最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1271號上 訴 人 凱基證券股份有限公司
（原名：台証綜合證券股份有限公司）代 表 人 魏寶生訴訟代理人 陳建宏
張憲瑋律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年7月15日臺北高等行政法院99年度訴字第802號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國（下同）91年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入淨額新臺幣（下同）774,491,473,673元、營業成本771,173,259,775元、「第99欄」停徵之證券、期貨交易損失149,233,934元，經被上訴人分別核定774,359,325,453元、771,027,825,209元及損失265,240,702元，應補稅額38,304,582元。上訴人不服，申經復查，經獲追減營業收入淨額172,123,176元、營業成本903,924元及追認「停徵之證券、期貨交易損失」1,037,358元。上訴人仍不服，就認購權證自留額度權利金收入、發行認購權證之避險交易損失、證券交易所得分攤交際費部分，提起訴願，遭決定駁回後，乃提起行政訴訟，經原審法院99年度訴字第802號判決（下稱原判決）駁回。上訴人猶不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於認購權證自留額度權利金收入、發行認購權證之避險交易損失及證券交易所得分攤交際費部分（按，應係指此部分）。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、認購權證自留額度權利金收入及發行認購權證之避險交易損失部分：
(１)、認購（售）權證之發行、買賣、控管均受證管法令之規範
及監督，如無進行避險交易，上訴人即不得發行認購（售）權證，此為公法上之義務，且非立法者制定所得稅法第4條之1時所慮及，故發行認購證所伴隨之強制避險措施之證券交易有別於一般證券買賣，自無所得稅法第4條之1之適用。又上訴人向投資人收取權利金與避險操作既分別為發行認購權證之權利及義務，本無從獨立分割，故其避險損失應依權責發生制與權利金收入併計，方能維持交易之整體性與權利義務之平衡，惟被上訴人片面將上訴人因發行認購權證所賺取之權利金收入歸類為應稅所得，但率將上訴人因認購權證發行所為之避險操作義務，視為免稅之證券交易行為，除有割裂適用法律之違誤，亦違反收入與成本配合原則，且與實質課稅原則相悖。
(２)、量能課稅原則係由憲法之平等原則所衍生。又所得稅法第
24條針對所得額課稅，乃係為正確衡量納稅義務人負擔能力，以達量能課稅之目的。準此，上訴人為履行發行認購權證之公法負擔，而於權證存續期間所進行避險操作所生之損失、費用，顯與認購權證之發行具有直接因果關係，應准予扣除。原處分逕將該成本剔除，即是對上訴人所發行之認購權證以毛額方式課徵所得稅，明顯違反所得稅法第24條之規定，亦不符量能課稅原則。
(３)、權證自留額係上訴人發行認購權證時未實際對外發行部分
，其既未產生實質經濟收入，即不符合所得稅法上「所得」之概念，自不應歸屬於權利金收入。被上訴人主張上訴人權證自留部分係上訴人自行銷售予上訴人本身，仍應屬發行階段之權利金收入云云，有違「市場交易所得說」及民法第345條買賣契約成立之前提。
(二)、證券交易所得分攤交際費部分：
(１)、關於所得稅法第37條交際費限額之計算，稅捐稽徵機關一
貫作法是將交際費最高限額視為一個營利事業之總限額，而不區分每個業務範圍之交際費限額，亦即，只要符合該支出項目之性質，又不超過整個營利事業交際費總限額，一律均予承認。本件被上訴人既已核定上訴人稅上可認列之交際費用，自應就其所核定之交際費按財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年函釋）規定，再行分攤為應稅收入與免稅收入所屬之交際費，惟被上訴人一反其以往行政作業慣例，逕按應稅所得及免稅所得核定交際費之限額，並將超過應稅所得可列支限額部分，移由免稅所得核認，形同以應稅之交際費限額作為分攤免稅所得項下交際費之基礎，與營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條規定及財政部85年函釋規範之分攤方式不符，顯然違反法律保留原則。
(２)、所得稅法第122條授權財政部製訂相關申報書表，故營利
事業所得稅結算申報書第7頁之列支限額計算表即屬行政機關之授權命令，故就所規範之事項自生拘束效力。上訴人信賴財政部製訂之列支限額計算表（即信賴基礎），相信為拓展經紀部門業務而支出交際費，只要在各項目限額加總數內，皆可作為課稅所得之減除項目，而願意支付較多之交際費以拓展應稅業務（即信賴表現），惟遭被上訴人以法律所無之規定，逕按應稅所得、免稅所得核定交際費之限額，並將超過應稅所得可列支限額部分，移由免稅所得核認，違反行政自我拘束原則及信賴保護原則。爰求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於認購權證自留額度權利金收入、發行認購權證之避險交易損失及證券交易所得分攤交際費部分（按，應係指此部分）。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、營業收入及營業成本－認購權證權利金收入及評價損益部分：
(１)、認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，依財
政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年12月11日函釋），屬權利金收入；又依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱作業程序）第7點規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」方能向證券交易所公司申請上市買賣，本件上訴人自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人本身，故就其認購自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又收入之實現係創造資產的增加，本案自留額之發行價款，實已轉換為上訴人之「發行認購權證再買回」權證資產，自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，系爭認購權證既經「全額銷售完成」，該自留額即應屬發行階段之權利金收入。另依臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱權證上市審查準則）第10條第2項第3款規定可知，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人（即上訴人）既經選擇認購自留，其帳列會計科目及相關分錄為：借：發行認購權證再買回．．．；貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債．．．。查其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定發行權證義務，即對應之權利金收入已實現，核與認購權證上市後再行買賣交割方式無涉。是系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度即應併入權利金收入計算。
(２)、因發行證購（售）權證而操作之避險交易可能產生損失，
亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得。又證券商於發行認購權證時，已知悉其可能因避險交易行為而造成損失，而財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則上訴人自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。
(二)、證券交易所得分攤交際費部分：
上訴人為綜合證券商，其系爭年度之營業所得包括應稅所得及免稅所得。被上訴人為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年11月23日函釋），分別核算上訴人非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認，亦即讓上訴人享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分，轉為出售有價證券免稅業務部分之費用，被上訴人初查核定「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得為損失265,240,702元，嗣復查決定以發行認購權證之應稅權利金收入既經追減，重行核算應稅業務部分交際費可列支之限額後，調增出售有價證券免稅業務部分之費用1,037,358元，變更核定「停徵之證券、期貨交易所得」為損失266,278,060元，於法尚無不合。
爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)、營業收入及營業成本－認購權證權利金收入及評價損益部分：
(１)、證券商發行認購權證時，係與第1次購買認購權證者訂立
契約，而於訂約當時自投資人取得對價。依作業程序第7點第1項規定可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣。是則，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，亦即上訴人認購自留。對此，上訴人基於其經營利潤之考量，是否「向證交所申請上市買賣」本有其自身條件之考慮，非他人所能置喙，且上訴人為「向證交所申請上市買賣」，符合對所發行之「認購權證全額銷售完成」之要件，因而選擇「對於未銷售完成之認購權證部分」予以購入，以符合「申請上市買賣」之前提要件「認購權證全額銷售完成」，而形成持有系爭自留認購權證部分之狀態。是系爭自留認購權證，係上訴人為符合上開「申請上市買賣」之要件，基於私益思考所為之經營業務之選擇行為，尚非法令之強制規定，可堪認定。
(２)、上訴人系爭自留認購權證既經完成發行銷售程序，等同上
訴人認購銷售與自己自留，對該自留部分而言，上訴人之法律地位核屬「持有有價證券」之持有身分，除法令另有規定外，實與一般持有人之權利義務無異，上訴人亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。
(３)、「收入之實現」係創造「資產之增加」，系爭自留認購權
證之發行價款，既經轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，則其交易分錄可解為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」及「借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款」。系爭自留認購權證係由上訴人認購自留，且上訴人之營業性質，本具備自行承擔持有或買賣有價證券之風險；又系爭自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，貸方科目為交易目的金融負債－發行認購權證「負債」，查上訴人貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定發行權證義務，即對應之權利金收入已實現，核與認購權證上市後再行買賣交割方式無涉。則系爭認購權證自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻「不全額發行有價證券」之情形同視，而系爭自留認購權證既經「全額銷售完成」，自應屬於發行階段之權利金收入，始符實質課稅原則。從而，本案自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。
(４)、證券商對標的股票所為之避險交易行為，為其履約之準備
，惟其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。因此，財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以(86)臺財證(五)第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋）意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，上開財政部86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。
(５)、個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不
能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。再證券商於發行認購權證時，明知其可能因避險交易行為而造成損失；財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者，所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況證券商所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。
(６)、會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得
否列報並非完全相同。縱認上訴人所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，因避險交易所生之成本得以明確計算，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與上訴人是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。上訴人逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，忽略立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有未洽。又立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入成本配合原則之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。
(７)、縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得
稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將上訴人避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形。雖證券主管機關財政部證期會曾發布「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」、「權證上市審查準則」等規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2科目損益應如何申報，自當另依有關之所得稅法第4條之1規定辦理。
(８)、證券商發行認購權證時，係與第1次購買認購證者訂立1個
契約，而於訂約時自投資人處取得購買之對價。系爭認購權證依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。從而，被上訴人以發行認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。至上訴人所舉原審法院96年度訴字第2283號判決僅係個案判決，並非判例，雖與本件法律見解有異，但無從拘束本件，尚不足據此為本件有利之證據。
(二)、證券交易所得分攤交際費部分：
(１)、上訴人為綜合證券商，其系爭年度之營業所得包括應稅所
得與免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，設若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。倘免稅業務之交際費限額可併應稅業務之交際費限額計算，則應稅項目超限交際費得由免稅項目交際費額度吸收而認列，顯非交際費限額列支之立法原意。
(２)、交際費依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務
為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算得列支之交際費，始符合該法條規定，亦有改制前本院89年度判字第2069號、改制後本院90年度判字第1893號、90年度判字第1607號、91年度判字第527號、94年度判字第1210號、95年度判字第240號等判決可資參照。是被上訴人以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，係對上訴人有利之計算方式，核無不合。
(３)、從而，被上訴人依所得稅法第37條規定及財政部83年11月
23日函釋，分別核算上訴人非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認，讓上訴人享有全部之交際費限額，而將超過應稅業務可列支之交際費限額部分，轉為出售有價證券免稅業務部分之費用，是被上訴人原初查核定「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得為損失265,240,702元，嗣經上訴人申請復查後，被上訴人以上訴人發行認購權證之應稅權利金收入既經追減，重行核算應稅業務部分交際費可列支之限額後，調增出售有價證券免稅業務部分之費用1,037,358元，故以原處分變更核定「停徵之證券、期貨交易所得」為損失266,278,060元，核係採對上訴人有利之計算方式，並無違誤。
(三)、綜上，原處分以認購權證發行時所取得之發行價款，自應
包含發行人轉售予發行人本身之自留額度；而認購權證為其他有價證券，依現行所得稅法第4條之1規定，買賣認購權證停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，避險部位損失及認購權證再買回出售損失，係證券交易損失性質，乃否准自應稅收入項下減除；另將應稅部門原列報系爭應分攤之交際費超限部分，移入免稅收入應分攤之費用等對上訴人不利部分，認事用法，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、本院查：
(一)、關於認購權證自留額度權利金收入部分：
(１)、按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制……
。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」分別為所得稅法第22條第1項前段及行為時同法第24條第1項所明文。次按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。……」為財政部86年12月11日函釋所明釋，經核上開函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自可適用之。又依行為時作業程序第6條第2款第6目及第7條第1款規定：
「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：……(二)審查要點：……６、認購（售）權證分散情形：檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合『認購（售）權證上市審查準則』第10條及第12條相關規定標準並填具『認購（售）權證持有人分散情形檢查表』……。」及「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：(一)本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散檢查表……及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣。
(２)、上訴人發行系爭認購權證時所取得之發行價款，依財政部
86年12月11日函釋意旨，性質上本屬應稅權利金收入，且按作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向臺灣證券交易所股份有限公司申請上市買賣，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。上訴人主張其無任何收入實現，系爭自留證券部分，非屬權利金收入，應自原核定系爭權利金收入金額予以減列云云，業經原審論述不採之心證理由，經核並無不合。且系爭自留額度係由上訴人之自營部門認購自留；而自營部門之業務性質，本係以自行承擔持有或買賣有價證券之風險為常態；又自留額度之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，乃原審確定之事實，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權證資產，是本件自留額度不能與上訴人於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視。上訴人發行之認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應認屬發行階段之權利金收入。至原審法院98年度訴字第2022號判決意旨，係屬個案見解，尚無拘束本案之效力。
(３)、是上訴人主張財政部86年12月11日函釋所揭示「發行時所
取得之發行價款」當指實際自投資人取得價款，而不及於發行人內部資金帳戶間沖轉之自留部分。上訴人就認購（售）權證自留額度部分並無交易相對人，亦未自他人取得任何對價，實無銷售之經濟實質可言，更無產生所得之可能，不應列入課稅標的，方符核實課稅原則。又認購（售）權證之發行人自始未出售之認購（售）權證部分，應以該等認購（售）權證事後在公開市場上第一次出售之價格為準，認列權利金收入，否則即是將從未出售之認購（售）權證擬制其有權利金收入之存在，違反實質課稅原則及經驗法則。另上訴人自留之認購（售）權證部分所認列「發行認購（售）權證再買回」之會計科目，僅係會計實務比照認購（售）權證再買回情形處理，上訴人並未增加任何資產或收入，且「發行認購（售）權證再買回」係屬負債科目之減項，表彰上訴人負債之減少，而非資產之增加。原判決以財務會計上自留額度與對外發行之貸方科目一致，認定自留額度之權利金收入已實現，顯將自留額度發行認購（售）權證再買回之借方科目予以忽略而提出之結論，蓋權證再買回為權證負債之減項，是用以計算實際損益的重要因素，原判決誤判財務會計上之定性，認定自留額度亦構成權利金收入之實現，造成虛增認購（售）權證收入之必然結果。縱自留額度屬權利金收入，惟依原審法院98年度訴字第2022號判決，權利金應減除未曾發行部分，否則即有割裂法律適用，足見原判決有適用法令不當之違法云云，尚不足採。
(二)、關於發行認購權證之避險交易損失部分：
(１)、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」為所得稅法第4條之1所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。(一)本部86年5月23日(86)台財證(五)第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。(二)認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。(三)至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」為財政部86年7月31日函釋所明釋，經核上開函釋並未逾越所得稅法及證券交易稅條例等相關規定之範圍及目的，且未違反法律保留原則，自可適用之。
(２)、原判決業已敘明依財政部86年12月11日函釋，以證券商發
行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，應依所得稅法第24條規定課徵稅款。至於認購權證業經財政部以86年5月23日(86)台財證(五)第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，依所得稅法第4條之1規定及財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅並未排除所得稅法第24條第1項規定之收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，另財政部86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則。故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
(３)、證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委
員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款、第11點（89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購【售】權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致）及88年8月6日發布之「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（93年6月14日修正發布第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），因強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。
則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況上訴人所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為所得稅法第4條之1所明定，上訴人所為之避險交易損失既係因證券交易所致，而依法不能作為應稅收入之減項，且縱使發行權證之權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1對於此種情形應否作例外規定之問題，於修法以前仍應受該法條之拘束。另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能存在無成本費用或其比例甚小情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與課稅所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用，及何種支出始得作為成本費用，自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於財務會計上可認列為本件認購權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自課稅所得額中減除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2有關「認購權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1」之規定，並無溯及既往適用之規定，則被上訴人依行為時法，認上訴人因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。又按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。而上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。另按收入成本費用配合原則並非不允許例外之規定，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用，或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，此於立法論及解釋論而言，均不具說服力。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，以貫徹租稅法定原則。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者給予特別待遇，亦有違反平等原則。
(４)、是上訴人主張上訴人為避險操作而為標的股票買賣，已無
所得稅法上所稱「證券交易」之實質。被上訴人將上訴人發行認購（售）權證之權利金收入列為應稅收入，未將上訴人依法令要求避險操作所生之損失認列為成本費用，卻將之視為證券交易損失，除違反所得稅法第22條第1項權責發生制及第24條收入成本費用配合原則外，亦違反所得稅法第4條之1所應有之解釋，且就證券交易定義之解釋，違反實質課稅原則，而與租稅公平相悖。原判決不察，贊同被上訴人及財政部函釋見解，適用法規顯有錯誤。且所得稅法第24條之「收入」、「成本」、「費用」之定義及涵攝範圍，不可能因某一筆交易，其成本或費用部分因某特殊情況產生「收益」，而造成該成本費用無法被認列為該筆交易相關之成本費用。避險交易縱或可能產生「利益」，惟該「利益」應是認購（售）權證交易之必要成本減項，即是「負成本」，因果關係上仍是認購（售）權證交易之成本費用。原判決迷惑於利益、損失、成本、費用等名詞，混淆收入成本費用配合原則之上位指導原則，有應適用司法院釋字第420號解釋實質課稅原則而未適用之違法。又司法院釋字第137號、第216號解釋揭櫫行政函釋不能拘束法院，亦不能拘束租稅法律主義。惟原判決竟謂，納稅義務人應於財政部作出86年12月11日函釋時，即應按其所揭示之見解決定權證之權利金金額，此一論理顯然違反量能課稅原則。另96年6月15日立法院通過之所得稅法第24條之2已明確表達，修法前不讓權證交易之相關避險損失併計權證發行損益課稅之函釋係錯誤見解。又上開條文雖未規定得溯及適用，惟該立法原則所表彰之淨額所得課稅之法理，仍應有其適用云云，亦不足採。
(三)、關於證券交易所得分攤交際費部分：
(１)、按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據
者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價……以……為限。二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：……全年銷貨貨價……以……為限。……四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：……全年營業收益額……以……為限。」為所得稅法第37條第1項所規定。次按營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493號解釋在案。
復按「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：
(一)買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。(二)因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%（現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「……綜合證券商及……票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：(一)綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。……」分別為財政部83年11月23日函釋及85年函釋所明釋，經核上開函釋均係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。
(２)、依所得稅法第37條第1項，可知計算費用係以營利事業所
經營之目的為計算基礎。則同一營利事業如經營兩項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。查上訴人係依證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨管理委員會許可，經營同法第15第1款至第3款三種證券業務之綜合證券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但所得稅法第37條規定之交際費係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條規定限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸屬由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費限額歸由經紀部門應稅項目交際費限額吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費列支之立法原意，將造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象，是被上訴人為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及財政部85年函釋意旨，分別核算上訴人非屬免稅業務部分交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。
(３)、是上訴人主張法無明文規定交際費必須按各部門或應稅、
免稅業務分別設算限額，縱現行法規關於限額計算方式存在法律漏洞，亦應透過立法加以補充。原判決容許被上訴人以財政部83年11月23日函釋自創「交際費應以應稅部門之營業收入設定一限額，大於限額部分皆予以轉列免稅部門項下費用」之規定，無異容許行政機關創設新的法律制度，有適用司法院釋字第420號解釋不當及違反中央法規標準法第5條規定之違法。且上訴人為綜合證券商，應有財政部85年函釋之適用。然被上訴人顯係引用財政部83年11月23日函釋，以收入比例分攤營業費用至證券交易所得項下之規定核定本案，原判決認同被上訴人作法，等同認定上訴人應依財政部83年11月23日函釋而非財政部85年函釋，有判決錯誤適用財政部83年11月23日及85年函釋之違法。原判決稱基於實質課稅原則及租稅公平做出支持被上訴人原核定之判決結果，反使上訴人身為綜合證券商而無法達到財政部85年函釋計算應、免稅所得之經濟結果，原判決顯有判決理由矛盾而違反論理法則之違誤。又稅捐稽徵機關向來係將所得稅法第37條第1項第1款至第4款所計算出之交際費最高限額視為營利事業之總限額，而不區分每個業務範圍之交際費限額。原判決應依職權調查事實，認定被上訴人確有長期透過申報書格式設計表現出認同交際費限額係一律以總限額計算之事實，卻罔顧人民對稅捐稽徵機關行政行為之信任及被上訴人（上訴狀誤植為上訴人）對其他非屬金融業之營利事業關於交際費採總費用與總限額比較方法之事實，判決被上訴人對上訴人之核定為合法，原判決顯有違所得稅法第37條及查核準則第80條規定及判決理由矛盾之違法。另推計課稅應符合「有法律依據」及「能切合實際」之原則。上訴人經紀部門之業務推展與客戶關係親疏有相當因果關係，故交際費比例較高；而自營部門營業收入之獲取與客戶之互動並無絕對關係，故交際費需求較小。惟原判決及被上訴人之核定顯然背離上訴人各部門之業務情形，有應適用司法院釋字第218號解釋而未適用之違法。復依稅法及主管機關所設計之申報書格式，根本沒有應分別就應稅及免稅業務計算交際費限額之意存在。故被上訴人未顧及其已透過申報書格式而形成經常性稅捐申報實務，率以交際費需按綜合證券商營利事業之應稅及免稅收入計算交際費限額，顯破壞人民對行之多年之所得稅申報書所形成之信賴，且在其他營利事業之交際費至今仍未被以此依業務別分別計算限額之方式核定前，被上訴人獨對證券業依此方式為核定，有違平等原則。原判決對上開事實未予斟酌，亦未於理由項下說明不採之理由，有應適用行政程序法第6條及第8條而未適用，及判決不備理由之違法云云，洵無足採。
(四)、綜上所述，原判決以訴願決定及原處分（含復查決定）關
於認購權證自留額度權利金收入、發行認購權證之避險交易損失及證券交易所得分攤交際費部分均無違誤，予以維持，而駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於認購權證自留額度權利金收入、發行認購權證之避險交易損失及證券交易所得分攤交際費部分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 胡 方 新法官 曹 瑞 卿法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書記官 莊 俊 亨