最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1350號上 訴 人 嘉義縣水上鄉公所代 表 人 王啟澧訴訟代理人 王正明 律師被 上訴 人 蕭正崙
蕭黃千鶴陳美惠蕭正隆蕭正明共 同訴訟代理人 何永福 律師
參 加 人 黃文硯
黃毛月娥上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國99年3月24日高雄高等行政法院98年度訴更二字第21號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於上訴人對於被上訴人就坐落嘉義縣○○鄉○○段1105、1106、1107、1108、1109、1111、1112、1113、1114、1115地號土地申請核發建造執照事件，應依該判決之法律見解，另為處分(即主文第2項)暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分，上訴人就被上訴人申請核發上開建造執照事件，應依本判決之法律見解作成決定。
其餘上訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人未經許可，在其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段1105、1106、1107、1108、1109、1111、1112、1113、1114、1115地號土地(下稱系爭土地)建築房屋。惟其建築基地面臨之同段1110地號土地(下稱系爭1110地號土地)寬度僅4公尺，被上訴人為取得建造執照，遂將該土地捐贈予上訴人作為道路使用，並完成所有權移轉登記，上訴人乃據以於系爭1110地號土地指定建築線。嗣被上訴人於民國92年7月25日申請建造執照，因上訴人未依建築法第33條規定於10日內辦理完竣，被上訴人提起訴願；上訴人於訴願決定作成前，於92年12月5日以嘉水鄉建字第0920019480號函(即原處分)否准被上訴人所請。經訴願決定以上訴人所為原處分違法，惟本件如核發建造執照，將使面臨系爭1110地號土地兩旁之鄰地所有權人即參加人所有同段1116、1220地號土地，於日後建築房屋時須依建築線各退縮1公尺而影響其權益，有違公益，乃依訴願法第83條規定決定：「訴願駁回。原處分機關92年12月5日嘉水鄉建字第0920019480號函係屬違法。」被上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院93年度訴字第264號判決，將訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人對於被上訴人就系爭土地申請核發建造執照事件，應依該判決之法律見解另為處分。上訴人提起上訴，經本院96年度判字第1033號判決將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院以96年度訴更一字第26號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人提起上訴，復經本院以98年度判字第1173號判決將原判決廢棄，發回原審法院更為審判。經原審更為判決，將訴願決定及原處分均撤銷；並命上訴人對於被上訴人就系爭土地申請核發建造執照事件，應依該判決之法律見解，另為處分；被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴(被上訴人就敗訴部分未上訴，此部分已確定)。
二、被上訴人起訴主張：渠等為在系爭土地上建築房屋，乃捐贈長久以來供公眾通行之系爭1110地號土地予上訴人供作道路使用，並完成土地登記在案。是依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3款規定，系爭土地即屬「現有巷道」而得指定建築線。詎被上訴人申請核發建造執照，上訴人竟以其捐贈之系爭1110地號土地是否為現有巷道尚有疑義且未變更為交通用地，基於維護鄰地所有權人之權益並避免糾紛為由，發函要求被上訴人於3日內檢附鄰地所有權人即參加人同意土地申請變更編定之同意書，進而以被上訴人未能補正為由，否准被上訴人之申請建造執照，顯然欠缺法律依據；且本件發給建造執照一事，並不涉及公益，至影響參加人日後如申請建築須退縮1米之私益，亦係因法令規定之結果，與本件建造執照是否核發無關等語，求為判決將訴願決定及原處分不利於被上訴人部分均撤銷；上訴人應作成核准被上訴人申請系爭土地上建造執照之處分。
三、上訴人則以：被上訴人為取得建造執照，依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，捐贈系爭1110地號土地並移轉登記予上訴人，然被上訴人所捐贈之土地寬度為4公尺，依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條之規定，應自道路中心線退讓3公尺以上建築始合法，但被上訴人若退讓3公尺以上之建築，勢必影響鄰地所有權人之權益甚大。故上訴人依嘉義縣政府工務局92年9月30日局工建字第0920004305號函示「依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第2款、第3款供道路使用者，在未完成程序前，若有損害鄰地權益，應經土地所有權人同意為宜，以免影響鄰地所有權人之權益」之意旨，以被上訴人未補正鄰地所有權人同意書，否准其建造執照之申請，並無違誤。又被上訴人未取得建造執照前，逕自在系爭土地上建造房屋，依其房屋建造完峻狀況，其建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上，被上訴人若將系爭1110地號土地作為「私設通路」使用，亦違反實施區域計畫地區建築管理辦法第11條、建築技術規則建築設計施工編第2章第2條所定通路寬度之標準，是不論系爭1110地號土地係屬「私設通路」或「現有巷道」，目前建築完峻之房屋均不符合相關條文規定，上訴人自無法發給建造執照等語，資為抗辯。
四、參加人則以；系爭1110地號土地固係以前共有土地分割出來成為通路，且屬於單向出口，但被上訴人建築房屋前，並未與參加人協商，若參加人日後建築房屋面臨系爭1110地號土地部分要退縮的話，參加人不同意退縮，但若保持現狀，參加人則沒意見等語，資為論據。
五、原審將訴願決定及原處分均撤銷；並命上訴人對於被上訴人申請核發本件建造執照事件，應依原判決之法律見解另為處分，係以：
(一)本件訴願決定係以系爭1110地號土地為嘉義縣建築管理自治條例所稱之現有巷道，上訴人以被上訴人未檢附鄰地所有權人同意土地申請變更編定同意書，而否准申請建造執照，並不合法，但因如准核發建造執照有違公益，乃依訴願法第83條規定駁回被上訴人之訴願，並確認原處分違法。則被上訴人起訴聲明請求將原處分及訴願決定撤銷，上訴人應准核發系爭建造執照之申請，渠等不服之範圍，自不包括訴願決定確認原處分違法(在理由範圍內)部分，故此部分已非原審法院之實體審理範圍，本案僅應審理被上訴人申請建造執照，是否符合法定要件；及上訴人得否以發給建造執照有違公益為由，不予核准申請，此為本院前次發回判決所為廢棄理由之法律上判斷，依行政訴訟法第260條第3項規定，原審法院自應以之為判決基礎。
(二)按所謂公益，乃不特定多數人之利益，本件縱使核發建造執照予被上訴人，僅影響參加人日後建築時，就面臨系爭1110地號土地部分是否須依建築線退縮之問題，此乃因依法指定建築線之結果，難認與不特定人之公共利益有關。況縱使參加人之土地日後建築應各退縮1公尺，依建築技術規則建築設計施工編第163條規定，其建築物至建築線之通路得計入法定空地面積，亦非完全不利。又系爭1110地號土地之寬度4公尺已可供消防車進出，且該巷道僅提供被上訴人所建造之少數建物住戶進出，上訴人原指定建築線部分已退縮1公尺，故該巷道實際已有5公尺寬度，復參以將來上開鄰地建築時亦須各退縮1公尺，使該巷道達到6公尺寬，足認系爭巷道已足供消防車進出，且保障住戶消防安全無虞。再證人即原承辦本件申請案之洪全泰亦證稱，若核准本件建造執照，僅會影響鄰地土地將來建築時，其建築線須各退縮1公尺，此外並無其他公益會受影響等語，則上訴人以原處分否准被上訴人之申請，即有違法。訴願決定就此雖同為指摘，然其未將原處分撤銷，卻為情況決定，尚難認與訴願法第83條之規定相符，故其情況決定即有裁量濫用之違法，亦有未洽。爰將訴願決定及原處分均予撤銷；然因本件是否達於核發建造執照之程度，尚待上訴人依職權就建築法相關規定調查審認後作成決定，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，判決上訴人應依原判決之法律見解，對於被上訴人申請核發建造執照事件另為決定等詞，為其論據。
六、本院查：
(一)按建築法第48條規定：「直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」為建築法第48條所明定。嘉義縣政府依上開法律授權及地方制度法第19條第6款第2目之規定，於90年10月8日制定公布之嘉義縣建築管理自治條例第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道，得申請指定建築線。」第4條第1項第3款規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：……三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。」及第11條第5款規定：「申請建造執照除依本法(按指建築法)規定外，並應檢附下列文件：……五、建築線指定圖。」(上開自治條例已於94年11月1日修正，上述條文除第11條第5款改列第11條第3款外，其餘條文之條次、內容未變)，可知指定建築線為申請核發建築執照之法定要件之一，其為一行政處分，而依原審認定之事實，被上訴人於91年10月間將系爭1110地號土地捐贈予上訴人，經上訴人以91年10月17日嘉水鄉建字第9100015438號函確認該土地係供公眾通行之道路而同意受贈，並於91年11月12日完成土地所有權登記，嗣被上訴人於91年12月24日申請指定建築線，經上訴人於92年1月27日核准在系爭1110地號土地指建築線在案，則被上訴人捐贈系爭1110地號土地予被上訴人，是否符合上述自治條例第4條第1項第3款要件而成為「現有巷道」，而得據以指定建築線，固關係上開上訴人指定建築線處分之效力，但該指定建築線處分，在經撤銷、廢止或因其他事由失其效力前，其效力繼續存在，上訴人應受其拘束，並以之為基礎，就被上訴人申請核發本件建造執照作成決定；申言之，上訴人申請核發本件建造執照，已依修正前嘉義縣建築管理自治條例第11條第5款規定，提出上訴人所為上開建築線指定圖，在該指定建築線未失其效力前，上訴人應以之為基礎，審查被上訴人申請核發建造執照，是否符合建築法或嘉義縣建築管理自治條例所定之其他要件，作成准駁之決定。上訴意旨主張被上訴人明知渠等建築完竣之房屋不符合現行法規所定之通路寬度標準，卻利用捐贈土地之方式，達成上訴人為其指定建築線之目的，依行政程序法第119條第2款規定，其信賴不值得保護云云，核屬上開指定建築線處分有無得撤銷、廢止之事由，揆諸上開說明，在該處分未經撤銷、廢止前，上訴人自不得憑以拒絕本件建造執照之核發。
(二)又查，本件如核發建造執照予被上訴人，所影響者，僅參加人日後於其所有上開1116、1220地號土地建築時，就面臨系爭1110地號土地部分是否須依建築線退縮之問題，而此乃因依法指定建築線之結果，難認與不特定人之公共利益有關，業經原審依調查證據之結果，認定甚明，核無不合。則訴願決定以系爭巷道為嘉義縣建築管理自治條例所稱之現有巷道，認上訴人以被上訴人未檢附鄰地所有權人之同意書，而否准其建造執照之申請，係屬違法，然訴願決定未將原處分予以撤銷，卻以本件如核發建造執照予被上訴人，將使參加人日後建築房屋建築線須各退讓1公尺，已影響參加人之權益云云，遽謂與公益相違背，而依訴願法第83條規定為情況決定，駁回被上訴人之訴願，自有違誤，原判決將訴願決定及原處分均予撤銷，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分違法云云，無非係其一己之見解，並無可採。惟依前所述，上訴人核發建造執照予被上訴人，既使參加人所有上開土地於日後建築房屋時，其面臨系爭巷道之建築線須各退縮1公尺，自已影響參加人對其所有土地之使用權益，而受有損害甚明，則原判決以依建築技術規則建築設計施工編第163條之規定，建築物至建築線之通路尚得計入法定空地面積，而謂參加人之土地日後建築應各退縮1公尺，對渠等並非全然不利之見解，即有未洽，原判決關於命上訴人依此法律見解就被上訴人申請本件建造執照另為處分部分，其適用法規自有不當，故上訴意旨就原判決此部分指摘違法，即堪採取。
(三)綜上所述，原判決撤銷訴願決定及原處分，核無違誤，上訴意旨就原判決此部分，求予廢棄，為無理由，應予駁回；另原判決關於命上訴人依其法律見解對於被上訴人申請建造執照事件另為處分部分，既有如上述適用法規不當之違法，且與判決結論有影響，故上訴人就原判決此部分，求予廢棄，為有理由；且依原審確認之事實，被上訴人申請核發建造執照，是否符合建築法或嘉義縣建築管理自治條例等相關法令所定要件，尚未經上訴人調查審認，本案事證因未臻明確，是依行政訴訟法第200條第4款之規定，爰判命上訴人應依本判決之法律見解，對於被上訴人申請核發建造執照作成決定。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
書記官 葛 雅 慎