最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1261號上 訴 人 臺北市政府社會局代 表 人 江綺雯訴訟代理人 莊喬汝 律師
潘天慶 律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間兒童及少年福利法事件，上訴人對於中華民國99年7月22日臺北高等行政法院99年度訴字第787號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰新臺幣壹拾萬元暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人為臺北市○○區○○○路○○○號2樓之5至9市招「寶貝公主酒店」之現場負責人，經臺北市政府警察局中山分局查獲被上訴人於民國98年5月至7月間僱用未滿18歲陳姓少女（00年00月00日生，代號：00000000，下稱陳姓少女）以綽號「亞亞」於該店從事坐檯陪酒工作，該分局乃以98年9月1日北市警中分刑字第09832887302號及98年9月14日北市警中分刑字第09836507900號函檢送相關調查筆錄移由上訴人依權責處理。經上訴人審認被上訴人違反兒童及少年福利法第29條第2項規定，乃依同法第57條第2項規定，以98年9月29日北市社兒少字第09842027403號裁處書處被上訴人新臺幣（下同）10萬元罰鍰及公告其姓名，並命立即改善。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決：「訴願決定及原處分關於罰鍰新臺幣壹拾萬元部分撤銷。原告（即被上訴人）其餘之訴駁回。」上訴人不服，提起本件上訴（駁回部分被上訴人未上訴）。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人係因妨害風化遭臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）起訴，檢察官認被上訴人對於所僱用之陳姓少女未滿18歲並不知情，原處分及訴願決定顯有違誤。又被上訴人於僱用陳姓少女時確實有查驗其年齡及身分，惟受橙石經紀娛樂有限公司（下稱橙石公司）及陳姓少女持偽造證件詐騙方為僱用，該偽造之證件製作精良不易辨別真偽，上訴人認被上訴人未查驗該偽造之證件為有過失，亦有違誤等語，求為判決訴願決定、原處分均撤銷。
三、上訴人則以：被上訴人於「寶貝公主酒店」擔任現場負責人，嗣因臺北市政府警察局中山分局於98年8月查獲其於98年5月至7月間僱用未滿18歲之少女於該店從事坐檯陪酒工作，經該分局函送上訴人處理。而依該分局所做調查筆錄顯示，陳姓少女確實於98年5月至7月間在該酒店從事坐檯陪酒工作，被上訴人使該少女從事足以危害或影響身心發展之行為，已違反兒童及少年福利法第29條第2項規定，上訴人所為原處分依法有據。被上訴人於陳姓少女應徵時並未確實查驗其身分，僅形式上審核該名少女交付之證件，即據以認定該名少女年滿18歲，有嚴重疏失，應負過失責任。被上訴人雖主張臺北地檢署認被上訴人對於所僱用之陳姓少女未滿18歲並不知情，惟該偵查案件，與本件上訴人依兒童及少年福利法裁處之事實並非同一行為，並無重複處分之情事等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)被上訴人自98年2月6日起為臺北市○○區○○○路○○○號2樓之5至9市招「寶貝公主酒店」之現場負責人，經由該酒店之幹部劉文琛等人之媒介，於98年5月2日僱用未滿18歲陳姓少女（警方予以編號為00000000號）於該店從事坐檯陪酒工作。嗣因陳姓少女於同年7月30日夜間，為客人帶出場姦淫，經臺北市政府警察局中山分局循線發現上情，乃函送上訴人查辦。而被上訴人因上開事實經臺北地檢署檢察官認定其不知陳姓少女為未滿18歲者，核屬觸犯刑法第231條第1項妨害風化之罪嫌，以98年度偵字第20938號起訴書提起公訴，現繫屬於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以98年度訴字第2208號審理中。另依被上訴人於警訊供承：「……問：『臺北市○○區○○○路○○○號2樓「寶貝公主」酒店實際負責人為何？……』答：『登記負責人是廖婉如，我負責現場，……。』……問：『寶貝公主酒店是否有劉文琛、唐安麒、阮意中、王志強等員工？』答：『有。他們算是酒店業績幹部，……」……問：『你是否認識本案代號00000000號（花名「亞亞」……）之未成年少女？』答：『我知道這個女子，但是她的證件是成年。』問：『本案代號00000000稱渠於98年5月至7月間至寶貝公主酒店上班？其當時上班之性質為何？另何人介紹至寶貝公主酒店任職？』答：『對。工作性質為坐檯陪酒，是劉文琛介紹的。』；陳姓少女於警訊中指稱：「……答：『我是透過阮意中（阿水）介紹我於98年4月底到橙石公司應徵的，那時候因我缺錢，他才介紹我去應徵。』問：『當時橙石公司係由何人面試？』答：『是劉文琛面試的。』問：『面試後橙石公司安排你至何處上班，由何人管理？』答：『公司安排我在98年5月2日至臺北市○○區○○○路○○○號2樓『寶貝公主酒店』上班……。』……問：
『你在「寶貝公主」酒店上班時花名為何？』答：『亞亞。』問：『上班起迄時間為何？……』答：『大約有3個月（98年5月至7月底）。……。』問：『你在酒店上班性質為何？』……答：『陪客人喝酒、聊天，還有秀舞，……。』……。」劉文琛於警訊供稱：「……問：『00000000在何酒店任職？上班時的暱稱？』答：『他有去過寶貝公主酒店（臺北市○○區○○○路○○○號2樓）……，上班的暱稱是「亞亞」。』……」是以，被上訴人僱用未滿18歲之少年從事足以危害其身心發展之不正當工作，堪予認定，自已該當違反兒童及少年福利法第29條第2項規定之違章情事。
(二)被上訴人雖主張媒介之橙石公司之人員偽造已成年之被害人許儀菁之身分證、健保卡交付陳姓少女前來應徵，伊事先並不知陳姓少女未滿18歲，自無何過失云云。惟查，依兒童及少年福利法第28條第1項、第29條第2項規定，兒童及少年不得出入酒家或其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所，任何人亦不得利用、僱用或誘迫兒童及少年從事上開工作。被上訴人係寶貝公主酒店之現場負責人，並自承負責店裡所有事務，則僱用他人從事坐檯陪酒工作，自負有查驗年齡及拒絕兒童及少年應徵上開不當工作之法定作為義務；況該等年輕少女冒稱成年涉足酒色場所之社會新聞，時有所聞，被上訴人既經營酒店行業，自明其切實查證之義務。據偽造文書之被害人許儀菁於警訊指稱：「我的健保卡上面的照片是我國小的照片，左下角的編碼不一樣，卡片觸摸的感覺也不一樣」，是以，倘被上訴人盡其查證之義務，輕易即可發現其用以證明年齡之健保卡有異；又依陳姓少女於警訊時指稱：「大約在我應徵後2-3天，王志強與阮意中2人說我未成年沒有身分證件，要幫我辦假證件所以要我簽本票3張，我本來不願意，但阮意中說沒關係要我簽，當時劉文琛也在場……」、「（妳為何會在經紀合約書上簽署『許儀菁』……署押？……）當時阮意中問王志強，王志強說要這樣寫，我才依照他們指示寫，當時我係依照王志強給我的證件上資料去寫的，過程中劉文琛也在場，……」等語，足見寶貝公主酒店之幹部劉文琛對於陳姓少女未滿18歲一節知之甚明，被上訴人於僱用陳姓少女之際，理應先向媒介之劉文琛查證，焉能徒執陳姓少女所持用之假證件飾卸其不能僱用未滿18歲少年之義務。故縱認被上訴人非屬明知，亦難諉卸其不確定故意或應注意能注意竟疏不注意之過失責任。
(三)惟按行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之」。有關被上訴人僱用陳姓少女涉嫌妨害風化之犯罪嫌疑業經臺北地檢署提起公訴，現繫屬於臺北地院審理中，足見同一行為業經依刑事程序追訴，依行政罰法第26條第1項本文規定，自應依刑事法律予以處罰。惟本件原處分，包括具裁罰性質之罰責種類「處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，公告行為人及場所負責人之姓名」，及另一種不具裁罰性質之預防性不利處分「令其限期改善」。其中公告行為人及場所負責人之姓名，性質上係屬其他種類行政罰，依行政罰法第26條第1項但書規定，仍得予以裁罰。另「令其限期改善」，本質上不具裁罰性質，無涉行政罰法第26條第1項之適用，上訴人科以被上訴人立即改善，自無違誤。從而，上訴人依兒童及少年福利法第57條第2項並參酌臺北市政府處理違反兒童及少年福利法事件統一裁罰基準規定，處被上訴人10萬元罰鍰部分，疏漏行政罰法第26條第1項本文規定之適用，自有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未當。被上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，就罰鍰部分所執理由雖有未當，惟原處分及訴願決定關於此部分既有前述違誤，仍應予准許。逾此部分，即無理由，應予駁回。
五、本院查：原判決依前述理由，撤銷訴願決定及原處分關於10萬元罰鍰部分，固非無見。惟查：
(一)按行政罰法第26條第1項本文規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」本條之適用，自以「一行為」同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者為限，茍非屬「一行為」，自無適用之餘地。
(二)復依兒童及少年福利法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。」第28條第1項規定：「兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所」第29條規定：「（第1項）父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，應禁止兒童及少年充當前條第一項場所之侍應或從事危險，不正當或其他足以危害或影響其身心發展之工作。（第2項）任何人不得利用、僱用或誘迫兒童及少年從事前項之工作。」第57條第2項規定：「違反第29條第2項規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，公告行為人及場所負責人之姓名，並令其限期改善；……」足見，任何人如利用、僱用或誘迫少年於酒家為侍應或從事危險，不正當或其他足以危害或影響其身心發展之工作者，即屬違反兒童及少年福利法第29條第2項規定，而得依同法第57條第2項論處。
(三)至刑法第231條第1項前段係規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。」足見，該條妨害風化罪之構成要件，係以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者為限，亦即行為人主觀上須有「營利之意圖」，客觀上並須有「使男女與他人為性交或猥褻，而引誘、容留或媒介」之行為，始為該當，且其所謂男女並不以未滿18歲為限。
(四)查兒童及少年福利法第29條第2項規定，在於禁止兒童及少年在不當場所工作，並不論其工作內容為何，亦不以行為人是否意圖營利及少年是否為性交易為要件。再者，兒童及少年福利法關於性交易係規定於第30條第9款，其內容為「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：……九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。」違反者則依同法第58條規定裁罰。而本件上訴人係以被上訴人違反兒童及少年福利法第29條第2項禁止僱用或誘迫兒童及少年在酒家、特種咖啡茶室、限制級電子遊戲場等不當場所工作，依同法第57條第2項規定裁罰，即上訴人並非以被上訴人引誘容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交，依同法第58條裁罰。要之，違反兒童及少年福利法第29條第2項規定，僅「單純」僱用未滿18歲少女於酒店坐檯陪酒，即為已足，並非同時必兼有「營利之意圖」，而有「使男女與他人為性交或猥褻，而引誘、容留或媒介」之行為。是違反兒童及少年福利法第29條第2項規定，與觸犯刑法第231條第1項前段之妨害風化罪，要非同一行為。查臺北地檢署係以被上訴人涉嫌刑法第231條第1項前段妨害風化罪，而提起公訴，依上開說明，尚難認被上訴人係屬「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務」，自無行政罰法第26條第1項本文之適用。
原處分依兒童及少年福利法第57條第2項規定據以裁處，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由。原判決不察，認被上訴人違反兒童及少年福利法第29條第2項規定，與檢察官起訴之妨害風化罪為同一行為，而依行政罰法第26條第1項，據以撤銷訴願決定及原處分關於10萬元罰鍰部分，適用法規即有未洽。上訴人執以指摘，為有理由，應將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人在原審此部分之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書記官 彭 秀 玲