最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1310號上 訴 人 葉貴美
何復山劉羅清廷上 訴 人 財團法人桃園縣私立瑞園啟智教養院代 表 人 潘東陽被 上訴 人 內政部代 表 人 江宜樺訴訟代理人 蔡東賢 律師上列當事人間補助費事件，上訴人對於中華民國99年7月22日臺北高等行政法院98年度訴字第1742號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於上訴人應連帶給付被上訴人於超過新臺幣参仟貳佰参拾壹萬参仟陸佰元及利息部分暨訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人財團法人桃園縣私立瑞園啟智教養院（下稱瑞園教養院）於民國85、86年間獲被上訴人全額補助興建院舍，並於院舍興建完竣辦理核銷結案。嗣因瑞園教養院部分院舍坐落土地遭徵收為高鐵用地致院舍被拆除，而因拆除院舍所受領之建物及設施補償費，本應按85、86年間被上訴人全額補助興建院舍經費核銷金額向被上訴人繳回，然經瑞園教養院請求，希將建物及設施補償費轉為院舍重建經費，經瑞園教養院申請辦理「興建院舍變更計畫」，被上訴人依據「內政部推展社會福利補助作業要點」規定，專案同意補助瑞園教養院辦理「興建院舍變更計畫」工程費新臺幣（下同）31,680,000元及開辦設施設備費13,222,976元等，該等經費並由前揭瑞園教養院已受領之建物及設施補償費內直接支應，其餘結餘款則由瑞園教養院繳回。雙方乃於94年11月8日簽訂補助款契約，並由上訴人葉貴美、何復山及劉羅清廷等3人為連帶保證人。嗣瑞園教養院違約未於院舍建物完成所有權登記後30日內，設定第1順位抵押權予被上訴人，被上訴人即依契約之規定，解除系爭補助款契約，並請求上訴人等人返還工程費補助款及設施設備費，並依工程費補助款百分之二給付違約金633,600元，合計共45,536,576元，然上訴人等均置之未理，經被上訴人提起行政訴訟，為原審判決上訴人應連帶給付被上訴人45,536,576元，及自98年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人葉貴美不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：本件瑞園教養院雖有依約定將其院舍坐落土地設定第1順位抵押權予被上訴人，卻遭瑞園教養院之債權人即許魏麗珠向法院聲請查封拍賣；另瑞園教養院以補助款所興建之院舍，亦分別遭債權人即羅吉星與許魏麗珠聲請假扣押為查封登記，致無法於取得建物所有權登記後30日內，設定第1順位抵押權予被上訴人，有違補助款契約第5條規定，且情節重大，被上訴人依系爭補助款契約第8條第1項，自得解除契約。兩造之補助款契約既經解除，被上訴人依系爭契約第8條第2項、第7條及民法第179條之規定，自得請求瑞園教養院返還全部補助款及設施設備費，並請求給付工程費補助款百分之二之違約金。又上訴人葉貴美、何復山、劉羅清廷，為依系爭補助款契約書第9條第1項及民法第273第1項規定之連帶保證人，自應與瑞園教養院負連帶責任等語，求為判決上訴人應連帶給付被上訴人45,536,576元及利息。
三、上訴人則以：（一）瑞園教養院部分：按契約書第1條之約定，本件被上訴人之補助款為31,680,000元，並無設施設備費13,222,976元之約定與記載，被上訴人此部分之請求無理由。瑞園教養院前董事長葉豐瑞不法侵吞公款，才導致新建院舍未及辦理抵押權設定予被上訴人，而遭他人查封，上訴人之違約情節並非屬重大，其請求最高違約金數額，顯然過高。而上訴人之院舍之所以遭訴外人查封，亦係葉豐瑞在瑞園教養院董事會完全不知情之情況下，擅自以瑞園教養院之名義向外借款，供其個人私用，瑞園教養院絕無惡意違約。
（二）上訴人葉貴美部分：系爭補助款契約書條款，為民法第247條之1所示之定型化契約，其中第8條第1項第6款規定，未慮及無法於期限內設定第1順位抵押權之原因，顯係不當加重瑞園教養院之責任，且對其有重大不利益。又第9條第1項規定上訴人等需負一切責任連帶負責，第3項並規定放棄先訴抗辯權，並逕受強制執行等，未考量上訴人等係為公益財團法人擔任保證人，本身並無任何獲利，前揭規定，顯失公平，均應認定該部分之約定為無效。瑞園教養院並非拒不將院舍設定抵押於被上訴人，該假扣押查封登記係第三人所聲請，況假扣押查封登記僅係保全程序，尚待本案訴訟結果，方能判斷債權人是否確對瑞園教養院擁有債權，是瑞園教養院尚可依法聲請撤銷該假扣押查封登記，並將房舍設定第1順位抵押權於被上訴人。再者，被上訴人未依民法第254條之規定，定相當期限催告瑞園教養院，即解除系爭契約，亦非合法。（三）上訴人何復山、劉羅清部分：簽訂契約時補助金額為3,000多萬，並未包含設施設備費，系爭建物係因被查封，才無法設定抵押予被上訴人，且當時據代書所稱，是因前棟被查封，所以後棟不能辦理設定，時間上才延誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人45,536,576元，及自98年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，係以：（一）經查，本件經被上訴人補助興建之建物，經瑞園教養院債權人聲請法院查封拍賣，系爭建物既受查封登記，則瑞園教養院即無從依補助款契約於建造完成並取得所有權登記後30天內，將該建物設定第一順位抵押權予被上訴人，被上訴人主張瑞園教養院有違反契約第5條情事，應屬有據。且系爭建物於所有權登記完成後（98年1月5日）至經查封前（98年2月26日），亦未見瑞園教養院有依約於所有權登記後30日內，積極辦理設定抵押權予被上訴人之情事，是以瑞園教養院未依約定期限辦理設定抵押權，致因建物事後受查封而無法履行，自有可歸責之原因。（二）按系爭補助款契約約定及依瑞園教養院提出之申請表及計畫書，除工程費項目外，尚列有設施設備費及建物拆除修繕費等其他申請補助項目，而上開書表既為系爭補助款契約書之附件，且其內各補助項目之補助款亦經被上訴人核算撥付，縱契約書未詳細臚列各項補助金額，而有未洽，應予改進，然上訴人所稱本件補助契約僅有工程補助款一節，仍與事實不符。再依被上訴人同意專案補助之項目，已明載含有工程費、設施設備費、拆除建物及搬遷修繕費、臨時院舍租金、92、93年服務費等，足見本件契約係針對該函專案補助之總體事項而簽訂，且以本件之補助係針對瑞園教養院興建院舍變更案之整體計畫綜合考量，被上訴人並無僅就工程費部分以行政契約約定，而其餘補助項目以行政處分核定之必要性。至於上訴人主張本件被上訴人請求之違約金過高一節，經查，本件上訴人違約未於30日內設定第1順位抵押權予被上訴人，且建物並經上訴人債權人聲請法院強制執行，執行金額達3,332,000元，若瑞園教養院未能清償，除被上訴人補助興建之系爭建物將遭拍賣為瑞園教養院清償個人債務外，如系爭建物產權更替，則在該院就養之院民，勢將另行搬遷安置，此對該院之營運及被上訴人推展社會福利之目標，均難謂無重大影響，是被上訴人依上訴人違約情節，請求以工程補助費3,168萬元之百分之二計算違約金即633,600元，核屬相當。（三）依系爭補助款契約書第9條第1項規定，核屬連帶保證性質，本件上訴人何復山、葉貴美及劉羅清廷於系爭補助款契約94年簽訂時，均係瑞園教養院之董事，且亦於系爭補助款契約書之連帶保證人欄簽章，同意就瑞園教養院就系爭補助款契約所生公法上債務，負連帶清償之責，則被上訴人依系爭補助款契約書第9條第1項即連帶保證之法律關係，請求上訴人葉貴美、何復山、劉羅清廷與瑞園教養院負連帶返還全部補助款45,536,576元，即應准許等詞，為其判斷之基礎。
五、本院按：（一）依行政程序法第149條準用民法第275條規定：「連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力」。本件原判決判命瑞園教養院與葉貴美、何復山、劉羅清廷連帶給付，足認其等為連帶債務關係，雖瑞園教養院於原審提起上訴，因未於提起上訴後20日內提出上訴理由書，而經原審以上訴不合法駁回其上訴，而何復山、劉羅清廷未對原判決聲明不服提起上訴，惟連帶債務人葉貴美已於法定期間合法提起上訴，核其上訴理由係非基於個人關係而為主張，故依上開法律規定，其上訴效力及於瑞園教養院、何復山、劉羅清廷，應將瑞園教養院、何復山、劉羅清廷視為本案上訴人，合先敘明。(二)按行政程序法第135條：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」據此，以契約設定、變更或消滅公法上法律關係者，為行政契約。又行政機關有行為形式選擇的自由，意即行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇行為形式之自由，無論是以公法行為或私法行為，或是併用不同種類之行政行為，包括以行政契約代替原應作成之行政處分，均屬合法。是以行政契約種類中有代替行政處分之行政契約，此觀諸行政程序法第137條第2項之規定益明。經查本件兩造系爭契約書第1條、第2條、第3條、第4條、第14條、第15條約定，被上訴人依其作業要點經審核同意之申請表、計畫書及依規定所需之相關文件，同意補助上訴人工程費、設施設備費等，以推展社會福利服務。被上訴人並得隨時派員檢查瑞園教養院執行計畫之進度，如有特殊情況，原計畫不能配合實際需要，瑞園教養院應於事前詳述理由，提請被上訴人同意變更計畫項目、執行期間及進度。被上訴人並得隨時派員檢查瑞園教養院對補助款之運用情形，瑞園教養院不得妨礙或拒絕。瑞園教養院接受補助而購置或建造（含改建）之土地及建物，除特殊情形經被上訴人同意外，於契約期間（94年11月8日起至104年11月8日止）中不得變更為其他用途使用，且契約內容若有疑義，其解釋權屬於被上訴人，契約若有未盡事宜，亦悉依被上訴人所訂作業要點及相關規定與民法規定辦理，此有系爭契約書在卷可稽。衡諸該約定，與作業要點所訂之內容相契合，補助款發放之條件亦皆由被上訴人單方決定，且本件係瑞園教養院提出申請，經被上訴人核准後，兩造始簽訂系爭契約，其後續之補助契約可視為該核准行政處分之執行行為，兩者應整體觀察而視為一個公法法律關係之行為。則從兩造間契約之標的、目的、契約依據、契約內容等項可知，系爭契約乃被上訴人基於其法定職權，為達成其協助各級政府與結合民間力量推展各項社會福利，提昇社會福利品質及水準之行政上目的，與瑞園教養院約定提供補助款，並使瑞園教養院負擔合理之義務，而成立之行政契約，兩造就系爭行政契約之給付請求，應屬公法上之爭議，行政法院自有受理訴訟之權限，上訴意旨猶主張系爭契約非屬行政契約，原審應無審判權云云，自無可採。(三)再按「乙方（指上訴人瑞園教養院）接受補助建造之土地及建物，土地應於核定後30日內設定第1順位抵押權予甲方（指被上訴人）；建物於建造完成並取得所有權登記後30天內，乙方應再將建物設定第一順位抵押權予甲方，以擔保乙方依本契約或本契約終止、解除後所生債務之履行。」「乙方若有下列原因，甲方得解除本契約：……六、乙方違反第4條或第5條規定者。七、乙方有其他違反本契約約定，情節重大者。」「甲方依前項解除契約之全部或一部時，乙方應依通知於20日內將補助款之一部或全部返還甲方。」「乙方依本契約所負擔之各項義務，若有不履行者，即應支付違約金。前項所定之違約金，甲方得視乙方違約情節，決定請求之數額，最高以依本契約所撥付支付補助款之百分之二為限」「乙方應由董、監事至少3人擔任保證人，對於乙方因未能履行本契約各項規定暨因終止或解除契約而發生之一切責任連帶負責。」兩造補助款契約第5條、第8條第1項、第2項、第7條、第9條第1項分別定有明文。經查，本件經被上訴人補助興建之建物，於96年10月10日即興建完成，並於98年1月5日完成所有權登記，惟經上訴人瑞園教養院債權人許魏麗珠聲請臺灣桃園地方法院民事執行處查封拍賣，系爭建物既受查封登記，則上訴人瑞園教養院即無從依補助款契約於建造完成並取得所有權登記後30天內，將該建物設定第一順位抵押權予被上訴人，從而被上訴人主張上訴人瑞園教養院因違反補助款契約第5條規定，被上訴人依第8條第1項第6款之規定，以98年5月5日以內授中社字第09807177402號函通知上訴人瑞園教養院解除系爭補助款契約，並限上訴人瑞園教養院於20日內返還建物補助款31,680,000元及違約金（依工程補助款百分之二計算之違約金633,600元），即非無據。從而原判決准予被上訴人依同契約書第8條第2項、第7條、第9條之規定，請求上訴人連帶返還補助款及違約金共計32,313,600元（即工程補助款31,680,000元，及依工程補助款百分之二計算之違約金633,600元），及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即98年9月8日）起至清償日，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即為有理由，至上訴意旨主張系爭契約第5條第1項之約定，屬給付無確定期限，被上訴人未經催告即予解約，於法不合云云，惟查此非惟上訴人未於原審所主張，而不得於本院復提出新之攻擊方法，且查系爭契約第8條所規定之可解除契約之事由，乃屬解除契約之停止條件，於該停止條件發生時，即得解除契約，而本件上訴人瑞園教養院既未能於建物建造完成後30天內，將建物設定第1順位抵押權予被上訴人，自已符合系爭契約第8條所定之「乙方違反第5條規定者」之條件，從而被上訴人以98年5月5日函通知上訴人瑞園教養院解除系爭補助款契約，即無不合，上訴意旨此部分主張自不足採信。另依系爭契約第8條所約定之解除契約之理由，如乙方(指上訴人)有該約定之原因發生，即具解除之條件，並不以發生之原因是否可歸責於何人所致，從而上訴意旨主張無法於預期之期限內辦理設定第1順位抵押權乃不可歸責於上訴人瑞園教養院所致，亦無解其可解除契約之原因。另上訴人葉貴美等人均係依契約所定為連帶保證人，自得依約負連帶保證之義務，尚難以其等人係對公益財團法人為保證人，而可免其應負之責任，從而亦難因此而可謂該部分之約定為無效。上訴意旨仍執前詞，主張原判決此部分違法，為無理由，應予駁回。(四)至被上訴人請求上訴人連帶給付被上訴人設施設備費13,222,976元部分：經查原判決准予被上訴人請求上訴人連帶給付被上訴人設施設備費，無非以該部分亦屬系爭契約所約定補助範圍內，此可從上訴人瑞園教養院所申請之申請表，計畫書，已將該設施設備費列入如契約第1條所載之附件內為由，固非無見。惟查該計畫變更申請表，雖將該設施設備費列入，惟申請表係94年5月30日所填載，此有內政部94年度推動社會福利核定補助計畫變更申請表(二)影本(附原審卷第133頁)可稽，而經被上訴人審核准予補助而所定之契約，其所簽定之日期則為94年11月8日，其契約上則明載補助款為3,168萬元，此款項復與內政部98年5月5日內授中社字第09807177402號函內所載之補助上訴人瑞園教養院之院舍工程款金額相符，至設施設備費則另為支列，原審逕認系爭契約所規範之補助款除該工程款，尚及設施設備費，尚嫌率斷。另被上訴人亦僅就工程款部分依契約之約定請求違約金，倘該契約所規範及於該設施設備費部分，何以被上訴人對該設施設備費部分，未主張依約計算違約金，凡此均與該設施設備費部分，究否亦屬系爭契約所規範之範圍有關，亦宜再予審酌查明，原判決逕認該部分費用亦屬系爭契約所規範範圍，而判決上訴人應連帶給付被上訴人，即有未洽。另本件被上訴人於起訴意旨(見原審第3頁、第129頁)業已論及倘法院審認此請求給付之款項，不屬該行政契約所約定之範圍，亦主張應依公法上不當得利之法律關係，請求上訴人給付該款項，則該主張否可採，尚未見原審予以認定，此攸關被上訴人此部分請求是否有理，則宜請原審於發回更審時一併審酌，附此敘明。(五)綜上，上訴人請求撤銷原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人於超過32,313,600元及利息部分，為有理由，應予廢棄，至於原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人32,313,600元及利息部分，上訴則為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 黃 淑 櫻