同意函規定不得擅自變更同意事項外用途及擴大面積，遂以98年4月13日府農務字第0980060471號函廢止系爭同意函關於成功段1234地號(下稱系爭土地)、1209地號土地作養殖設施使用部分。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人自80年11月1日起迄96年8月24日止，先後就被上訴人容許作養殖設施之上開土地與新大飼料股份有限公司；金美辰、莊水永及林文崇等人簽訂技術合作契約，惟均約定限於「水產養殖泰國蝦」或「經營生產水產養殖」之用，並未違反系爭同意函之限制。期間雖有部分契約相對人或第三人違反契約約定，惟上訴人即以訴訟排除侵害或請求損害賠償，並恢復原有養殖設施，並未縱容他人違反系爭同意函及行政院農業委員會(下稱農委會)92年12月15日訂定「農業用地容許作農業設施使用審查辦法」第23條（按上開審查辦法於98年3月16日已修正更改名稱為「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」，並將第23條移列至第26條、下稱修正後農地作農業設施使用辦法）之規定，亦無被上訴人所指97年10月27日至現場會勘，發現系爭土地已有變更地貌之事實。被上訴人未予詳查，遽以原處分廢止系爭同意函，即有可議等情，求為判決駁回訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：本件廢止系爭同意函之原因，係被上訴人於96年9月26日及同年11月21日會勘發現該項未經申請變更地形地貌之新違規事實，復於97年9月4日發現上訴人仍未恢復養殖使用之新違規事實等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之訴，係以：
(一)系爭土地原遭訴外人莊水永不法整地，致不能從事水產養殖，嗣上訴人與訴外人林文崇簽訂委託經營契約書並重行整池，被上訴人亦依上訴人所提整池計畫書暨工程進度表，同意其自97年2月1日核准日起2個月內，完成整池繼續從事水產養殖使用，惟依被上訴人97年9月4日、97年10月27日現場會勘紀錄及原審法院於99年2月22日至現場勘驗製作之勘驗筆錄可知，上訴人並未於同意整池之期限(即97年4月1日)，完成整池而從事水產養殖使用，且遲至97年9月4日被上訴人勘查現場時，亦僅一小部分完成整池開始放水養魚，依行政程序法第123條第1款及修正後農地作農業設施使用辦法第26條第2項規定，上訴人既未依限將系爭土地恢復養殖使用，核屬「未依計畫內容使用」，被上訴人以原處分廢止系爭同意函關於系爭土地作養殖設施使用部分之許可，並無不合，亦無違反比例原則。
(二)又依原處分函、被上訴人之訴願答辯書及訴願決定書可知，原處分廢止系爭同意函關於系爭土地作養殖設施使用許可部分之理由，亦包含上訴人逾期未完成整池，並恢復養殖使用之違規事實。退而言之，縱認原處分僅以該土地已有變更地形地貌之事實，違反系爭同意函所課予不得擅自變更本同意使用事項外用途及擴大面積之負擔為由，依行政程序法第123條第3款規定廢止該土地養殖設施容許使用許可，核與被上訴人97年1月14日府地用字第0960280896號函(下稱97年1月14日函)認定，被上訴人於96年9月26日及同年11月21日現場稽查時，認該土地有開挖整理魚塭之情形，並將所挖土石堆置土地後方，欲填補原漥洞之底層土石，尚無違反農牧用地容許使用，亦未違反區域計畫法等情，互相矛盾，然訴願決定既已審酌被上訴人於97年9月4日至現場會勘，發現該土地仍未恢復養殖使用之違規事實，並援引行政程序法第123條第1款及修正前農地作農業設施使用辦法第23條規定，而依訴願法第79條第2項規定：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」而維持原處分，即無不合，自難以被上訴人上開97年1月14日函認定系爭土地未違反容許使用及區域計畫法規定，即為上訴人有利之認定等詞，為其判斷基礎。
五、本院查：
(一)按「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。……前項農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」為92年2月7日修正增訂農業發展條例第8條之1第2項、第3項所明定。農委會依上開法律授權，於92年12月15日訂定之修正前農地作農業設施使用辦法第2條規定：「本辦法之適用範圍如下：……。二、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之林業用地、養殖用地、國土保安用地、或上開分區內暫未依法編定用地別之土地。三、依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區以外之分區內所編定之農牧用地。……」第23條規定：「依本辦法取得農業用地容許作農業設施使用，未依計畫內容使用者，原核定機關得廢止其許可，並通知區域計畫或都市計畫主管機關依相關規定處理。但配合政策休耕、休養者，不在此限。」嗣上開審查辦法於98年3月16日修正發布，依修正後農地作農業設施使用辦法第2條第1項第1款規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之農牧用地、林業用地、養殖用地、國土保安用地，及上開分區內暫未依法編定用地別之土地。」及第26條規定：「依本辦法取得農業用地作農業設施容許使用者，應依原核定之計畫內容使用，並不得作為住宅、工廠或其他非農業使用。直轄市或縣（市）主管機關應對取得容許使用之農業設施及其坐落之農業用地造冊列管，並視實際需要抽查是否依核定計畫內容使用；未依計畫內容使用者，原核定機關得廢止其許可，並通知區域計畫或都市計畫主管機關依相關規定處理。但配合政策休耕、休養、停養者，不在此限。」可知，上述農地作農業設施使用辦法，係農委會依農發條例第8條之1第3項授權於92年12月15日訂定之法規命令，且依該辦法於98年修正前第23條及98年修正後第26條之規定，須為依該辦法取得農業用地容許作農業設施使用，而未依計畫內容使用者，原核定機關始得依上揭規定廢止其許可。查被上訴人係於80年1月21日核發系爭同意函，同意上訴人在系爭土地及同段1209、1208、1236地號等4筆農業用地上作養殖設施使用，為原審依法確定之事實。則被上訴人於80年1月21日核發系爭同意函時，上揭農業發展條例第8條之1既尚未增訂，農委會亦未訂定上述農地作農業設施使用辦法，上訴人即非依該辦法取得上開4筆農業用地容許作養殖設施使用，故原審以上訴人未依期限將系爭土地恢復養殖使用，認已構成未依計畫內容使用，依上述修正後農地作農業設施使用辦法第26條規定，被上訴人得廢止系爭同意函關於系爭土地容許作養殖設施使用部分，其適用法規已有不當。
(二)次按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……三、附負擔之行政處分受益人未履行該負擔者。」行政程序法第123條第3款定有明文。另「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」「本規則依區域計畫法第15條第1項訂定之。」「經編定為某種使用之土地，應依其容許使用之項目使用。……各種使用地容許使用之項目及附帶條件如附表一。」及「使用地類別……五、農牧用地……容許使用項目：……(三)養殖設施……附帶條件：……2.限於與當地農業發展有直接關係，並應先經縣農業及水利主管機關同意。……」分別為區域計畫法第15條第1項、80年3月6日修正前非都市土地使用管制規則第1條、第7條第1項及附表一所規定。經查，系爭同意函雖未載明法規依據，惟觀諸該函(見原審卷第111至113頁)記載：「主旨：
行政院國軍退除役官兵輔導委員會屏東農場(即上訴人)申請於非都市土地一般農業區農牧用地作養殖設施同意使用案，……說明：……二、本案同意使用事項如左：(一)使用地點○○○鎮段○○段574、579、580、583等地號。……(二)使用內容：闢建魚池養殖泰國蝦及工作房6間，面積計169,510平方公尺。……(五)……不得擅自變更本同意使用事項外之用途及擴大面積，且不作本同意使用時應恢復原來使用。……」等語，被上訴人應係本於縣農業及水利主管機關職權，依上述土地使用管制規則規定核發系爭同意函予上訴人，並課予上訴人「不得擅自變更本同意使用事項外之用途及擴大面積」之負擔，核屬附負擔之授益處分。再參諸原處分所載：「……說明：……四、惟旨揭土地其中一筆（按：即系爭土地)經本府……96年9月26日……97年9月4日及97年10月27日至現場會勘，發現該地已有變更地形地貌之事實，已違反上開同意函使用事項─不得擅自變更本同意使用事項外之用途及擴大面積，……是以本府依行政程序法第123條第3款予以廢止該養殖設施容許使用同意函……」等語(見原審卷第
114、115頁)，被上訴人亦係以上訴人未履行上開負擔為由，而以原處分廢止系爭同意函，則上訴人於前揭期間是否將系爭土地擅自變更同意使用事項外之用途及擴大面積之認定，實攸關原處分廢止系爭同意函是否合法？而上訴人主張被上訴人之聯合取締小組於96年9月24日及同年11月21日勘查時，所見系爭土地之地形、地貌(即大窪洞)，乃屬原土地使用人莊水永、金英美於92年期間所造成之舊跡（按：關於此部分違規使用事實，被上訴人前以97年12月12日府農字第0970298978號函廢止系爭同意函，業經訴願決定以上訴人非行為人及逾行政程序法第124條之2年除斥期間而撤銷在案)；97年9月4日會勘紀錄結論亦確認為92年間違法盜採砂石後所遺留之坑洞，被上訴人上開97年1月14日函亦指明96年9月24日及同年11月21日經警發現疑似盜採案，經查證為系爭土地新合作契約人林文崇在該土地上整理漁池，尚無違反領有養殖證之農牧用地容許使用，亦未違反區域計畫法等情，有被上訴人上開97年1月14日函及97年9月4日會勘紀錄在卷可佐（見原審卷第136、137、145頁）；復參以原處分所稱96 年9月26日現場會勘當時製作之紀錄表，已註明該案係96年6月24日查獲後之再度勘查，亦載明現場有土石挖掘及堆置情形，尚無土石外運具體事實，並請農業局認定該土石挖掘及堆置是否屬養殖使用之必要改良行為等語(見原審卷第124頁)，嗣經被上訴人以上開97年1月14日函確認林文崇係在系爭土地上開挖整理漁塭，並將所挖土石堆置土地後方，欲填補原漥洞之底層土石，尚無違反農牧用地容許使用等語在卷，已如上述，足見上訴人上開主張非屬無稽。則被上訴人究係依何事證資料，認定上訴人將系爭土地擅自變更同意使用事項外之用途及擴大面積？且被上訴人未依上訴人同意之期限內將系爭土地整池完畢而恢復放水養魚，是否得憑以認定上訴人有未履行系爭同意函「不得擅自變更本同意使用事項外之用途」之負擔，亦非無探究之餘地？原審就上訴人上開重要之攻擊防禦方法及證據未予調查審認，逕以上訴人未依限將系爭土地恢復養殖使用，核屬未依計畫內容使用，被上訴人依法廢止系爭同意函關於系爭土地作養殖設施使用部分之許可，並無不合，而謂上開函不足為有利於上訴人之認定，亦嫌速斷，並有判決不適用法規及及不備理由之違法。
(三)綜上所述，原判決既有上述判決不適用法規、適用法規不當及不備理由之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由，因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。又依被上訴人所為原處分所載：「主旨：廢止本府80年1月21日以80府農務字第10633號函(即系爭同意函）─本縣○○鎮○○段1234(即系爭土地)、1209地號（重測前為吉洋段579、580）農業用地上作養殖設施容許使用函，……」等語可知，原處分廢止系爭同意函原核定容許作養殖設施使用之土地，包括系爭土地及同段1209地號等2筆土地，上訴人起訴聲明亦請求撤銷訴願決定及原處分，縱原處分之理由僅敘及系爭土地有未履行系爭同意函課予之負擔而有廢止事由；及被上訴人於原審自承上開1209地號土地已完成養殖，其欲廢止之標的僅有系爭土地等語（見原審卷第160頁)，核均屬於原處分關於上開1209地號土地部分是否合法，及該部分處分應否予以撤銷之問題，不能逕謂原處分之廢止標的僅有系爭土地，原審就上開1209地號土地部分漏未裁判，上訴意旨據以指摘，無非就脫漏部分聲明不服，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第233條第2項規定，視為向原審聲請補充判決，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
書記官 伍 榮 陞