最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1237號上 訴 人 皇昌營造股份有限公司代 表 人 江程金訴訟代理人 古嘉諄 律師
楊大德 律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處代 表 人 鍾家富訴訟代理人 吳文琳 律師
馬志平 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年7月22日臺北高等行政法院99年度訴字第29號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國92年6月17日標得被上訴人辦理招標之「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」採購案（下稱系爭採購案），被上訴人並於決標後，將上訴人繳交之採購案押標金新臺幣（下同）5,000萬元悉數發還。嗣被上訴人依臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）95年度偵字第23851號、第26982號、96年度偵字第17103號、第17104號起訴書，以上訴人投標當時之分包廠商王甲宇建築師事務所負責人王甲宇、分包廠商正堯工程顧問股份有限公司負責人楊名裕、顧問魏金夫及連帶保證廠商力甲營造公司董事長金紀玖等人，為該採購案交付相關人員不法餽贈，違反採購之公正性，符合政府採購法第50條第1項第7款所定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，爰依同法第31條第2項第8款「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，以及該採購案之超高壓變電所土建設計工程統包工程採購投標須知（下稱投標須知）第22點第8款「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之約定，於97年6月17日以D北區字第09705007831號函（下稱原處分），向上訴人追繳已發還之押標金。上訴人不服，循序提出異議、申訴及行政訴訟均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：被上訴人按政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第22點第8款作成原處分，惟本件事實與前開規定要件不符；原處分既係以上訴人違反行政法上義務之行為，採取剝奪上訴人財產權之處罰，同時亦具有預防其他廠商採取類此違法行為之作用，核屬行政罰法上之行政罰，且為裁罰性之不利處分，被上訴人認原處分僅為管制性不利處分，惟上訴人對於管制性不利處分為何、裁罰性不利處分是否本質上互斥等均未說明；原處分內被上訴人所引述臺北地檢署起訴書內容，其所具情事係屬分包廠商與連帶保證廠商等於締約前之違法行為，並無證據指出上訴人對渠等有何指示或實際參予行為，原處分顯違行政罰法第7條第1項所定有責任始有處罰原則，且逾同法第27條第1項裁罰期間，屬違法處分等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果暨原處分。
三、被上訴人則略以：上訴人之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，且行政院公共工程委員會（下稱工程會）已通案認定凡有影響採購公正之違反法令行為者，即構成政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之事由，既然分包廠商與連帶保證廠商關說行賄評選委員，屬政府採購法第50條第1項第7款所稱「影響採購公正之違反法令行為」；又投標廠商繳納押標金係在於確保投標之公正，是如有不當或違法之行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，自屬管制性不利處分，此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」係以制裁為目的不同，是追繳押標金雖係行政法上之不利處分，但押標金之追繳並非行政罰法所稱之行政罰，且上訴人應就其分包廠商、連帶保證廠商違法取得評選委員名單而關說行賄之行為負其責任。原處分係依政府採購法第31條第2項第8款規定及投標須知第22點第8款約定為依據，並未違反法律保留原則等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，業經檢察官提起公訴，故本件有關說行賄之事實，堪予認定；本案情形，依工程會96年10月11日工程企字第09600408780號函釋（下稱工程會96年10月11日函釋），廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1項第7款情形，佐以該會96年5月8日工程企字第09600087510號函釋（下稱工程會96年5月8日函釋）已通案認定凡有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」者，均屬同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，被上訴人以本案押標金已發還，而為應予追繳之原處分自屬有據；又政府採購法第31條第2項賦予採購機關得「沒入」、「追繳」押標金等具行政高權且具執行力之權限，如義務人不履行時，得以行政執行手段予以貫徹，自應定性為行政處分。惟押標金保證契約之違反，非可逕認係行政罰（裁罰性不利處分），自無行政罰法第27條關於裁處時效等規定之適用；又系爭採購案投標須知第22點第8款亦已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為追繳押標金之事由。是被上訴人向上訴人追繳押標金，自無上訴人所指違反法律保留原則之情形。
五、上訴意旨略以：原判決以工程會96年5月8日函釋認經工程會「通案認定者」，即毋庸再逐案認定，然該函釋，乃工程會僅對構成政府採購法第50條第1項第5款者所為之釋示，無適用於本件，原判決恣意擴張該函釋適用範圍，有適用法規不當之違法；工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函（下稱工程會96年7月25日函釋），係針對以圍標方式違反政府採購法第50條第1項第7款者所為釋示，且並未指明「通案認定」因圍標行為構成該款者，均同時符合同法第31條第2項第8款，原判決認上開函釋已通案認定構成政府採購法第50條第1項第7款者，亦同時構成同法第31條第2項第8款，毋須工程會就本件再做認定，且將前開關於圍標行為之函釋，適用並無任何圍標情事之本案，恣意擴張前開函釋適用範圍，有判決不備理由與適用法規不當之違法。工程會迄未針對本件事實認定上訴人應適用政府採購法第31條第2項第8款規定，然原判決以被上訴人認定上訴人有政府採購法第50條第1項第7款行為，即同時適用政府採購法第31條第2項第8款，其論斷違反司法院釋字第524號解釋所揭櫫之「禁止再委任」；原判決採認政府採購法第31條「廠商」之意涵，應包括投標廠商及其分包商，顯然違背法律解釋方法，且自行創設法無明文之追繳押標金態樣，侵害上訴人之押標金財產權，違反法律保留原則，有判決違背法規與理由不備之違法。
六、本院查：㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其
所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……其他影響採購公正之違反法令行為。」政府採購法第31條第2項第8款及第50條第1項第7款定有明文。另查，系爭採購案之投標須知第22點第8款亦已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為追繳押標金之事由。
㈡查本件原判決以上訴人之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取
應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，業經臺北地檢署檢察官提起公訴，且為上訴人所不爭，故系爭採購案上訴人之分包廠商、連帶保證廠商關說行賄之事實，為原審確認之事實。而此情形，經原判決認定屬於整個政府採購制度公正性之破壞，構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」者，屬同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。又以政府採購法第31條第2項賦予採購機關得「沒入」、「追繳」押標金此等具行政高權且具執行力之權限，如義務人不履行時，得以行政執行手段予以貫徹，自應定性為行政處分。惟押標金保證契約之違反，非可逕認係行政罰（裁罰性不利處分），自無行政罰法第27條關於裁處時效等規定之適用。再者，依系爭採購案投標須知第22點第8款之規定，被上訴人以原處分向上訴人追繳押標金，自無違反法律保留原則，原審因認被上訴人所為處分，並無不法，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，而駁回上訴人之請求，爰將其得心證論斷之理由詳述在判決書，其認事用法核與論理及經驗法則無違，亦無判決不備理由或適用法規不當之違法情形。㈢上訴意旨指摘原判決恣意擴張工程會96年5月8日函釋及工程
會96年7月25日函釋適用範圍，有判決理由不備與適用法規不當之違法云云。然查原判決以上訴人上揭違規事實，屬政府採購法第50條第1項第7款所稱「影響採購公正之違反法令行為」，構成同法第31條第2項第8款追繳押標會事由，而為原處分並無違誤之認定，又就本案情形，曾經被上訴人函詢工程會，經該會以96年10月11日函復略以「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1項第7款情形」等語，可見本件業經政府採購事務主管機關工程會認定在案，原判決所適用之法規，並無錯誤情事。至工程會96年5月8日函釋略以「……本會92年11月6日工程企字第09200438750號函，則為本會依政府採購法第31條第2項第8款之規定，基於採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之情形，通案認定該情形即屬採購法第31條第2項第8款稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，本會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥，且就該等經本會通案認定之案件，毋庸就個案再送本會認定」等語，揆諸該意旨顯在於⑴重申上揭工程會92年11月6日函釋已通案認定凡有政府採購法第50條第1項第5款之情形者，均屬同法第31條第2項第8款情形；及闡述經該會通案認定之案件，即毋須就個案再送該會認定。而原判決據此以本件情節屬政府採購法第50條第1項第7款情形，且經工程會認定之案件，故無須就個案再送該會另作認定，核對於該函釋意旨之解讀，並無錯誤。另工程會96年7月25日函釋略以「來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有依本法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依同法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，……」等語，參諸該函釋內容可知，工程會係以該函通案認定有上揭政府採購法第50條第1項第7款或同法第48條第1項第2款情形者，構成同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，廠商所繳之押標金應不予發還，其已發還者，應予追繳。原判決亦就上揭函釋為此解讀，並無違誤。又上訴人指摘工程會96年7月25日函釋係就圍標行為之個案認定云云，惟原判決並非執此函釋認定上訴人本案所為，是否構成政府採購法第50條第1項第7款情形，自無其所指判決不備理由之違法。且參諸上揭函釋並非原判決就上揭認定事實，執以適用之法規，上訴人據此指摘原判決適用法規錯誤云云，亦顯有誤會。㈣次查本件被上訴人是否得依政府採購法第31條第2項第8款規
定，向上訴人追繳押標金，經原判決以被上訴人曾就本案情形函詢工程會，經該會96年10月11日函復認屬政府採購法第50條第1項第7款情形，佐以該會96年5月8日函釋已通案認定凡有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」者，均屬同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而為被上訴人以本案押標金已發還，故原處分有據之結論。參諸原判決已就上訴人本案情形何以合致政府採購法第31條第2項第8款規定之理由予以敍明，核無違反論理法則，亦無適用法規錯誤及判決不備理由情形。且查本件並無由工程會委由所屬機關發布相關規章之情事，自無上訴人所指摘違反「禁止再委任」或「受委任者不得再委任」原則，難認有何違反司法院釋字第524號解釋意旨情事。
㈤原判決就政府採購法第31條「廠商」之涵義，應包含投標廠
商及其分包商，並說明政府採購法第8條對於「廠商」係採廣義定義，又政府採購法第31條明文規定為「廠商」，並非「投標廠商」，復參諸押標金係投標廠商為擔保踐行所願遵守投標須知，而向招標單位繳納之保證金，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，故該繳納之押標金，係擔保整個投標團隊在投標期間不得為違法情事，因認政府採購法第31條「廠商」，除投標廠商外，尚應包括投標廠商之分包商、投標廠商之營業代理人在內，始符該規定之本旨等語，經核已就其理由詳為敍明，並無上訴人所指判決不備理由之違法，且原判決係以文義解釋為主，輔以目的解釋，而為此認定，符合該條文規範意旨，核屬無誤，難認與法律解釋方法有所違背，亦無違反法律保留原則。上訴人就原審所為論斷再予爭執，核屬其法律上見解之歧異，難謂原判決有違背法令之情形。
㈥上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書記官 邱 彰 德