最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1236號上 訴 人 皇昌營造股份有限公司代 表 人 江程金訴訟代理人 古嘉諄 律師
楊大德 律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處代 表 人 鍾家富訴訟代理人 吳文琳 律師
馬志平 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年7月15日臺北高等行政法院98年度訴字第2428號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國92年6月17日參與被上訴人辦理招標之「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」採購案（下稱系爭採購案），雙方於92年6月24日簽署承攬契約（下稱系爭契約）。嗣因上訴人之分包廠商正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）負責人楊名裕與顧問魏金夫，連同另一分包商王甲宇建築師事務所負責人王甲宇、連帶保證廠商力甲營造股份有限公司（下稱力甲公司）之前董事長金紀玖與顧問楊金波等人，於系爭採購案招標期間違法獲取保密之評選委員名單而有行賄情事，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）起訴在案，核渠等上揭行為，屬政府採購法第50條第1項第7款情形，故依約於97年12月3日以D北區字第09712000392號函向上訴人表示終止系爭契約C、D、E棟及相關附屬配合工程。被上訴人嗣以系爭契約因可歸責於上訴人之事由而部分終止，符合政府採購法第101條第1項第12款規定，乃以98年1月23日D北區字第09712003321號函（下稱原處分）通知上訴人將予刊登於政府採購公報。上訴人不服，提出異議、申訴及提起行政訴訟均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：被上訴人無明確證據證明上訴人確有參與分包廠商等之行賄行為，其僅憑主觀揣想及檢調機關偵查筆錄進行判斷，未依證據認定事實，且未就上訴人有利、不利事項一併注意，違反行政程序法第43條、第9條及第36條規定：政府採購法第59條第2項規定經行政院工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議判斷書認定不適用於本件事實，且同法第50條第1項第7款，並未明定上訴人應為分包廠商與連帶保證廠商履約前之違法行為負責；被上訴人係因認定上訴人有參與所謂違法行賄行為，故處以兼具應報與預防效果之裁罰性不利處分，惟原處分不僅違反處罰法定原則，且被上訴人未舉證證明上訴人有任何故意或過失；又投標廠商與分包廠商、連帶保證廠商乃個別獨立之法律主體，僅為其個別行為負責，縱令依據合約，招標機關得以分包廠商、連帶保障廠商之違法行為，作為投標廠商之違約事由，亦非等同政府採購法第101條第1項第12款「可歸責於廠商之事由」，被上訴人將二者混為一談，顯屬誤會等語，聲明求為將原處分、異議處理結果暨申訴審議判斷均撤銷。
三、被上訴人則略以：上訴人之分包廠商違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員，屬政府採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」，又依工程會96年11月30日工程企字第09600476330號函釋意旨，分包商、連帶保證廠商亦屬政府採購法第59條第2項所稱之廠商，被上訴人依同法第50條第2項規定終止系爭契約，自屬有據。再者，政府採購法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由」，經本院一貫見解認得適用民法第224條債務人須就履行輔助人之故意過失負責之規定，上訴人須對其分包商及連帶保證廠商之行為負責。本件工程因可歸責於上訴人之事由致部分終止契約，符合政府採購法第101條第1項第12款規定要件，被上訴人援依同法第101條第1項、第103條第1項所為之原處分於法有據。再原處分核其性質係上訴人「違反契約義務內容」，而非「違反行政法上之義務」，並非行政罰，自不適用行政罰法關於裁處權期間之規定等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件「上訴人之協力廠商及分包廠商就促成系爭契約之締結，曾行賄被上訴人委請之評選委員」之待證事實，依臺北地檢署95年度偵字第23851號、第26982號、第17103號、第17104號檢察官起訴書之犯罪事實欄，明白記載上訴人協力廠商及分包廠商之行賄經過，而上開犯罪事實有三方關係人之多份筆錄，應可證明屬實。上訴人負責人江程金是否參與行賄決策一事，雖沒有直接證據直接證明其事，但依現有各項證據資料足以間接推知，存有高度蓋然性，足以間接推斷此部分待證事實為真正。㈡被上訴人可否終止系爭契約，依政府採購法第50條第2項規定可知，係以民事法之手段結束採購關係，故適用應循民事法之相關法理以為決定。又依民法第224條規定，債務人之代理人或使用人就債之履行有過失者，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。此項規定係民法學界通說，應類推適用債之成立。因此，只要上訴人協力廠商、分包商或連帶保證廠商之負責人有行賄之事實，此等履約使用人在契約締結過程中之「影響採購公正違反法令行為」責任，不問上訴人是否知情，被上訴人均有權依政府採購法第50條第2項規定終止契約。㈢上訴人負責人介入行賄決策之「可歸責」事實，其存在蓋然性甚高，即使可能未到達證明刑事犯罪所需之證明高度，業已達行政事件對待證事實要求之一般證明高度，是被上訴人自得依政府採購法第101條第1項第12款之規定，為刊登政府公報，並賦予停權處分之處分，因而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：原判決認定被上訴人按政府採購法第101條第1項第12款所為原處分並非行政罰，顯與行政罰法第2條暨本院98年度裁字第1415號裁定見解不符，有不適用法規之違法；又原判決以訴訟外之訊問筆錄作為認定事實之基礎，違背行政訴訟法第141條第1項及第188條第1項有關直接審理原則，且原判決未就上訴人此項重要攻防方法於判決理由項下說明其論據，有判決理由不備之違背法令。又原判決就上訴人公司負責人是否參與行賄決策乙事，其認定事實全然不依卷證，僅憑臆測，有違經驗法則、論理法則，自屬違法判決；再原判決類推民法第224條規定，認定上訴人須為協力廠商、分包商或連帶保證廠商關說、行賄行為負責，亦有判決理由不備及適用法規錯誤之違背法令。
六、本院查：㈠按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其
所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……其他影響採購公正之違反法令行為（第1項）。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此項（第2項）。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第50條第1、2項、第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項第2款定有明文。㈡查本件原判決以被上訴人對系爭採購案進行公開招標，由上
訴人得標，雙方並簽署系爭契約，但與上訴人共同參與系爭工程投標活動之關係人（協力廠商正堯公司負責人楊名裕及顧問魏金夫、分包商王甲宇建築師事務所負責人王甲宇、連帶保證廠商力甲公司之前董事長金紀玖及顧問楊金波），被查獲在系爭採購案招標期間，有違法獲取保密之評選委員名單，並對該評選委員行賄之客觀事實存在，經檢察官提起公訴在案，就有關上訴人之協力廠商及分包廠商就促成系爭契約之締結，曾行賄被上訴人委請之評選委員之待證事實，依臺北地檢署檢察官起訴書犯罪事實欄之記載及參諸三方關係人之多份筆錄，來源不同，利害各異，因此可以彼此勾稽，可證上訴人協力廠商、連帶保證廠商或分包廠商，確有為上訴人標得系爭採購案而行賄之事實。政府採購法第50條第2項規定，基本上是以民事法之手段結束採購關係，應適用民事法之相關法理以為決定。依民法第224規定，債務人之代理人或使用人就債之履行有過失者，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。此規定應類推適用於債之成立上，故只要上訴人協力廠商、分包商或連帶保證廠商之負責人有行賄之事實，此等履約使用人在契約締結過程中之「影響採購公正違反法令為」責任，即應由上訴人負同一責任，不問上訴人是否知情，被上訴人有權依照政府採購法第50第2項規定，終止系爭契約。又基於公共利益之考量，被上訴人終止一部契約亦於法無違。則被上訴人自得依政府採購法第101條第1項第12款規定，為刊登政府公報，並賦予停權處分之處分。又系爭處分，非屬裁罰性處分，因此無上訴人主張處分之作成違反裁罰可責性主觀要件之要求或違反裁罰時效規定之情形存在。且被上訴人停權處分之作成，無違反比例原則，原審因認被上訴人所為處分，並無不法，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，而駁回上訴人之請求，爰將其得心證論斷之理由詳述在判決書，其認事用法核與論理及經驗法則無違，亦無判決不備理由或適用法規不當之違法情形。
㈢上訴意旨指摘原判決認原處分並非行政罰，與行政罰法第2
條暨本院98年度裁字第1415號裁定見解不符，有不適用法規之違法云云，惟按行政罰係對違反行政法上義務行為所為不屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分，必須行為人有行政法上之義務，始有違反義務之問題。又行政罰法第2條本文規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：……。」是行政罰法第2條所稱「其他種類行政罰」，僅限於該條各款所定「裁罰性之不利處分」，並以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」為要件，凡非屬對於違反行政法上之義務者所為具裁罰性質之處分，相對人縱受有不利益，亦非屬「裁罰性之不利處分」，而無行政罰法規定之適用（行政罰法第2條立法理由參照）。茲依政府採購法第101條明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（政府採購法第101條立法理由參照），是政府採購法第101條之規定，乃公部門自我防衛機制之一種。再觀諸本案上訴人所違反者，係政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定，此係以違反契約義務內容所為規範，並非以違反行政法上義務為規範重點，自難認依此規定通知有該事由之廠商將刊登政府採購公報之處分，屬對於「違反行政法上之義務者」所為之「裁罰性」不利處分，故非行政罰法第2條所指之行政罰。是原判決認原處分非屬「裁罰性處分」並無違誤。至上訴人援引本院98年度裁字第1415號裁定，僅係個案見解，並非判例，且該案情形與本件情形並不相同，上訴人自不得援引為本件有利之主張。上訴人據此指摘原判決適用法規錯誤云云，顯不足採。㈣次按「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之
結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」行政訴訟法第189條第1項定有明文。可知行政訴訟採自由心證主義，而自由心證主義原則上並無證據能力之限制，所有人、物均得為證據，且傳聞證據並未限制其證據能力，上訴人指摘原判決所引訴訟外之訊問筆錄無證據能力云云，顯不足採。況查上揭筆錄乃屬書證，業經原審於言詞辯論時，經提示予當事人辯論，有言詞辯論筆錄在卷可按，上訴人指摘其屬傳聞證據，原判決違背行政訴訟法第141條第1項及第188條第1項有關直接審理原則規定云云，乃有誤會。又法院得自行認定事實，不因刑事判決尚未確定而受影響。茲查本件上訴人之協力廠商及分包廠商就促成系爭契約之締結，曾行賄被上訴人委請之評選委員乙節，依臺北地檢署95年度偵字第23851號、第26982號、第17103號、第17104號檢察官起訴書之犯罪事實欄，明載上訴人協力廠商及分包廠商之行賄經過，且經該案偵查結果，行賄及受賄者均遭起訴在案。則原審因認依該案犯罪事實之三方關係人之多份筆錄，可證上訴人協力廠商、連帶保證廠商或分包廠商，確有為上訴人標得系爭採購案而行賄之事實。復參以上揭上訴人協力廠商、連帶保證廠商及分包廠商乃上訴人履約之使用人，是原判決類推適用民法第224條規定，認定上訴人須為協力廠商、分包商或連帶保證廠商關說、行賄行為負責，已於理由內敍明甚詳，就本案而言，上訴人協力廠商、分包商或連帶保證廠商之負責人確有行賄事實，業經原審認定在案，則此等上訴人之履約使用人，在契約締結過程中之「影響採購公正違反法令行為」責任，即應由上訴人負同一責任，不問是上訴人是否知情，被上訴人有權依照政府採購法第50條第2項規定，終止系爭契約之一部分，進而作成停權處分。原判決因而認定上訴人須對此負責，被上訴人所為停權處分乃屬合法之結論，核無違誤，並無違背法令之處。上訴人主張其對分包商及連帶廠商無監督、指揮之權，其無須負責云云，委不足採。又關於本件乃類推適用民法第224規定，而此規定，依民法學界通說，亦應類推適用債之成立乙節，據原判決說明適用法規依據甚詳，核無判決理由不備及適用法規錯誤之違背法令情形。至被上訴人終止系爭契約一部分，係依據承攬契約及政府採購法之規定，要與侵權行為無涉，上訴人援引最高法院75年度台上字第1317號民事判決及76年度台上字第2011號民事判決關於「侵權行為」之情形，核與本件情形不同，無從援引為其本件有利之主張。另查本件茲因類推適用民法第224條規定，上訴人即應與其履約使用人同負可歸責事由之終止契約責任，至上訴人是否知情即無再予探究之必要。至於原判決論述上訴人負責人江程金是否參與行賄決策一事，雖無直接證據直接證明其事，但其依現有各項證據間接推知，具有高度蓋然性，依日常經驗法則，系爭採購案，上訴人是最大受益者，亦係簽立系爭契約者，並有權向被上訴人請領價款之契約當事人，其餘分包商、協力廠商或連帶保證廠商，均需仰賴上訴人，才能獲得參與系爭工程之機會，故就行賄誘因可合理推測，上訴人公司負責人極可能是行賄行為背後之決策者或指導者，復依其餘間接證據可為進一步佐證。故依經驗法則結合間接事證，原審因認當上訴人之分包商、協力廠商及連帶保證廠商負責人，甚至其公司職員之多人間之分工合作，彼此協調進行行賄活動時，如認與上訴人毫無連繫，顯有違常識等語，雖有待商榷，惟此部分理由，係屬贅論，原判決仍應予以維持。
㈤另上訴意旨其他主張，均經原審詳述其得心證之理由，並對
上訴人主張何以不可採，指駁甚詳，上訴意旨猶執原詞指摘原判決，係屬其主觀上法律歧異之見解，均難認原判決有違背法令情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書記官 邱 彰 德