最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第128號上 訴 人 英屬曼島商．樂吉美股份有限公司台灣分公司代 表 人 倪菲爾（Philip Neaves）訴訟代理人 顧立雄 律師
謝易哲 律師被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 吳秀明上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國98年6月18日臺北高等行政法院97年度訴字第1250號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人為旅遊產品之代理銷售商，於民國90年至94年間代理Holiday Marketing Asia LTD(下稱HMA公司)銷售ConceptVacation Club(下稱CVC)旅遊會員資格，上訴人嗣於95年間另代理Mutiple Approach Co.LTD(下稱MAC公司)銷售VIP ASIA旅遊會員資格。被上訴人前認上訴人不當行銷方式促銷國外渡假村會員卡，並於消費者審閱承購合約前即要求給付定金，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法(下稱公平法)第24條規定等情，依同法第41條前段規定，以94年5月9日公處字第094046號處分書（下稱被上訴人前次處分書）命於該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）3百萬元。嗣被上訴人復以96年10月12日公處字第096161號處分書（下稱系爭原處分）認定上訴人於銷售旅遊會員卡時，作為行銷用贈品之現金回饋計畫仍屬前次處分所認定不當銷售方式之未改正行為，而依公平法第41條規定，處以400萬元罰鍰，併以上訴人銷售VIP ASIA旅遊會員資格，違反公平法第24條之規定而處以600萬元罰鍰，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：
(一)原處分係針對上訴人未執行被上訴人前次處分書意旨，認上訴人以現金回饋促銷CVC旅遊會員資格之行為，屬前次違法行為後未改正之持續行為，惟查：上訴人於90年起與HMA公司合作，擔任HMA公司之銷售代理商，為HMA公司於我國境內銷售由設立於英屬維京群島之CVC公司提供之CVC旅遊會員資格，加入CVC會員每年得享有以較低廉之價格無限制次數的使用渡假村及旅館之權利。CVC會員無須於加入會員時即選定使用渡假村之時段及地點，而係在成為CVC會員後取得一組帳號密碼，並登錄CVC之官方網站，在CVC公司網站持續提供之可行渡假方案資訊中加以選擇，亦可電洽上訴人公司客服部協助處理。如會員決定選擇該網站某一渡假方案，只須於預定假期前提出申請，CVC公司即會協助其處理購買機票及安排旅館房間等事宜，若當地於該時已無空房CVC公司亦會尋找其他有空房的渡假村或旅館資料，以供會員選擇。
(二)另HMA公司當初推出之CVC資格，分為金鑽卡（CVC Diamond）與白金卡（CVC Platinum）兩種服務與享受等級不同之會員資格。其後HMA公司為促進白金卡買氣，於91年間與Conce
pts Programmes Limited（下稱概念計畫公司）合作，推出「現金回饋計畫」，作為推廣用之禮物，消費者購買CVC資格時可自由選擇是否同時參加該計畫。而上訴人係代理HMA公司在台銷售CVC資格，乃遵從HMA公司指示，於銷售CVC資格時亦免費提供此現金回饋計畫，由消費者自由選擇，此有消費者簽署之概念計畫聲明書可稽。至概念計畫公司則負責執行現金回饋計畫登記參加表、回饋憑證資料約定條款所載內容。故此計畫原僅為HMA公司為促銷白金卡所提供承購者之額外福利，並非白金卡契約條款之一部分。嗣HMA公司再擴大此一推廣用禮物之適用範圍，使新加入CVC之會員均能選擇參與此現金回饋計畫。惟現金回饋計畫並非CVC合約所訂權利義務之一部分，且CVC會員無須因加入現金回饋計畫而另外付費，且消費者另得選擇如寶島周遊卷、太平洋假期住宿等其他禮物，故現金回饋計畫核屬一免費之贈品。而關於現金回饋計畫之執行，係由申請人填具登記參加表，並遵守現金回饋計畫約定條款第1條「申請者必須依於與管理中心之供應商所立之銷售合約所載明的購價，而就該金額全部付款後，於14天內以掛號寄出所完成登記表格之黃色部分……」及第2條「申請者必須將其憑證連同所完成之登記表正本、發票（或所有權收據證明或付款證明）以及身分證明以掛號信送達至背面之管理中心地址，使公司可於付款日期之3個月內（不超過或晚於3個月）之任何時刻收到。」之規定後，取得享有回饋金之資格。至於回饋金之數額，則依現金回饋計畫約定條款第8條及第9條規定計算之，此二條文已明確指明回饋金之計算須取決於倫敦金融時報100股價指數之變化。詳言之，概念計畫公司支付的金額應相當於經銷商（即HMA公司）支付予概念計畫公司之金額，於經銷商付款日至概念計畫公司結算日之間，投資於倫敦股市交易所前100大企業之金額。此有消費者參與概念計畫時所獲得之說明手冊可稽。有鑑於一般消費者均能理解並知悉股價時有漲跌，故上訴人將此等回饋金計算方式告知消費者，應足以使消費者知悉此一現金回饋計畫無法保證回饋金之具體數額，不致於使消費者受到誤導。且查本件CVC會員卡承購合約中，已載明HMA公司之通信地址為經台北市○○○路○段○號11樓轉交，致Phillip Neaves（即上訴人代表人）。該契約第10.1條及第10.2條分別規定，「本合約應適用台灣法律，而不論會員之國籍」「HMA及會員同意，對因本合約而生之一切爭議，台灣法院為其管轄法院」，是消費者如欲依CVC會員承購合約向HMA主張權利，自得於台灣之法院起訴，並以我國民法決定雙方之權利義務關係。綜上可知上訴人在台從事銷售CVC旅遊會員資格時，已將現金回饋程序、資格、回饋金額之計算等相關資訊詳實告知參與現金回饋計畫之會員，故原處分所謂上訴人僅描述回饋金之計算方式，尚難使會員明確知悉上訴人或HMA公司不保證會員得領取高額回饋，未揭露該重要交易資訊使會員知悉，核屬違反公平法第24條規定云云，並非事實，本件處分自不合法。
(三)次按「公平交易委員會依第41條後段規定處罰事業者，須以事業對有違反公平交易法之規定經公平交易委員會依第41條前段限期命其停止或改正行為，逾期仍不停止或改正者為前提，自不待言。」本院著有89年度判字第3831號判決在案。
準此，被上訴人依公平法第41條後段規定處罰事業者，即不得以未經前次處分涵蓋之事項作為裁罰基礎；舉輕以明重，若前次處分所指稱之行為，根本未違反公平法規定時，被上訴人亦不能以公平法第41條後段規定處罰事業。司法機關審查原處分之合法性時，亦應如此。經查原處分書主文第一點：「被處分人因不當宣稱現金回饋之行銷方式，銷售國外渡假村會員卡，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，未依本會94年5月9日公處字第094046號處分書意旨，於處分書送達之次日起，立即停止其不當宣稱現金回饋之違法行為」云云，無非係認為上訴人以現金回饋促銷CVC會員資格之行為，屬前次違法行為後未改正之持續行為，故依公平法第41條後段規定加以處分。次查被上訴人前次處分書則係認定「被處分人於電話邀請時，以中獎、幸運中選等類似射倖性贈獎之陳述招徠消費者」「於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成決定」等兩種行為屬於不當行銷方式促銷會員卡，違反公平法第24條規定予以處分並命改正。原處分既以公平法第41條後段規定作為處分基礎，則若系爭處分所謂「現金回饋之行銷方式」與前次處分中所謂不當行銷方式不同，或「現金回饋之行銷方式」並無違反公平法第24條者，系爭處分即非適法。是法院就此部分之審理，應限縮於「現金回饋之行銷方式」，而不應及於上訴人之其他行為，蓋其餘部分是否違反公平法，既未經被上訴人於前次處分中認定，被上訴人亦未以公平法第41條「限期命其停止、改正其行為或採取必要措施」，人民自無從「停止、改正其行為或採取必要措施」。故行政機關若以人民未改正當時未曾認定違反公平法之行為，而逕以公平法第41條後段予以處罰，即非法律所許。
(四)再查被上訴人前次處分書中所認定之「不當行銷方式促銷其會員卡」行為態樣係指：以中獎等陳述招徠消費者、未明確告知銷售會員卡之發話目的、於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成消費決定、未揭露其未依『回饋證明登記表』約定條款支付費用與主辦回饋計畫事業之資訊等4種行為。而上揭4種態樣無一質疑上訴人所使用之CVC會員承購契約內容（如契約當事人之記載、契約爭議救濟方式之記載等）有何違法或可議之處，亦從未命上訴人就CVC會員承購契約有關契約當事人、契約爭議處理方式之記載予以改正，至為顯然。是以，上訴人信賴其未被命改正之作為並無違法之處，即非無據。基於對被上訴人上開行政行為之信賴，上訴人在改正前次處分所指明且實際違法之部分後，乃繼續使用前次處分認定不違法之銷售契約。是為維護上訴人善意信賴，本件自不得於嗣後以被上訴人未曾指明違法之其他行為仍違反公平法為由，在毫無預警下驟然認定上訴人未為必要之改正。
(五)被上訴人既以公平法第41條後段作為本件裁罰依據，則必須以事業前曾有違反公平法之行為，且曾由被上訴人以第41條前段限期命其停止或改正，而逾期仍不停止或改正者為前提。被上訴人雖主張，上揭法理將導致行政機關無法再對違法之行為作任何處罰云云，惟姑不論被上訴人對於違反公平法之行為除得以第41條後段作為裁罰基礎外，本仍有適用公平法其他條文之可能，更何況上揭本院判決所揭示之法理實係基於憲法上信賴保護原則之要求，行政機關不可為達處罰人民之目的而棄此等憲法上信賴保護原則於不顧，自屬當然，是被上訴人上開主張顯有誤解，並不可採。被上訴人所為原處分所認定之事實，顯有違誤，上訴人並無未揭露重要交易資訊使會員知悉，而違反公平法第24條規定之情；且原處分違反信賴保護原則，又不符公平法第41條後段所定要件，是原處分認事用法均於法不合，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：
(一)上訴人雖以其宣稱高額回饋，誘使消費者作成交易決定之行為，並未違反公平法第24條規定，亦非屬未依前次處分書命其停止之違法行為云云。按前次處分書主文已明示上訴人違反公平法第24條規定之行為乃「以不當行銷方式促銷其會員卡」，行為態樣涵括：以中獎等陳述招徠消費者、未明確告知銷售會員卡之發話目的、於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成消費決定、未揭露其未依「回饋證明登記表」約定條款支付費用予主辦回饋計畫事業之資訊，致會員於要求回饋時處於不利之地位等。
(二)經查上訴人於收受前次處分書之後，復以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，並強調高於、等於、或接近於會員前後購買國外渡假村會員卡總價金之高額回饋，誘使消費者作成交易決定。惟查：1.上訴人主要係以電話邀請消費者參加說明會，並以提供渡假產品之免費諮詢服務、有機會拿回部分所繳交之會員權利金額等說辭吸引本件檢舉人、關係人參加說明會。另查本次回覆問卷有1位會員知悉CVC渡假村會員卡契約當事人為HMA公司，有1位會員則稱契約當事人為上訴人，其餘4位會員均稱不知契約當事人為何人。至於現金回饋計畫若發生爭議該如何尋求救濟部分，6位會員均稱不知應向何人主張或請求救濟，足證上訴人係以不當行銷方式銷售國外渡假村會員卡，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為。上訴人屢稱僅代理HMA公司為各項簽約行為，非現金回饋計畫之契約當事人云云，顯為推拖之詞，並不足採。2.上訴人所提出之現金回饋計畫，其回饋金係依據會員承購價提撥13%之金額、5年期間倫敦金融時報100指數變化、5年後記得辦理申請手續之人數等因素計算決定，上訴人實際上並無法確保會員承購會員卡5年後，依現金回饋計畫得領取高額回饋，且甚至無法預估會員得領取回饋之確切金額。上訴人以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，宣稱高額回饋且未揭露前述訊息使會員知悉，積極欺瞞或消極隱匿回饋方案相關之重要資訊，致使消費者因資訊並未透明化而與其交易。又上訴人於英文版本回饋登記表之約定條款中，僅描述回饋金之計算方式，將使會員於要求領取高額回饋時處於資訊不對等之弱勢地位，是上訴人不當銷售國外渡假村會員卡，洵湛認定。
3.綜上所述，上訴人不當以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，並以高額回饋誘使消費者作成交易決定之行為，係已告確定之前次處分書所不當行銷方式之後續行為，違反公平法第24條，是被上訴人依同法第41條後段予以處分於法並無不合等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：
(一)本件上訴人主張系爭原處分書以其受前次處分所認定之不當行銷方式之繼續行為為標的，係指系爭原處分書第11頁四、綜上論述欄第三行「……核已續行違反公平交易法第24條規定」及第10頁（六）「……本案被處分人不當宣稱高額回饋應認屬原處分不當行銷方式之繼續行為……」。經查被上訴人於前次處分書所指摘違法行為態樣，包括「於電話邀請時，以中獎、幸運中選等類似射悻性贈獎之陳述招徠消費者」「未明確告知銷售會員卡之發話目的，致使消費者在毫無交易心理準備下參加其銷售活動」「於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成交易決定」及「未揭露其未依『回饋證明登記表』約定條款直接支付費用予概念公司之資訊，誘使消費者與其交易，且致會員於要求回饋時處於不利之地位」等4項違章行為態樣。上訴人雖以前次處分書中，關於「於電話邀請時，以中獎、幸運中選等類似射悻性贈獎之陳述招徠消費者」及「未明確告知銷售會員卡之發話目的，致使消費者在毫無交易心理準備下參加其銷售活動」2項違法行為部分業已改正，至關於「於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成交易決定」及「未揭露其未依『回饋證明登記表』約定條款直接支付費用予概念公司之資訊，誘使消費者與其交易，且致會員於要求回饋時處於不利之地位」部分，並無被上訴人所稱該等情事，且亦與公平交易法第24條規定無涉等語資為主張。惟查前次處分，固經上訴人提起訴願，然於遭訴願決定機關駁回訴願後，並未提起行政訴訟而告確定在案。本件「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Clu
b 」（PURCHASE AGREEMENT AND MEMBER DECLARATION）之當事人係會員與HMA公司，而由代理商（即上訴人)確認，此觀卷附CVC會員承購合約及會員聲明書影本即明。然查上開「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Club」中所載HMA公司通知地址「Address for notice：C/O 11F,#4,Sec3,Min-Sheng East Rd.（即台北市○○○路○段○號11樓）」乃上訴人營業地址所在，且HMA公司欄所載簽約人「PhilipNeaves」並非HMA公司負責人，而係上訴人代表人Philip Neaves，參以上訴人主張系爭CVC會員承購契約當事人係會員與HMA公司，伊僅係代理商等情，是消費者縱參加成為CVC會員，亦無從自系爭「承購合約及會員聲明書Concept Vacati
on Club」得知確有HMA公司存在（包括其營業所在、負責人等營業資料），應可確定；又上訴人雖稱CVC會員如有消費爭議，可依CVC會員承購契約第10.1條、10.2條規定，以HMA公司為被上訴人起訴云云，惟查該承購契約所載HMA公司台灣通訊地址即係上訴人營業地址，且CVC會員承購契約第10條係記載「10.1本合約應適用台灣法律，而不論會員之國籍。10.2HMA及會員同意，對因本合約而生之一切爭議，台灣法院為其管轄法院。10.3然，任何與"會員規章"相關之事宜，其準據法及管轄權均以其規定者為準」等字樣，以消費者全然不知HMA公司之營業所在及負責人等重要交易資訊之情形下，苟發生CVC會員權益爭議事件，仍無從向台灣法院以HMA公司為對象尋求解決紛爭，況自上訴人所提即HMA公司經外館認證之英屬曼島之營業登記資料以觀，消費者可否適用台灣法律以HMA公司為對象解決紛爭，不無疑義，遑論消費者不知其負責人及正確營業地址，上訴人所稱自有可議。是綜觀系爭「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Club（PURCHASE AGREEMENT AND MEMBER DECLARATION）」所載內容，攸關交易當事人之重要基本資訊（即HMA公司之營業所在及負責人等）均付之闕如，上訴人既未於系爭契約加以記載或揭露，自堪認上訴人對於其所代理HMA公司在臺灣銷售HMA公司與CVC系統簽訂合約之CVC會員卡，該表示或表徵之內容足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定或對交易相對人經濟利益為影響，至為顯然。從而上訴人於銷售系爭CVC會員卡時，有無「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之行為內容，除應以社會通念審酌上述契約內容作為是否違章之判斷依據外，復應綜觀其整體行為，殆無疑義。
(二)上訴人主張系爭英文版之回饋登記表（中文版為現金回饋計畫約定條款）第9條、第11條所載之「經銷商」係指HMA公司，所謂「本公司」則係指概念計畫公司（係設計系爭現金回饋計畫之公司），HMA公司在銷售CVC會員卡時，將「現金回饋」當作一贈品，而此贈品之來源係HMA公司與概念計畫公司間之合約關係，故系爭現金回饋係由概念計畫公司支付，消費者無須額外支付任何費用等語。經上訴人固指稱系爭「現金回饋計畫」係MHA公司與概念計畫公司訂立之SUPPLIERAGREEMENT中第2點（AGREEMENT第5頁）所謂之「Plan」，且其於原證10號「回饋憑證資料約定條款」（中文版）載明係由概念計畫公司負責執行整個現金回饋之計畫云云。然查系爭CVC會員承購契約當事人係會員與HMA公司，而SUPPLIERAGREEMENT之訂約當事人係HMA公司與概念計畫公司，是消費者既與概念計畫公司毫無任何契約或法律關係，所訂系爭「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Club」復無從得知HMA公司之營業所在、負責人等營業資料，已如上述，則消費者究係根據何種地位及法律關係請求HMA公司與概念計畫公司履行渠等間所訂SUPPLIER AGREEMENT，本有可議；且上訴人所提Cash Reward Scheme-Registration Form係供Applicants（即承購會員）與HMA公司簽訂，與HMA公司與概念計畫公司間之SUPPLIER AGREEMENT無涉，所提「回饋憑證資料約定條款」及「概念計畫即時的未來解決方案」（以上均係中文版）資料，均係屬推介文字敘述，皆無當事人欄，亦無任何拘束力，是上訴人於推銷系爭現金回饋計畫時，提供予消費者之上開資料，係將系爭CVC會員承購合約及會員聲明書與HMA公司、概念計畫公司間之SUPPLIER AGREEMENT混為一談，自應就現金回饋計畫與系爭CVC會員承購合約究有何關係加以深究。
(三)原審於行準備程序時，就系爭現金回饋部分，依被上訴人前次處分案件，以上訴人銷售系爭CVC會員卡部分檢舉案實例，其中一例為會員繳交99,800元入會費，承購會員期間8年，但上訴人提出增補合約，若會員再繳交99,800元，即可享有30萬元之現金回饋為例，就被上訴人所主張上開關於現金回饋部分，詢以上訴人會員簽署現金回饋文件後，是否即可獲取現金回饋一節。上訴人訴訟代理人答稱會員簽署現金回饋文件後即獲得享有現金回饋之資格，概念計畫公司會在已確認其有收到消費者寄出之申請表後寄出一個確認文件，消費者需在概念計畫公司預定計畫付現金回饋款之日3個月前再寄出現金回饋登記表，此部分係由概念計畫公司直接與消費者接觸等語。惟查上訴人自承其與概念計畫公司從未接觸過，係HMA公司銷售CVC會員卡時將「現金回饋」當作一贈品等情。然查上訴人既係代理HMA公司銷售系爭CVC會員卡，復提供系爭現金回饋計畫文件予消費者，自無於其對消費者所宣稱之現金回饋無法實現時置之度外之理，所稱現金回饋係由未與消費者接洽之概念計畫公司負責云云，顯與一般事理相悖，委無可採。且上訴人雖稱消費者無需針對參與現金回饋計畫另外負擔費用，其所負擔之費用乃購買CVC金鑽卡、白金卡等不同之會員資格云云。惟苟上訴人所稱系爭現金回饋毋庸消費者支付任何對價，係屬贈品一節屬實，按理系爭現金回饋既屬贈品性質，本無需於贈品中約定與系爭會員卡交易雙方無關之事項，但系爭現金回饋之約定竟明載HMA公司應給付予概念計畫公司之20%管理費用應予扣除字樣，此觀上訴人所提「概念計畫即時的未來解決方案」（中文版）第1頁「給你的好處」一欄「……在你的經銷商將此金額付予概念計畫有限公司時，將先扣除百分之二十的管理費用。支付給你的金額將不致超過你承購產品所支付之金額。……」字樣即明，自與所謂贈品無對價之性質不同，足見系爭現金回饋計畫固非屬系爭CVC會員卡承購契約之內容，卻係要約之引誘，至為灼然。是上訴人既未於系爭「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Club」（PURCHASE AGREEMENT
AND MEMBER DECLARATION）相關之契約文據中載明或揭露上開重要交易資訊，自不足以使相當多數不特定之潛在消費者得以知悉，且事實上系爭現金回饋並非毋庸支付任何對價（即HMA公司應給付予概念計畫公司之20%管理費用應予扣除），與上訴人所宣稱已然不同，綜觀上訴人所提供有關系爭現金回饋計畫之文字敘述資料等，攸關交易相對人於考量是否申辦系爭CVC會員卡時之基本考量要素，上訴人既未於系爭契約加以記載或揭露（包括履行支付現金回饋者及相關程序、條件及扣除20%管理費用等），自堪認上訴人對於申辦系爭CVC會員卡之贈品之方式、條件之表示或表徵與事實不符，足以引起相當數量之一般或相關消費大眾錯誤之認知或決定，其有以欺騙或隱瞞重要事項等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會，而有違反公平法第24條規定之情形，甚為顯然，則被上訴人據以處罰，自非無憑。
(四)至轉售本件國外渡假村會員卡即系爭轉售會籍制度中轉售由
VIP ASIA Membership所發出之會員權（就國外渡假村之使用權為優惠之取得）一節。上訴人雖稱其僅需將轉售需求告知HMA公司，待HMA公司轉售成功後，HMA公司會通知上訴人並將轉售所得之價金由上訴人支付予消費者，但HMA公司與上訴人皆不能保證轉售成功云云。惟查營利事業為達促銷商品或服務之目的而提供贈品、贈獎等活動或強調其商品或服務之特殊優惠條件、附帶服務等，究其目的係為使消費者受其吸引而為商品之交易或服務之決定，是贈品、贈獎或特殊優惠條件或附帶服務之方式、要件限制、期間、數量等內容，即屬該商品或服務之重要交易資訊，而足以影響消費者為交易與否之決定，營利事業自應就該等重要交易資訊為具體、明確之揭露及表示，毫無疑問，此與消費者於申辦系爭CVC會員卡之際即可獲知現金回饋及轉售會員權究係如何執行等係屬二事，亦與消費者有無申辦系爭CVC會員卡或有無選擇決定轉售會員權等無涉。本件上訴人自承於消費者在加入為系爭CVC會員時，僅將轉售登記表交付消費者，由消費者自行決定是否轉售而已等情，是消費者於參加成為系爭CVC會員過程中，既僅祇與上訴人接洽，別無他人，上訴人竟未將具有經濟價值之交易標的及具有招徠效果之其他非直接屬於交易標的之相關交易事項，即HMA公司與上訴人皆不能保證轉售會員權成功之重要資訊為具體、明確之揭露及表示，致使消費者因資訊並未透明化，無法在作成交易決定前能據以評估，致產生錯誤之認知與決定，自該當於公平法第24條規定之違反。況上訴人於「承購合約及會員聲明書ConceptVacation Club」上所載「代理商確認」一欄簽名，既係本於代理人之身份簽署該契約，依民法規定，代理人所為之法律行為效果及於本人，上開契約除對HMA公司發生效力外，自對上訴人有其效力，所稱代理關係係民法規定云云，仍無礙於本件違章事實之認定。
(五)又按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。本件被上訴人據以處罰上訴人之公平法第41條後段規定之罰鍰在「新臺幣10萬元以上5,000萬元以下」，被上訴人處以罰鍰1,000萬元，係於法定範圍內，尚無裁量逾越之情事。且被上訴人乃公平法第25條規定之中央主管機關，其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況、營業額、市場地位，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數、事業或經營者以往違法類型、事業或經營者以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度及綜合其他判斷因素，而為決定。況依公平法施行細則第36條規定被上訴人認上訴人不當以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，並以高額回饋及不當宣稱轉售服務，誘使消費者作成交易決定之行為，係已告確定之被上訴人前次處分書所指「於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成交易決定」及「未揭露其未依『回饋證明登記表』約定條款直接支付費用予概念公司之資訊，誘使消費者與其交易，且致會員於要求回饋時處於不利之地位」之不當行銷方式之後續行為，於考量上開事項後，其作成裁處罰鍰1,000萬元之決定，所為裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，復無違平等原則、比例原則，於法要無不合。本件被上訴人以上訴人未依前次處分書意旨，停止違法行為，仍以不當宣稱現金回饋之行銷方式銷售國外渡假村會員卡，且不當宣稱轉售服務，誘使消費者作成交易決定，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，遂命於系爭原處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並處以罰鍰，於法並無違誤等詞，為其判斷之基礎。因將原處分及訴願決定均予維持，並駁回上訴人之訴。
五、本院查：
(一)按「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上2千5百萬元以下罰緩；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5千萬元以下罰緩，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平法第41條訂有明文。另按「公平交易委員會依第41條後段規定處罰事業者，須以事業對有違反公平交易法之規定經公平交易委員會依第41條前段限期命其停止或改正行為，逾期仍不停止或改正者為前提。」依上開規定，主管機關適用公平法第41條後段作為裁罰依據者，必須以事業前有違反公平法之行為，且曾由被上訴人以公平法第41條前段限期命其停止或改正，而逾期仍不停止或改正者為限。反之，若事業之行為未曾經受被上訴人命改正者，即不能遽以公平法第41條後段規定裁罰。原判決已認定系爭處分係以上訴人於銷售旅遊會員卡時有前次處分所認定不當行銷方式之未改正行為，而依公平法第41條後段規定裁罰，原判決並認定前次處分所指摘違法行為態樣係指「於電話邀請時，以中獎、幸運中獎等類似射悻性贈獎之陳述招徠消費者」「未明確告知銷售會員卡之發話目的，致使消費者在毫無交易心理準備下參加其銷售活動」「於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成交易決定」「未揭露其未依『回饋證明登記表』約定條款支付費用與主辦回饋計畫事業之資訊，誘使消費者與其交易，且致會員於要求回饋時處於不利之地位」等四項違章行為態樣，詎原判決竟又認為「綜觀系爭『承購合約會員聲明書Concept Vacation Club (PURCHSE AGREEMENT ANDDECLARATION)，攸關交易當事人之重要基本資訊(即HMA公司之營業所在及負責人等)均付之闕如，上訴人既未於系爭契約加以記載或揭露，自堪認上訴人對於其所代理HMA公司在台灣銷售HMA公司與CVC系統簽訂合約之會員卡，該表示或表徵之內容足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定或對交易相對人經濟利益為影響」云云，則原判決似以前次處分所指摘之4種違法行為以外的事由，認定被上訴人得適用公平法第41條後段規定為裁罰基礎。惟前次處分所指摘之4種違法行為態樣既然無一質疑CVC會員承購契約內容關於HMA公司之營業所在及負責人等之記載有何違法或可議之處，亦未命上訴人就CVC會員承購契約有關HMA公司之營業所在及負責人之記載予以改正，故上訴人信賴其未被命改正之作為並無違法之處，並繼續使用前次處分未認定違法之銷售契約，實係因相信行政機關之作為或不作為而安排其生活或處置其財產，自不應因司法機關事後之任意變更，而使其遭受不能預見之損害。是原判決以上訴人在CVC會員承購契約內容中關於HMA公司之營業所在及負責人之記載仍違反公平法，認定被上訴人未為必要之改正云云，不無違反公平法第41條後段規定之疑。
(二)被上訴人所訂定之公平法第24條案件處理原則第6條第1項及第2項分別規定：「本條所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。」「前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊」可知，並非所有與交易有關之資訊均該當所謂「重要交易資訊」，是行政法院認定事業有積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之情事，而違反公平交易法第24條時，應敘明其認定重要交易資訊之依據，否則即有判決不備理由及不當適用公平法第24條規定之違法。上訴人於原審審理中多次主張現金回饋僅為一免費之贈品，CVC會員卡之承購合約乃以銷售CVC會員資格，而非以推銷所謂現金回饋為內容，是現金回饋計畫確不屬於CVC會員卡承購契約中之重要交易資訊。惟原判決就此部分漏未論斷，僅以現金回饋與贈品無對價之性質不同，而認定現金回饋計畫屬要約之引誘等情，並未敘明其認定現金回饋計畫屬於重要交易資訊之依據，亦有判決不備理由及不當適用公平法第24條規定之違法。又原判決既認定上訴人於說明系爭現金回饋計畫時已提供「回饋憑證資料約定條款」及「概念計畫即時的未來解決方案」之中文資料予消費者，且原判決亦認定「原告所提供有關系爭現金回饋計畫之文字敘述資料，攸關交易相對人於考量是否申辦系爭CVC會員卡之基本考量要素。」。復認定上訴人未於系爭契約記載或揭露(包括履行支付現金回饋者及相關程序、條件及扣除20%管理費用等)……有以欺騙或隱瞞重要事項等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會，而有違反公平交易法第24條規定之情形，亦屬理由矛盾。
(三)上訴人主張其係於95年代理MAC公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格，消費者於承購VIP ASIA旅遊會員資格後，得另外轉售簽署轉售登記表授權MAC公司將此資格轉售與第三人，是VIPASIA會員資格之轉售，系由MAC公司所為，與HMA公司毫無關係，詎原判決竟謂：「原告雖稱其僅需將轉售需求告知HMA公司，待HMA公司轉售成功後，HMA公司會通知原告公司並將轉售所得之價金由原告公司支付予消費者」「本件原告自承伊於消費者再加入為系爭CVC會員時僅將轉售登記表(原證15號)交付消費者」云云，已誤將MAC公司與HMA公司混淆，更誤將CVC會員資格與VIP ASIA會員資格混淆，未無認定事實不依證據之違誤，且有判決不備理由之當然違背法令。
(四)再按公平法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」經查上訴人於原審審理中即已主張，系爭處分僅引條文規定之事項作為認定罰鍰之依據，而未確實審酌公平法施行細則第36條規定之各款情狀，更未涵攝各要件之具體事證，是原處分書於量處罰鍰時未附具理由，其裁量未斟酌應斟酌之事項，顯係恣意而為，構成裁量濫用之違法。乃原判決逕認系爭處分處罰上訴人1,000萬元罰鍰，係於公平法第41條後段之法定範圍內，尚無裁量逾越之情事，即謂被上訴人所為裁量上無與法律授權目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用等情，卻未指明被上訴人未涵攝公平法施行細則第36條規定之各款情狀乙節是否該當裁量濫用，亦有判決不備理由之當然違背法令。
(五)末查公平法第24條乃不公平競爭行為之概括性規定，蓋因不公平競爭行為之態樣繁多，法條未能一一列舉，為免百密一疏，予不法者有可乘之機。惟違反該條之規定，主管機關於處罰時仍應區別其欺罔或顯失公平之行為之態樣，尤其在被處分人未依限期停止、改正其行為或採取必要更正措施時，依同法第41條之規定處罰，更須審慎辨明其違法行為是否同一，並詳細敘明理由。否則逕認違反同法第24條之行為不論行為態樣如何，均屬同一行為，可援引同法第41條之重罰規定，即與立法原意有違，且有濫用行政裁量權之虞，併予指明。
(六)綜上所述，原判決既有如上述不適用法規及理由不備之違法，並其違法又將影響判決結論，本件上訴應認為有理由；又因本件事證尚有未明，有由原審法院審認之必要，本院無從自為判決；爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查，另為妥適之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 黃 合 文法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
書記官 王 福 瀛