最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1309號上 訴 人 嘉義縣大林地政事務所代 表 人 陳光富訴訟代理人 吳啟勳 律師上 訴 人 何茂盛
何茂棠何諸成何甘祿何茂通共 同訴訟代理人 黃裕中 律師被上訴人 張寒鰧訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師上列當事人間有關登記事務事件，上訴人對於中華民國99年1月19日高雄高等行政法院98年度訴字第436號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人為系爭建物（建物門牌：嘉義縣新港鄉三間村1鄰港尾4號，面積為140.31平方公尺）所有權人之一（應有部分2分之1，其餘應有部分為被上訴人何茂盛、何茂棠、何諸成、何甘祿、何茂通5人共有，應有部分各10分之1），該建物基地原坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號（下稱分割前48地號土地），被上訴人應有部分264/1271，嗣該基地於民國89年12月16日分割為同段48、48-2、48-3、48-4地號等4筆土地，由被上訴人單獨取得同段48地號土地之所有權（下稱分割後48地號土地），其餘同段48-2、48-3地號土地分別由何茂盛、何茂棠單獨取得；48-4地號土地則為何茂盛、何茂棠、何諸成、何甘祿、何茂通等5人共有，其應有部分各5分之1，因上開土地分割時，系爭建物坐落基地地號未同時辦理轉載，仍登記為同段48地號（即分割前48地號土地）。被上訴人於97年8月5日向上訴人嘉義縣大林地政事務所申請系爭建物全部滅失登記，經上訴人嘉義縣大林地政事務所函復略以：「本案因涉及私權法律關係之事項，本所無法據以辦理，俟雙方和解達成共識並有結論後再會同申請辦理。」被上訴人不服，向嘉義縣政府提起訴願，經該府以建物滅失係法律事實，而非法律行為，上訴人嘉義縣大林地政事務所上開函文未就申請建物滅失之法律事實予以認定，率爾駁回被上訴人所請，其適法性自有可議為由，乃以訴願決定撤銷原處分。嗣上訴人嘉義縣大林地政事務所依上開訴願決定撤銷意旨重新審查後，以現場實地勘查結果，該建物事實上並未全部滅失，僅部分滅失，不得依土地登記規則第31條規定辦理，乃通知被上訴人否准其建物全部滅失登記之申請。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決撤銷訴願決定及原處分、上訴人嘉義縣大林地政事務所並應依原判決之法律見解對於被上訴人另為處分。
二、被上訴人起訴主張：按本院97年度判字第1160號、96年度判字第457號判決意旨，建物之滅失係屬事實，並非法律行為，內政部函釋所援引民法第819條第2項及土地法第34條之1執行要點第3點，應係指建築物之拆除應經共有人全體之同意，惟倘若業經拆除，則係事實，故此根據已拆除建築物之事實辦理滅失登記之行政手續申請，顯非共有物之事實上處分，應無須共有人全體同意辦理之，亦即於此應無民法第819條第2項應得共有人全體同意之問題，內政部函釋誤將滅失登記之行政手續申請當作共有物之事實上處分，其法律見解顯然錯誤。系爭建物之建築完成於8年，並於38年5月10日登記載明其主要建材為竹造。嗣於57年間嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處為課徵房屋稅，於該房屋稅籍證明書所載面積與構造，均與系爭建物之建物登記第1類謄本所載不符。嗣經上訴人嘉義縣大林地政事務所於97年5月21日派員實地勘查，發現系爭建物部分滅失，且坐落○○○鄉○○○段○○○○○號土地上之部分建物，其構造為上開房屋稅籍證明書所列A構造別：雜木建物。則就系爭建物之事實狀況而言，其既已非原保存登記之竹造結構，參照本院92年度判字第1865號判決意旨，自難謂該登記之建物仍然存在等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分、上訴人嘉義縣大林地政事務所應依被上訴人97年8月5日之申請就坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上同段建號1號建物為部分滅失登記。
三、上訴人嘉義縣大林地政事務所則以：依建築改良物登記簿記載系爭建物於38年5月10日總登記後，再於62年7月23日門牌整編及辦理分割繼承登記，是以雖經實地勘查並就相關資料分析結果，仍無法判斷該建物滅失之事實。若僅就被上訴人所陳以建物構造類別判斷地號上建築物是否存在，申請辦理建物滅失登記，上訴人嘉義縣大林地政事務所無法據以辦理。上訴人嘉義縣大林地政事務所通知被上訴人於97年12月23日到場陳述意見，惟是日經雙方陳述意見對系爭建物確實位置無法確認且爭議未達成共識。本件因涉及私權爭執，上訴人嘉義縣大林地政事務所建議雙方和解達成共識並有結論後再據以辦理，於法並無不當等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經該院於98年11月23日至現場勘驗結果，坐落於分割後同段48-2地號土地上之建築改良物甚為陳舊，據上訴人何茂棠稱該屋已超過63年；又分割後同段48地號土地上已為空地。上訴人嘉義縣大林地政事務所於97年5月21日派員前往實地勘查及嗣後所為之測量結果，系爭建物除部分面積59.5平方公尺仍坐落於分割後同段48-2地號土地上之外，其餘部分業已滅失，上訴人嘉義縣大林地政事務所以系爭建物尚有部分存在，並未全部滅失為由，否准被上訴人系爭建物滅失登記之申請，於作成之時，雖無不當，但被上訴人提起本件課予義務訴訟，於原審法院99年1月5日言詞辯論終結時之事實及法律狀態而言，被上訴人既已合法由撤銷訴訟變更為課予義務訴訟，並縮減訴之聲明，求為判決如上開聲明所示，本件被上訴人之訴自屬有據。上訴人嘉義縣大林地政事務所雖抗辯其係依據內政部98年9月14日內授中辦地字第0980725422號函釋(下稱內政部98年函)意旨辦理，並無違誤，且上訴人何茂盛、何茂棠、何諸成、何甘祿、何茂通5人亦表示渠等不同意系爭建物為滅失登記云云。惟拆除部分共有建物係當事人間事實上之處分行為，固應依土地法第34條之1第1項及民法第819條第2項規定，以共有人法定多數決之方式為之，此與消滅登記之申請權人及登記機關在私法上不限法律上或事實上之處分權者為要件，兩者在制度上之設計尚有不同，自難相提並論。至於上訴人何茂盛、何茂棠、何諸成、何甘祿、何茂通5人如認系爭建物上開部分滅失之原因，係因被上訴人未經渠等同意即強行拆除，致渠等系爭建物共有權受有損害，則渠等得否循民事或刑事訴訟途徑請求損害賠償或為刑事追訴，乃為另一法律問題，附此說明。綜上所述，本件課予義務訴訟99年1月5日言詞辯論終結時之事實及法律狀態而言，被上訴人為本件之請求，為有理由，應予准許，上訴人嘉義縣大林地政事務所對於被上訴人建物滅失登記之申請，應依原判決之法律見解對於被上訴人另為處分。
五、本院查：按「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第37條定有明文。次按「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：．．．7、消滅登記。」「建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。」分別為土地登記規則第27條第7款及第31條第1項所明定。而建物滅失係法律事實狀態，但非法律行為或事實處分行為本身，建物滅失事實狀態，可能因事實處分行為所致（例如無權拆除），建物滅失之事實一經發生，依民法第758條之規定，其所有權之消滅即不待登記當然發生效力。是土地登記規則第31條第1項規定，建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記，其立法用意即在使地籍記載與實際情況相符。故消滅登記之申請權人及依職權辦理消滅登記之地政機關，對該消滅登記之標的，在私法上並不以對該建物有法律上或事實上之處分權者為限。經查，本件被上訴人於向上訴人嘉義縣大林地政事務所請求就系爭建物為全部滅失登記，惟因其上建物並非全部滅失，故經上訴人嘉義縣大林地政事務所否准其之申請，固屬無誤，惟本件被上訴人於原審除請求撤銷原處分及訴願決定外，復提起課予義務訴訟，並變更其之聲明而為請求上訴人嘉義縣大林地政事務所應准予作成坐落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上同段建號1號建物為滅失登記處分，亦即僅就分割後之48地號土地上建物為請求滅失登記，因而原審就裁判時分割後之48地號土地上確已無建物存在之事實狀態為由，而撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人嘉義縣大林地政事務所應依該院判決之法律見解對於被上訴人另為處分，揆諸前述，依法即無不合，上訴人嘉義縣大林地政事務所上訴主張原判決未敘明理由而撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人另為處分，有判決不備理由及理由與主文不合之違法，自無可採，亦無上訴人何茂榮等上訴意旨所稱之原判決有就未聲明事項而為判決及理由矛盾之違法。又被上訴人已於99年1月5日原審言詞辯論時更正原主張訴之聲明第2項「上訴人嘉義縣大林地政事務所應准予被上訴人就嘉義縣○○鄉○○○段第1建號建物（下稱系爭建物）為全部滅失之登記。」為「上訴人嘉義縣大林地政事務所應該作成坐落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上同段建號1號建物為滅失登記處分」，從而原判決僅就更正後之聲明為判決，自無上訴人嘉義縣大林地政事務所所主張之漏未裁判之違法情形。至內政部98年函固謂「拆除部分共有建物係當事人間事實上之處分行為，爰自應依上開規定由全體建物所有權人或符合土地法第34條之1規定條件之所有權人會同申辦該共有建物之部分滅失及其基地號變更勘測登記。」等語，惟查消滅登記之申請權人及依職權辦理消滅登記之地政機關，對該消滅登記之標的，在私法上並不以對該建物有法律上或事實上之處分權者為限，依土地登記規則第31條第1項規定，自得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記，已如前述，從而原判決認拆除部分共有建物係當事人間事實上之處分行為，固應依土地法第34條之1第1項及民法第819條第2項規定，以共有人法定多數決之方式為之，此與消滅登記之申請權人及登記機關在私法上不限法律上或事實上之處分權者為要件，兩者在制度上之設計尚有不同，而未予適用內政部98年函釋之見解，即無不合，上訴意旨仍主張申請建物滅失登記應經所有權人全體同意或依土地法第34條之1第1項及民法第819條第2項規定，以共有人法定多數決之方式為之，始符規定，自亦不足採憑。另本件被上訴人並非就系爭建號之建物全部申請為滅失登記，且土地登記規則第31條第1項所規定之建物滅失，亦未僅限就全部建號之建物為滅失之申請，原判決認亦得就其中部分建物為申請滅失登記，依法亦無不合，上訴意旨主張原判決未就此部分為敘明，並就土地登記規則第31條第1項所規定之建物滅失，認不限於僅就全部建號之建物為滅失之申請，而有適用法規之不當云云，復無可採。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 黃 淑 櫻