最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1233號上 訴 人 達立國際有限公司代 表 人 謝光明被 上訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司代 表 人 劉明忠訴訟代理人 楊靖儀 律師上列當事人間確認公法上法律關係成立〈不成立〉事件，上訴人對於中華民國98年11月17日高雄高等行政法院98年度訴字第86號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國90年11月30日公開標得被上訴人之「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」，工程款合計新臺幣（下同）42,399,390元，嗣因被上訴人變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，兩造約定有關水平支撐變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更，上訴人乃同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程。嗣被上訴人於93年7月27日邀請上訴人就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（工程案號：0000000000⑴），並決標：「金額（未稅）：新台幣12,128,200元整。金額（含稅）：新台幣12,734,610元整。」嗣上訴人以被上訴人辦理系爭0000000000⑴工程招標，明知未發生緊急事故，卻依政府採購法第22條第1項第3款規定辦理限制性招標，且被上訴人事前未依政府採購法施行細則第23條之1規定，簽報機關首長或其授權人員核准，未經授權缺乏事務權限，乃爭執本件招標及決標有行政程序法第111條第3款、第4款、第6款及第7款規定之無效原因，提起本件確認之訴。
二、上訴人起訴主張：（一）程序部分：依本院97年度裁字第4960號裁定、臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第13號審理單之見解，本件應由行政法院行使審判權。又依本院96年度判字第76號判決意旨，本件先位聲明無違行政訴訟法第6條第3項規定；備位聲明之政府採購公法上法律關係，非行政處分及撤銷訴訟所能包容，加諸訴訟標的「被上訴人未取得辦理政府採購之身分權及事務權」之爭執，非屬撤銷訴訟之範圍，自不適用行政訴訟法第6條第3項規定。（二）實體部分：1.被上訴人不實利用上訴人名義，作為政府採購得標人的身分刊登於政府採購公報網站上延續至今日，事實上侵害上訴人姓名權，而有回復名譽之受確認判決之利益。另本件判決之後，尚可依民法第245之1條第1項之規定，另提起損害賠償訴訟，則上訴人有即受確認判決之法律上利益存在。
2.本件被上訴人未取得政府採購之身分資格、無法履行實現政府採購法第4章履約及第5章驗收之規定、被上訴人未取得辦理限制性招標之核准文件、未取得辦理限制性招標之權限及開標程序有重大明顯之瑕疵、採購標的虛構預算構成圖利罪及公文書登載不實罪等情事，有行政程序法第111條第1項第3款、第4款、第6款及第7款等規定之適用。3.依司法院院字第2269號解釋意旨，被上訴人有義務提出相關資料，證明有適用政府採購法第2條、已履行實現政府採購法第4章及第5章、誤載之原始文件及誤載行為人之姓名、適用政府採購法第22條第1項第6款規定之證據。另被上訴人以第12期工程估驗計價單主張「兩造契約已結算計價完畢」，被上訴人應舉證其債之消滅符合債之本旨的證明。4.依行政院公共工程委員會解釋，當時93年度不允許機關辦理契約變更適用採購法第22條第1項第6款規定。又被上訴人90年唐建陸7字第053號函，足資證明被上訴人早於90年11月23日已預見日後必須辦理契約規格變更，不符合採購法第22條第1項第6款之規定等語，求為判決：先位聲明：確認台中市陸光七村新建工程土方及擋土支撐變更設計案號0000000000⑴招標及決標行政處分均無效；備位聲明：確認台中市陸光七村新建工程土方及擋土支撐變更設計案號0000000000⑴政府採購之公法上法律關係不存在。（確認議價行政處分無效部分上訴人於100年3月28日具狀撤回上訴）。
三、被上訴人則以：（一）程序部分：1.依行政訴訟法第107條第1項第10款後段、第6條第3項等規定，提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，有確認訴訟補充性規定之適用。另就招標所生爭議，依政府採購法第74條、第83條規定，廠商自應循序提出異議、申訴及撤銷訴訟，是本件上訴人逕提起確認訴訟，顯非適法。2.上訴人提出附呈95年10月2日確認行政處分無效狀附掛號函件執據，被上訴人已於95年7月5日完成民營化，則被上訴人已不得為行政處分至為酌然。（二）實體部分：⒈本件兩造於90年11月30日訂立契約，嗣因合約所訂支撐型鋼之規格因變更設計而變更，兩造乃於91年4月10日召開會議，作成「達立公司應立即進場施作，有關支撐型鋼因規格變更之價格，日後再辦理契約變更。」決議。另上訴人雖曾要求辦理契約變更，然被上訴人因與內政部營建署就同一項目辦理契約變更發生爭議，經內政部公共工程調解委員會調解不成立，嗣被上訴人與內政部營建署於93年6月28日就型鋼規格變更，依限制性招標之程序完成議價，被上訴人員工即於93年7月7日及93年7月12日簽文辦理與上訴人之議價程序，並於93年7月27日議價。兩造於93年7月27日議價完成後，上訴人代表人當場提出93年7月27日達字
(93)第0727號函請求核發契約變更議價款及保證金事宜，嗣被上訴人將「協力廠商合約變更書」交由上訴人與被上訴人用印，則上訴人先予用印，自不得徒以自己未蓋騎縫章推論合約變更書內頁遭被上訴人抽換或不實。又被上訴人承辦人員分別於93年7月7日、97年7月12日簽文，並分別經被上訴人董事長授權主任秘書陳瑞源及董事長劉憲同核准，自不符合行政程序法第111條第6款之無效規定。另由簽文之前後內容，可知辦理限制性招標之議價，當係依同一法令，符合政府採購法第22條第1項第6款之要求。⒉依行政院公共工程委員會所發布之採購契約要項第1點第1項、第20點第3項等規定，可知契約變更前請求廠商先行施作，屬行政院公共工程委員會所認可之政府採購實務。且於91年4月10日召開之「唐榮公司陸光七村新建工程擋土支撐變更設計案衍生問題會議」，上訴人代表人親自參與並作成「立即進行現場支撐工程施作」結論，可徵上訴人已同意先行進場施作。⒊93年7月27日上訴人代表人當場表示願意以底價承攬，經被上訴人員工潘永山當場宣布決標，則上訴人代表人難謂不知決標。另上訴人代表人當場請求核發契約變更議價款及保證金事宜，同日又至工地再為請求，可證明上訴人明知議價已決標始有請款舉止。又依行政院公共工程委員會89年7月7日(89)工程企字第89018990號函釋之意旨，本件系爭議價案之決標結果，似無上網登錄公告之必要；但由於政府採購法第61條及其施行細則第84條並無明確規定，故被上訴人仍予事後補辦登錄，致逾越一定之期間。且本件限制性招標僅通知上訴人前來議價、開標，自無所謂之「其他廠商」權益會受到影響之情事。再依行政程序法第110條第1項之規定，系爭決標紀錄既已當場送達上訴人，且上訴人無提出異議，嗣後上訴人以書面回覆被上訴人請求儘速辦理付款，應認兩造間決標之法律關係已經生效，殆無疑義。⒋本件兩造間業據議價決標結果簽立「協力廠商合約變更書」，上訴人並依「協力廠商合約變更書」出具第12（末期）之「工程估驗計價單及明細表」請求末期工程款，被上訴人亦計付完畢並退還履約保證金，兩造間之契約義務均履行完畢，上訴人顯無即受確認判決之法律上利益。⒌本件雖未及在完工前辦理完成採購，惟係兩造訂立採購契約後，發現原訂支撐型鋼在市場尋覓不易，雙方乃開會決議變更型鋼規格先進行施作，被上訴人依協議辦理採購行為，即與兩造約定相符，縱認辦理時程略有瑕疵，應認未達明顯重大之程度等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按行政訴訟法第6條第1項「須有即受判決之法律上利益」，係指上訴人之權利或法律上利益，有因該所主張無效行政處分侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。查兩造間因「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」及「變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼工程」之給付工程款事件，本件公法爭議涉及工程款之請求權基礎，足認上訴人有確認利益。（二）先位聲明部分：1.查分包工程採購契約第17條之規定，被上訴人依該契約約定，得辦理共同議價而為變更，無須重新公告辦理一般性招標；又按政府採購法第22條第1項第6款、第18條第4項等規定，觀諸兩造變更契約過程，核屬限制性招標，自無須公告程序。另觀行政院公共工程委員會89年7月7日(89)工程企字第89018990號函釋之意旨，被上訴人於93年12月31日上網登載之決標公告誤載法規雖有未洽，然限制性招標既無須公告，被上訴人誤載法規亦無礙辦理限制性招標之效力。再查，兩造於93年7月27日議價完成後，上訴人代表人兩度請求核發契約變更議價款及保證金事宜，嗣雙方完成「協力廠商合約變更書」，則兩造議價變更契約已屬有效成立。2.依91年4月10日之會議記錄，上訴人同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程。雖嗣於93年7月27日始邀上訴人議價，然工程內容先行施作，業已實現，並無所謂客觀不能情形，自無「工程內容不能實現」之無效情形。3.上訴人就本件採購事件承辦人員有貪污治罪條例及詐欺罪嫌，向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴，均經該署為不起訴處分確定；而被上訴人依政府採購法為變更追加設計其中支撐規格及中間柱之型鋼，並同意價格之調整，亦非犯罪行為。
4. 行政程序法第111條第6款係指違背專屬管轄或作成機關本身無事務管轄權限而言，本件被上訴人原有辦理系爭工程招標案之權限，縱辦理過程有瑕疵，亦非屬行政程序法第111條第6款規定無效原因。另同條文第7款「重大明顯瑕疵」之規定，即無效行政處分之瑕疵應達到「如同寫在額頭上，任何人一望即知」之程度。本件核與此概括規定不符。（三）備位聲明部分：1.提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，應適用行政訴訟法第6條第3項規定之確認訴訟補充性。2.依政府採購法第74條及第83條規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，且申訴審議判斷，視同訴願決定，故若廠商對行政機關之招標、決標之處分不服，自應循序提出異議、申訴及撤銷訴訟，以為救濟。本件上訴人未提起異議、申訴及撤銷訴訟，而逕提起確認訴訟，揆諸行政訴訟法第6條第3項規定，即非適法等語，因而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）招標與決標，係屬私法上爭議，應由普通法院行使審判權；縱有歧異見解，應依行政訴訟法第178條之規定，聲請司法院大法官解釋。原審判決已無審判權及以訴外標的作為審判對象，顯違背行政訴訟法第2條。（二）原審判決宣稱已就上訴人備位聲明部分行使「終結訴訟之裁定」，並拒絕補充裁定，但未見原審依法公告及宣示此終結訴訟之裁定，顯違反行政訴訟法第207條規定。（三）93年7月27日議價紀錄首頁，並非勾選「限制性招標」欄位，可證明此議價紀錄非屬法定招標文件，自無證據能力及證明力。又該議價紀錄未有機關及其首長之署名或章印，自不具備被上訴人意思之法效性。另被上訴人未曾將決標紀錄送達、通知予上訴人，更隱匿5個月後才刊登決標公告，則被上訴有意隱瞞辦理招標之行為；再因被上訴人隱匿行為，使上訴人不能提起撤銷訴訟，自不違反行政訴訟法第6條第3項規定。（四）依論理法則，實無法相信已經「完工拆除」、「消滅不存在」、「未曾辦理完工驗收」、「完工數量不明」之情況下，竟還能拿來辦理公平競價機制之政府採購招標，惟原審判決謬認上訴人應知悉或認知自己參與招標程序，顯違反論理及經驗法則。（五）原審判決援引臺灣高雄地方法院93年建字第32號作為證據，但此一不確定、隨時可變更、處於停止訴訟程序之資料作為佐證，違反法律基本常識及證據法則。（六）招標權限由政府採購法規定，並非被上訴人所原有或得自由裁量行使之權利，惟原審判決解釋招標權限錯誤，顯違反政府採購法第22條規定。且專屬管轄權限係由法律規定，事務管轄權則由機關授權，尚非原判決所謂無關涉，倘機關內部不授權而有對外為具體事務之決定者，自屬欠缺事物管轄權所為之無效行政處分等語。
六、本院按：（一）政府採購法第22條第1項第6款規定：「機關辦理公告金額以下之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：……六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」同法第18條第4項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」是所謂限制性招標即係不須經公告程序而由採購機關逕洽一家廠商議價或邀請兩家以上廠商進行比價之招標。（二）原判決已敘明：有關系爭工程之給付工程款事件，兩造涉訟現正繫屬於台灣高等法院高雄分院，本件公法爭議涉及工程款之請求權基礎，足認上訴人有確認利益。依兩造所訂之分包工程採購契約第17條約定，及政府採購法第22條第1項第6款、第18條第4項規定，觀之兩造變更契約過程，足以認定系爭「變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼工程」係屬限制性招標，自無須公告程序，縱公告有瑕疵，亦不影響限制性招標之效力。兩造於93年7月27日議價完成後，上訴人代表人兩度請求核發契約變更議價款及保證金，嗣雙方簽訂「協力廠商合約變更書」，上訴人並於92年1月25日完成支撐工程，系爭工程已因先行施作，其內容業已實現，並無所謂「工程內容不能實現」之無效情形。本件被上訴人之行為並無涉有構成犯罪者，而被上訴人原有辦理系爭工程招標案之權限，並無缺乏事務權限之情形，亦無其他具有重大明顯之瑕疵，不合行政程序法第111條第3、4、6、7款行政處分無效之要件。至於上訴人請求確認系爭工程之政府採購公法上法律關係不成立，因其未提起撤銷訴訟，逕行提起確認公法上法律關係不成立之訴，違反行訴訟法第6條第3項之確認訴訟補充性原則，其訴為不合法等語，業已詳述其認定事實之依據及得心証之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。（三）上訴人所舉高雄高等行政法院95年度訴字第985號、97年度訴字第675號及本院97年度字第3642號等裁定，其訴之聲明與本件不儘相同，且上開裁定係基於系爭工程實質上僅係系爭採購案之工程合約成立後，因其中水平支撐變更規範，兩造間共同協議其報酬之履約程序而已，並非於系爭採購案外，兩造間另辦理一新的工程採購案之事實認定，與本件認系爭工程係原採購案外之另一限制性招標之事實認定不同，聲明及事實認定既不相同，上開裁定認係屬私法上之爭議行政法院無審判權之見解，自不能比附援引適用於本件。又原判決認上訴人之訴一部無理由，一部不合法；不合法部分，依法本應於判決外另以裁定駁回之，惟基於卷証合一及訴訟經濟之考量，其併於判決中為駁回之諭知，亦難謂原判決違背法令。本件代表被上訴人與上訴人議價之潘永山為被上訴人公司之員工，上訴人並不否認，上訴人始終爭執潘永山是否有代理被上訴人之權限，惟此乃被上訴人內部分層負責有無授權之問題，與被上訴人是否有處理事務之權限係屬二事，上訴人將兩者為一談，核無足採。（四）綜上所述，原判決並無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人主張本件行政法院無管轄權，應聲請司法院解釋云云，核無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書記官 王 福 瀛