最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1315號上 訴 人 王博雅訴訟代理人 黃琦媖 律師
蔡朝安 律師被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 許春安上列當事人間贈與稅事件，上訴人對於中華民國99年6月22日高雄高等行政法院98年度訴字第755號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人自民國99年6月30日起變更為許春安，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
二、上訴人於92年4月17日以每股新臺幣（下同）20元將其所有未上市、未上櫃之保羅投資股份有限公司（下稱保羅公司）股票移轉予其女王乙婷及王乙晴各350,000股，合計700,000股，成交金額為14,000,000元。經被上訴人依查得資料，以上訴人移轉日保羅公司每股資產淨值為113.1104元，計算股權淨值總額為79,177,280元（計算式：113.1104元×700,000＝79,117,280元），與實際之成交金額14,000,000元相較，差額高達65,177,280元，而認上訴人以顯著不相當代價讓與財產，乃核定系爭股票移轉贈與總額為65,177,280元，應納稅額24,203,640元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：
（一）保羅公司係未上市、未上櫃公司且非興櫃之股份有限公司，股票價格之估算應以「交易日」該公司之資產淨值估定；而資產淨值則應以保羅公司資產負債表中之本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額計算之。財政部70年12月30日臺財稅字第40833函釋（下稱70年函釋）略謂：「核算遺產及贈與稅法第29條第1項規定所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」核其內容是規定未上市或未上櫃公司股票價值之估算方法，已超越細節性、技術性之範疇，且直接影響未上市或未上櫃公司之股票價值，卻無法律之授權，顯與司法院釋字第536號解釋意旨相違背。故被上訴人依70年函釋所核定之保羅公司未分配盈餘，估算資產淨值，顯然違法。又70年函釋已對人民之租稅負擔增加法律所無之限制，依行政程序法第158條第1項第2款規定，應為無效。且縱認70年函釋為行政規則，依行政程序法第161條之規定，亦僅有拘束訂定機關財政部及下級機關之效力。再者，如認財政部係依照中央法規標準法第7條，依其法定職權訂定70年函釋，惟該函釋內容涉及人民之租稅負擔，應有法律之授權，已述如前，但因遲未補正法律授權依據，故依行政程序法第174條之1規定，已於行政程序法施行後2年（即92年1月2日）起失效，本件股票交易日為92年4月17日，自無70年函釋之適用。
（二）財務報表係依商業會計法、商業會計準則及一般公認會計原則所編製，其目的在於反映企業之真實價值，其經會計師查核簽證交監察人查核後，並提請股東會承認，顯見該財務報表已具公信力，是未上市、未上櫃公司資產淨值之認定，應以財務報表為計算之依據，始符合交易常態。系爭股票交易日當時僅有被上訴人所作成之保羅公司88、89年度營利事業所得稅結算核定通知書及87、88年度之未分配盈餘資料存在，被上訴人認定系爭股票價值所採用之數據資料，大部分係於交易日後所製作之資料，顯非接近交易當時之公平客觀市價，亦非稅捐債務成立時已經存在之事實，自無法作為計算系爭股票價值之依據。被上訴人依嗣後始存在之營利事業所得稅結算核定通知書，認定系爭股票每股價格為113.1104元，自有違誤。
（三）本件爭點在於保羅公司股票於成交日之「時價」為何，因無客觀收盤價可資遵循，故遺產與贈與稅法施行細則第29條第1項乃規定以「資產淨值」計算，惟究其實質，仍是要探究系爭股票當時投資者願意以每股多少錢購買，而投資大眾係以會計師查核簽證之財報數據為參考。本件被上訴人所核定之未分配盈餘，係經被上訴人調高擬制之未分配盈餘，並非保羅公司財務上真實之未分配盈餘，保羅公司或其投資人並不會因為財稅上未分配盈餘調高，因而增發或收取更多股息或紅利。是依財政部67年4月20日台財稅字第32549號函釋意旨，保羅公司資產淨值之計算，應以其資產負債表所載之本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額，而保羅公司86年至91年度本期損益分別為：負146,246元、負304,544元、25,663,058元、負5,219,212元、24,561,468元、35,387,866元，合計為79,942,390元，故系爭股票於交易日（92年4月17日）之每股價格為27.10元（計算式：79,942,390元÷已發行股份數2,950,000股＝27.10元/股），非被上訴人所核定每股價值11
3.1104元。從而，系爭股票以每股20元計價，並無「顯著不相當之代價讓與財產」之情形。被上訴人以稅報資料計算，顯然高估資產淨值，核與實課稅原則有違。
（四）縱依被上訴人之計算方式認定，惟就「未分配盈餘累積數」仍應以公平客觀市價之「財務會計」處理方式認定，而經會計師簽證具有公信力及符合公司實際營運狀況之財務報表上未分配盈餘計算結果，系爭股票每股淨值應為102.81元【計算式：（截至91年度核定未分配盈餘累積數79,942,390元＋實收資本額29,500,000元＋投資股票重估增減值調整數193,832,603元）÷總股數2,950,000股】，被上訴人核認系爭股票價格113.1104元，亦有違誤。再退萬步言，縱認保羅公司之未分配盈餘應以被上訴人之核定為準，亦應僅以87、88年度之未分配盈餘核定通知書為限，其餘4個年度（89、90、91及92年度）仍應以當時已存在之會計師查核簽證財報數據為準，被上訴人核定保羅公司86年度之未分配盈餘為1,575,661元，87年度為3,450,474元，88年度33,745,639元；再依保羅公司財務報表計算89年度以後之未分配盈餘，89年資產負債表所載之本期損益為負5,219,212元（稅後），且無應付股利，故89年度未分配盈餘為復5,219,212元；90年資產負債表所載之本期損益為24,561,468元，且無應付股利，故90年度未分配盈餘為24,561,468元；91年資產負債表所載之本期損益為35,387,866元，且無應付股利，故91年度未分配盈餘為35,387,866元；92年截至92年4月17日交易日之資產負債表所載，本期損益為6,466,261元，且無應付股利，故92年度截至4月17日交易日止之未分配盈餘為6,466,261元。況依被上訴人87至91年度未分配盈餘申報核定通知書所載之未分配盈餘數額分別為3,833,859元、34,192,913元、13,246,576元、24,023,211元、24,584,771元，故保羅公司之未分配盈餘累積數應為99,881,330元，被上訴人核定截至91年度保羅公司之未分配盈餘累積數為110,343,299元，亦有違誤。
（五）再者，撤銷訴訟係以行政處分發布時之事實及法律狀態為審查基準，被上訴人作成本件贈與稅核定通知書前，上訴人已經以每股105.53元補繳證券交易所得稅，並且與受贈人達成以每股105.53元為買賣價金之協議，是縱使被上訴人核定系爭股票每股為113.1104元，本件亦不符合「顯著不相當之代價讓與財產」之要件。被上訴人卻認上訴人上述行為係屬彌縫行為，致上訴人本得以財務會計方式認定股票的權益受損，亦使上訴人無所適從。另上訴人與王乙晴、王乙婷間以每股105.53元作為計算基礎而補繳之證券交易稅179,614元之不當得利，應自上訴人應補稅之稅款中扣除等情，求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）。
四、被上訴人則以：
（一）遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之規定，乃本於未上市或未上櫃公司股票，於贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設。故為解釋適用遺產及贈與稅法第10條第1項前段所規定之「時價」，乃有同法施行細則第29條第1項規定之估定方法，核與遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨相符，此參司法院釋字第536號解釋意旨即明。又遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所稱資產淨值，於稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原即有異，而租稅之課徵，允應依稅務機關之資料為準，尚非僅憑財務會計處理方式認定。
（二）又所謂「資產淨值」係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言，亦即包括股本、公積、累積未分配盈餘等項目而言，是於計算資產淨值時，自應考慮該公司以前年度之未分配盈餘累積數，且應以經稽徵機關核定者為準。本件保羅公司86年度（含）以前未分配盈餘累積數1,418,095元（不含法定盈餘公積），含法定盈餘公積之86年度（含）以前未分配盈餘累積數為1,575,661元（1,418,095元/0.9）。又依該公司87至92年度未分配盈餘核定通知書所載，被上訴人所核定之保羅公司87至92年度未分配盈餘及相關加減項，除88年度部分，保羅公司申報之「當年度應納之營利事業所得稅」49,038元與被上訴人核定之「當年度應納之營利事業所得稅」6,588元，相差42,450元外，其餘項目皆與上訴人申報之資料相同。另因未分配盈餘核定通知書上所核定之未分配盈餘餘額，係依所得稅法第66條之9規定為計算加徵10％營利事業所得稅未分配盈餘之結果，然於計算該公司資產淨值時，對於已依該規定減除之提列法定盈餘公積及彌補以往年度虧損（保羅公司88年度未分配盈餘申報「彌補以往年度虧損」450,790元，被上訴人並依其申報數核定在案）等，均應予以調整計算之，始能正確計算該公司之累積未分配盈餘，經被上訴人核算結果，保羅公司87至92年移轉日止核定未分配盈餘累積數為108,767,638元。是以，合計截至92年移轉日止核定未分配盈餘累積數為110,343,299元（1,575,661元＋108,767,638元），並無違誤。又計算未上市或未上櫃公司之資產淨值時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，再計算其資產淨值。而保羅公司至系爭股票移轉日（92年4月17日）止尚持有長期投資─上市公司臺南企業股份有限公司（下稱臺南企業））股票5,942,837股，而交易日之收盤價41.2元，減除帳載期末金額51,012,281元後，應予調整193,832,603元（即淨值計算表之「投資股票重估增減值調整數」欄位）。是以，被上訴人依保羅公司截至92年移轉日止經核定之未分配盈餘累積數及實收資本額、投資股票重估增減值調整數等資料，核算該公司於移轉日每股淨值為113.1104元【計算式：（截至本年度核定未分配盈餘累積數110,343,299元＋實收資本額29,500,000元＋投資股票重估增減值調整數193,832,603元）÷總股數2,950,000股】，並按系爭股票淨值總額79,177,280元與實際成交總價14,000,000元之差額65,177,280元核定本件贈與總額，並無不合。
（三）上訴人雖於95年4月間以每股淨值105.53元補繳系爭股票證券交易稅，又提示王乙婷及王乙晴自96年4月30日起至97年5月15日分別補支付22,300,000元及27,800,000元之支付價金明細及相關傳票供參，惟該等補繳證券交易稅及補支付價款行為均係被上訴人以93年11月3日南區國稅南市一字第0930046970號函知上訴人移轉系爭股票涉及贈與，並請提供非屬贈與之文件後所為之彌縫行為。又保羅公司尚有86年度以前未分配盈餘累積數及92年度（至系爭股票移轉日止）未分配盈餘核定數，是上訴人僅以87至91年度未分配盈餘合計之，顯然有誤。且該未分配盈餘核定通知書上所核定之未分配盈餘餘額，係依所得稅法第66條之9規定，為計算加徵10％營利事業所得稅未分配盈餘之結果，然於計算該公司資產淨值時，對於已依該規定減除之提列法定盈餘公積及彌補以往年度虧損等，均應予以調整計算之，始能正確計算該公司之累積未分配盈餘，是上訴人逕以被上訴人87至91年度未分配盈餘核定通知書上之未分配盈餘金額計算該累積未分配盈餘，顯有誤解等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）系爭函釋明定公司未分配盈餘以稽徵機關核定之所得額為計算基準，與遺產及贈與稅法第10條第1項及同法施行細則第29條第1項規定意旨，並無不合。又司法院釋字第536號解釋，乃在闡明財政部79年7月6日臺財稅第000000000號函釋符合遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第15條所保障人民財產權，及第19條所定租稅法律主義尚無牴觸，且上開解釋雖認未上市上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹憲法規定之意旨，惟並未指出該財政部函釋內容有何違憲或違法之處。又公司資產之淨值，係指公司股東經投資後，歷年來累積之經營成果，股東所享有的權益都是反應在公司所累積之未分配盈餘等項目內，故核算公司資產淨值時，自應考慮公司資本額、加計歷年來累積之未分配盈餘、盈餘公積、資本公積，並以公司持有資產之增值數額後所計得之股東權益，予以核定公司淨值。參以所得稅法第66條之9規定及該條之立法理由，係為正確計算應加徵10％營利事業所得稅之未分配盈餘，明定未分配盈餘之計算基礎，原則上以實際可供分配之稅後盈餘為準，同時各該營利事業依法不能分配或已不存在之所得，亦准予減除，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理。其計算方式，依該法條規定係以經稽徵機關核定之課稅所得額為基礎，再加計同年度依法減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依同法第39條規定扣除之虧損及減除第1款至第10款後之餘額，計算應加徵10％營利事業所得稅之未分配盈餘；對於公司未分配盈餘之計算，財政部本於稅捐主管機關之立場，為執行稅捐之稽徵，以系爭函釋「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」核與所得稅法第66條之9第2項之規定未分配盈餘計算之意旨，尚無不合。另遺產及贈與稅法第10條第1項規定之立法本旨，乃在於衡量遺產價值，以繼承事實發生時所遺財產之客觀經濟價值為基準，與該遺產之原始取得成本，尚有不同；又公司帳載會計資料，基於會計處理方法，皆採成本法為據，其所計算得出之資產淨值，依其帳載結果皆係按原始取得成本計算而得，並無法呈現其時價。且此一計算方式，亦會因各公司會計制度是否翔實、完備而產生差異，若僅依原公司帳載成本計算，則於購買同類資產時，將因不同時點之購買成本而產生不同之估價，亦不符合課稅公平原則。
（二）保羅公司86年度（含）以前之未分配盈餘累積數為1,418,095元（不含法定盈餘公積），而如前所述，資產淨值亦包括公積，故包含法定盈餘公積之86年度（含）以前未分配盈餘累積數為1,575,661元（1,418,095元/0.9）。又依該公司87至92年度未分配盈餘核定通知書所載，被上訴人所核定之保羅公司87至92年度未分配盈餘及相關加減項，除88年度部分，保羅公司申報之「當年度應納之營利事業所得稅」49,038元與被上訴人核定之「當年度應納之營利事業所得稅」6,588元，相差42,450元外，其餘項目皆與上訴人申報之資料相同。另因未分配盈餘核定通知書上所核定之未分配盈餘餘額，係依所得稅法第66條之9規定為計算加徵10％營利事業所得稅未分配盈餘之結果，然於計算該公司資產淨值時，對於已依該規定減除之提列法定盈餘公積及彌補以往年度虧損（保羅公司88年度未分配盈餘申報「彌補以往年度虧損」450,790元，被上訴人並依其申報數核定在案）等，均應予以調整計算之，始能正確計算該公司之累積未分配盈餘。故經被上訴人核算結果，保羅公司87至92年移轉日止核定未分配盈餘累積數為108,767,638元，截至系爭交易日（92年4月17日）止，保羅公司經被上訴人核定之未分配盈餘累積數為110,343,299元（1,575,661元＋108,767,638元）。而保羅公司至系爭股票移轉日止尚持有長期投資─臺南企業股票5,942,837股，於系爭交易日之收盤價為41.2元，經減除帳載期末金額51,012,281元後，應予調整193,832,603元。是被上訴人依保羅公司截至92年移轉日止經核定之未分配盈餘累積數及實收資本額、投資股票重估增減值調整數等資料，核算該公司於移轉日每股淨值為113.1104元【計算式：（截至本年度核定未分配盈餘累積數110,343,299元＋實收資本額29,500,000元＋投資股票重估增減值調整數193,832,603元）÷總股數2,950,000股】，並據以計算系爭股權淨值總額為79,177,280元（計算式：113.1104元×700,000＝79,117,280元），與實際之成交金額14,000,000元之差額高達65,177,280元，而認上訴人係以顯著不相當代價讓與財產，乃按該差額核定本件贈與稅應納稅額，並無不合。
（三）贈與稅係於「贈與行為完成後」即發生該項租稅，而非以「發單完成」為租稅發生之時點。且參諸遺贈及贈與稅法第5條第2款規定立法理由，乃在於防杜以本條所列各款方式逃避贈與稅，故參照日本立法例訂明視同贈與，是本條性質上乃一租稅規避之個別防杜條款，避免濫用私法所賦予契約自由原則，為不合常規之偏低買賣價格約定，實質上達到規避贈與稅卻完成贈與移轉之目的，自不容當事人於經稅捐稽徵機關查獲後，另提出交易資料變更贈與時即已存在之法律關係內容。上訴人與王乙婷、王乙晴係於95年4月20日始重新議定價格為每股105.53元，且上訴人補繳證券交易稅及補支付價款行為，均係被上訴人以93年11月3日南區國稅南市一字第0930046970號函通知上訴人移轉系爭股票涉及贈與，並請提供非屬贈與之文件後，顯係臨訟所為之彌縫行為。至上訴人於被上訴人查獲後所補繳之證券交易稅，與本件贈與稅，稅目並不相同，為另案申請退還證券交易稅問題，尚難逕自本件贈與稅中扣除。被上訴人以移轉日（92年4月17日）系爭股票每股淨值113.1104元，計算系爭股權淨值總額為79,117,280元，與實際成交金額14,000,000元相較，差額高達65,177,280元，而認上訴人以顯著不相當代價讓與財產，乃核定系爭股票移轉贈與總額為65,177,280元，應納稅額為24,203,640元，於法並無違誤，復查及訴願決定遞予維持，亦無不合，乃將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院查：
（一）按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」「本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。」「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：……二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準……。」「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定，並按下列情形調整估價：一、……二、公司持有之上市、上櫃有價證券或興櫃股票，依第28條規定估價。」分別為行為時遺產及贈與稅法第3條第1項、第4條第1項、第5條第2款、第10條第1項前段及同法施行細則第29條第1項所明文規定。又財政部70年函釋略以：「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」乃財政部本於稅捐主管機關之立場，為執行稅捐之稽徵，明示公司未分配盈餘以稽徵機關核定之所得額為計算基準，核與遺產及贈與稅法第10條第1項及同法施行細則第29條第1項規定意旨，並無不合。本件原審以上訴人以每股20元之代價，轉讓其持有未上市、未上櫃之保羅公司股票予其女王乙婷及王乙晴各350,000股，共計700,000股。系爭股票移轉日之資產淨值依上開規定及財政部70年函釋意旨計算每股為113.1,104元，股權淨值總額為79,177,280元，以之與上訴人出售移轉保羅公司股票交易價額14,000,000元相較，差額高達65,177,280元，乃認上訴人有以顯著不相當之代價讓與財產；依前述說明固無不合。
（三）然按「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」稅捐稽徵法第1條之1定有明文。查財政部就未上市或上櫃公司股票時價之計算，如何依其公司資產淨值估定之技術性事項，雖作有前開70年函釋，被上訴人據以適用而作成本件原處分，原無不合；然財政部於原審言詞辯論終結（99年6月8日）後，另發布99年6月15日臺財稅字第09900126800號函釋以：「依遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，核算未上市、未上櫃且非興櫃公司股票之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，依本部70年12月30日台財稅第40833號函釋規定，應以經稽徵機關核定者為準。公司資產淨值即股東權益，而未分配盈餘屬股東權益項目之一，且歷年均經稽徵機關依所得稅法規定審查，有關該等公司繼承日或贈與日以前年度未分配盈餘數之計算，其屬繼承日或贈與日之上一年度起算前5年內者，以依所得稅法核定之各該年度未分配盈餘數為準，如有部分年度之未分配盈餘尚未核定致無法確定時，以各該年度帳載未分配盈餘數為準；其屬繼承日或贈與日之上一年度往前推算第6年及以前年度之未分配盈餘，則以該第6年公司帳載累積未分配盈餘數為準。」就未上市、未上櫃公司股票資產淨值中之未分配盈餘數，屬繼承日或贈與日之上一年度起算前5年內者，除重申70年函釋之以依所得稅法核定之各該年度未分配盈餘數為準外，對於尚未核定致無法確定者，改以各該年度帳載未分配盈餘數為準，另對屬繼承日或贈與日之上一年度往前推算第6年及以前年度之未分配盈餘，亦改以該第6年公司帳載累積未分配盈餘數為準。系爭股票贈與日為92年4月17日，該贈與日之上一年度（91年度）起算5年之期間內，被上訴人僅核定系爭股票所屬保羅公司87、88年度未分配盈餘，89至91年度尚未核定，為上訴人所主張，且為被上訴人所不爭；上訴人意旨主張適用新函釋之結果，系爭股票贈與日之淨值，比原核定為低，是財政部上開新函釋核屬對上訴人有利之解釋函令，依上開稅捐稽徵法第1條之1規定，於本件即應予適用。被上訴人未及適用該函釋，則其就系爭股票移轉日（92年4月17日）財產價值之估算，並用以與系爭股票成交價作比較，認定上訴人有以顯著不相當代價讓與財產之視為贈與事實，予以補徵贈與稅，即非適法。訴願決定予以維持，亦有未合。原判決未及適用上開函釋，維持原處分及訴願決定，適用法規亦有不當，上訴意旨執以指摘並求予廢棄原判決，為有理由，原判決應予廢棄，並由本院依據上開原審確定之事實，將訴願決定及原處分均撤銷，由被上訴人依上開新函釋，另為適法之處分。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 蔡 進 田
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 邱 彰 德