最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2005號上 訴 人 巴聖一訴訟代理人 林石猛 律師
蔡坤展 律師被 上訴 人 高雄市政府地政局新興地政事務所代 表 人 陳碧霞上列當事人間更正土地登記事件，上訴人對於中華民國100年5月10日高雄高等行政法院99年度訴字第513號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣高雄市○○區○○段173、206、224、238、245地號、林聖段800地號及林聖段1小段1976、1997、2003地號等9筆土地（下稱系爭土地），依日治時期土地登記簿記載，於日治時期大正2年設定典權，昭和12年（即民國26年）辦理質權移轉登記為質權人陳氏献，臺灣光復初期35年辦理土地權利憑證繳驗申報，登記典權人為陳氏献，69年由巴高木、黃巴冬華辦竣典權繼承登記，84年被上訴人為區別該典權與民法之典權不同性質，經報奉高雄市政府地政處（下稱地政處，99年12月25日高雄市與高雄縣合併後，改制為高雄市政府地政局）核准於系爭土地他項權利部之其他登記事項欄註記「本典權係為日治時期質權與我民法典權性質有別」，87年報經地政處核准將典權更正為臨時典權，95年再由上訴人及訴外人陳黃桂芬申辦繼承登記為現臨時典權人，茲因系爭土地係屬38年12月31日以前以典權或臨時典權登記之不動產質權，符合地籍清理條例第27條第1項第1款規定，應公告3個月，公告期滿如無人異議，逕為塗銷登記，被上訴人乃於98年6月18日以高市地新一字第0980005663號公告，公告期間上訴人及訴外人陳黃桂芬等人以書面提出異議，嗣經地政處98年10月23日高市地政一字第0980015987號函請被上訴人查明該異議內容是否屬地籍清理條例第9條規定之土地權利爭執，被上訴人以98年11月2日高市地新一字第0980009663號函通知上訴人，提出非屬地籍清理條例第27條之臨時典權證明文件，上訴人於同年11月26日檢附相關資料，主張該典權發生於清朝光緒2年（民國前36年）應適用清朝大清律例，取得典物所有權，案經被上訴人審查認定該異議內容非屬地籍清理條例第9條規定之「土地權利爭執」，遂以99年1月27日高市地新一字第0990000784號函復不受理，並以被上訴人99年2月4日新地苓字第707號逕為登記申請書依地籍清理條例第27條規定，於99年2月5日逕為塗銷臨時典權登記，被上訴人復以99年2月6日高市地新一字第0990001139號函通知上訴人及訴外人陳黃桂芬逕為塗銷臨時典權登記之情事。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回其訴，上訴人仍表不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠本件係清朝光緒2年9月（民國前36年）發生之典權，出典人周金水嗣於光緒6月1月（民國前32年）由出典改為買賣，將土地賣給予典權人陳控，有雙方簽訂之賣契字據為證。清朝時期買賣土地，並無登記制度，凡土地之交易，以訂立買賣契據及將土地交由買主占有使用，即完成手續，而由買主取得土地所有權。系爭土地買主陳控逝世後，由其子陳桂於民國2年2月12日向當時之日本政府提出登記，其因不識字誤拿典權契據登記為典權。登記後第2年（民國4年）陳桂即死亡，且絕嗣。陳桂死亡後，依法本應由其長兄陳烏繼承，但長兄已先逝世，而由陳桂之長孫女（即陳烏之獨生女、上訴人之祖母）陳氏献繼承，但陳氏献當時年幼（8歲），未能辦理繼承登記。迄至26年辦理繼承登記時，日本民法於12年1月1日已在臺灣實施，因當時日本民法並無「典權」之制度，只有「不動產質權」之制度，地政機關即逕將之變更為質權之登載，嗣臺灣光復後辦理第一次總登記時，上訴人之祖母陳氏献申報土地權利憑證，政府即將上開「不動產質權」登記為「典權」（如86年之土地登記簿），並發給「典權」之他項權利證明書。迄至87年間，被上訴人依據行政院40年（40）台內字第1193號代電補訂辦法之規定，核准將「典權」登記逕為變更為「臨時典權」，以資過渡，但探究我民法物權篇，並無「臨時典權」之規定與制度。上開行政命令及其所為「臨時典權」登記，違反民法第757條不得自創物權之規定。㈡地籍清理條例之實施，其目的在清理權利內容不明確致未能處理之土地問題，以確保土地權利，促進土地利用。系爭土地登記既有不正確之情事，被上訴人依地籍清理條例之規定，將系爭土地列為地籍清理條例之對象，自應遵照該條例第3條「應重新辦理登記」之規定，依法定清理程序受理上訴人之異議、審查上訴人提出之權利證明文件，而為認定「權利內容及權屬」、再為「公告審查結果」，並於公告期滿無人異議時，「登記」所有權予上訴人，並發給權利證書。詎上訴人於公告期間內提出異議，請求更正登記，被上訴人並未就買賣事實加以審核認定，卻以其異議非屬「土地權利爭執」，並逕為塗銷該臨時典權之登記，自有違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：系爭土地依日治時期土地登記簿所示，大正2年2月12日登記典權，依行政院40年（40）台內字第1193號代電、最高法院49年台上字第2432號判例、內政部76年6月10日台內地字第511293號函釋（下稱內政部76年6月10日函釋）意旨，日本民法施行於臺灣前發生之典權，自日本民法施行於臺灣後，變更其性質為不動產質權，應適用日本民法有關不動產質權之規定，而不得依民法第924條規定申請取得典物所有權。法務部對本件所為之99年7月30日法律字第0999020464號函釋，亦維持上開內政部76年6月10日函釋之見解，並敘明本件與上訴人主張之最高法院52年台上字第3616號判例所指情形尚屬有間。又上訴人所提「賣契字據」，係載明典權人轉為買受人之地位，而字據中尚無明確之土地標示，無從得知與系爭土地之關聯性，該「賣契字據」僅係雙方當事人債之約定，並無法證明本件臨時典權非屬地籍清理條例第27條規定之「以典權或臨時典權登記之不動產質權」。嗣經被上訴人審查認定本件異議非屬「土地權利爭執」而不受理，等同無人異議之狀態，而無地籍清理條例第9條規定移送調處之適用，被上訴人乃依地籍清理條例第27條規定，逕為塗銷臨時典權之登記，並無違誤。另臺灣光復後辦理土地總登記，系爭土地所有權人登記為周金水，典權人登記為陳氏献，依土地法第43條規定，此項登記具有絕對效力。上訴人對本項登記所示之法律關係有異議，依土地登記規則第7條之規定，上訴人應循司法途徑確定土地權利，況系爭土地所有權之歸屬，非被上訴人辦理塗銷臨時典權登記應予審查之事項。又本件臨時典權係屬他項權利，依土地登記規則第2條規定，其清理程序僅止於辦理他項權利之塗銷登記，並未涉及所有權內容之變動，故無如上訴人主張之應重新辦理移轉、更正登記之適用等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按行政院40年（40）台內字第1193號代電、內政部76年6月10日函釋，即係本於物權法定主義，由行政院及內政部本於主管機關之地位，參照臺灣日治時期施行之日本民法及其施行法暨我國民法及民法物權編施行法之規定意旨，所為闡釋法規原意之解釋，核與民法物權編典權之規定及民法物權編施行法第1條並無不合，自得援用。又大正12年（民國12年）日本民法開始施行於臺灣，而依日本民法施行法第31條、第32條、第34條及日本民法第360條規定，之前依清朝法例登記之典權變更為適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為存續期限10年之不動產質權。揆諸上開規定及最高法院49年台上字第2432號判例，於日本民法施行於臺灣前，在臺灣發生之典權，其性質與民法物權編之典權顯不相侔。㈡經查，系爭土地之典權係發生在日本民法施行於臺灣前之清朝時期（明治9年9月即民國前36年9月），存續期間不定期，按最高法院49年台上字第2432號判例意旨，系爭土地所登記之典權，即因適用日本民法有關不動產質權之規定，變更其性質為存續期間為10年之不動產質權，此純係所適用法律變更而發生之當然結果。又於日治時期在臺灣合法發生之不動產質權，依現行民法物權編施行法第1條規定，為不適用民法物權編規定之物權，自非土地登記規則應登記物權之範圍。為保護交易安全，行政院40年（40）台內字第1193號代電規定，准許土地權利人申請為臨時登記。惟是項登記，並非使不動產質權之性質有所變更，權利人行使此項權利，僅得按照不動產質權之規定，請求就質物競賣優先受償，並於存續期間屆滿10年時，就質物使用收益及物上擔保均歸消滅，而無類似我國民法關於出典人不回贖或回贖期間屆滿，典權人取得典物所有權之效力。法務部76律字第6297號函同此見解、內政部78年12月13日（78）台內字第7523338號函訂頒「典權登記法令補充規定」第7條定有臨時典權人不得申請典物所有權移轉登記之明文。本件系爭土地於昭和12年6月15日以標記為質權登記名義變更、移轉登記予陳氏献；35年臺灣光復後為總登記時，由申報人陳氏献辦理典權登記，權利關係記載為所有權人周金水、質權者陳氏献。足見系爭典權之性質與日治時期登記之典權性質係屬同一而為不動產質權，至上開臺灣光復後之典權登記，祇是沿續日治時期之記載方式，從而其原來不動產質權之性質並未變更，上訴人不得依現行民法第924條規定取得典物所有權。上訴人主張系爭典權係清朝時期設立，清朝時期之典權與日治時期不動產質權性質不同，顯無可採。另系爭典權既適用日本民法而變更為存續期限10年之不動產質權，期限屆滿後，因當事人未另定存續期限，系爭臨時典權於期限屆滿時消滅。故上訴人主張系爭土地於清朝時期出典，出典人已逾30年未回贖，典權人即取得典物所有權，顯無可採。至上訴人提出之清朝「賣契字據」，上訴人之先祖陳桂於大正2年辦理典權登記，及陳氏献35年辦理土地總登記時，均未提出，事後上訴人始提出迄今已歷經130幾年之「賣契字據」主張為所有權人，其真實性已非無疑。又上開賣契字據年代久遠，其形式真正與否已無從查考，即難憑之逕為有利上訴人之認定。再者，依土地法第43條規定，系爭土地之典權（臨時典權）登記，具有絕對效力，究難僅憑上訴人提示之「賣契字據」，證明上訴人為系爭土地之所有權人。上訴人主張系爭土地實際上為所有權，顯與土地登記呈現之物權關係相悖，即難採取。又本件典權係於明治9年9月（民國前36年9月）設定，經上訴人之先祖陳桂於日治時期大正2年辦理典權登記，昭和12年辦理質權移轉登記為質權人陳氏献，臺灣光復初期35年辦理土地權利憑證繳驗申報，登記典權人為陳氏献，足見本件系爭典權，經上訴人之先祖於日治時期為「典權登記」，並為「不動產質權登記」，係屬38年12月31日以前以典權或臨時典權登記之不動產質權之事實，此與最高法院52年台上字第3616號判例所指之典權，係指原依舊慣設定之典權，日治時期並「未」依臺灣土地登記規則為「典權登記」，亦「未」依日本民法第2編為「不動產質權登記」者之情事，尚屬有間，上訴人主張應適用上開判例，自無可採。是以，因上訴人提出之文件無法證明系爭土地非屬地籍清理條例第27條之臨時典權，則上訴人提出之異議內容非屬地籍清理條例第9條規定之土地權利爭執，被上訴人依地籍清理條例第9條及第27條規定，逕行塗銷系爭臨時典權，即無可議等由，駁回上訴人原審之訴。
五、上訴意旨略謂：本件典權設定於民國前36年，依民法物權編施行法第5條第1項、民法第924條規定，出典人30年回贖權之法定期間早已屆滿，出典人之回贖權已因除斥期間之經過而消滅，此有最高法院52年台上字第3616號判例可參。原審判決逕行援引最高法院49年台上字第2432號判例，未察該判例之適用，係日本民法在臺灣施行時，已設定之典權尚未罹於30年除斥期間，方適用日本民法有關不動產質權之規定；而上開最高法院52年判例，則適用於典權已逾30年除斥期間後，日本民法方在臺灣施行，此時典權人於回贖權消滅即取得典物所有權。原審判決遽予適用上開最高法院49年判例，誤認系爭土地有日本民法不動產質權規定之適用，將不存在之典權誤認存在，逕認上訴人不得申請取得典物所有權，顯有適用法規錯誤之違背法令。又參諸系爭土地日治時期土地登記簿謄本，陳氏献於昭和12年6月15日辦理繼承登記時，係「名義變更」而非新設權利，即該登記係以清朝光緒2年設定之典權為基礎。原審判決以系爭土地於日治時期與臺灣光復土地總登記時，登記典權性質係屬同一，即認均屬不動產質權，未審酌陳氏献繼承登記係名義變更，應承繼清朝原始典權內容，即有判決不適用法規之違背法令。再衡諸憲法第15條及地籍清理條例之立法精神，本件土地登記既有不正確情事，自應依地籍清理條例第3條之規定，由登記機關釐清權利內容及權屬，並重新辦理登記，方為適法。原審判決認上訴人未能證明其系爭土地所有權人身分，即無適用地籍清理條例第3條規定之餘地，亦有判決不適用法令之違誤云云。
六、本院按：㈠按「（第1項）土地權利關係人於前條公告期間內，得以書面向該管登記機關提出異議，並應檢附證明文件；經該管登記機關審查屬土地權利爭執者，應移送直轄市或縣（市）主管機關調處。（第2項）直轄市或縣（市）主管機關為前項之調處時，準用土地法第34條之2規定，進行調處。不服調處者，得於收受調處結果通知次日起30日內，向管轄法院提起訴訟；屆期未提起訴訟者，依原調處結果辦理。」「（第1項）土地權利，於中華民國38年12月31日以前登記，並有下列各款情形之一者，由登記機關公告3個月，期滿無人異議，逕為塗銷登記：一、以典權或臨時典權登記之不動產質權。二、耕權。三、賃借權。四、其他非以法定不動產物權名稱登記。（第2項）前項公告期間異議之處理，準用第9條規定辦理。」分別為地籍清理條例第9條、第27條所明定。又查，「日本民法施行於臺灣前，在臺灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人之回贖權行使，及限制債權人之被擔保債權行使之期間，而非典權之存續期間，此項典權，自民法施行於臺灣(民國12年1月1日)以後，依日本民法施行法第34條、第32條、第31條及日本民法第360條規定，固應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限10年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人亦得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約另訂存續期限者，於期限屆滿時消滅。」（最高法院49年台上字第2432號判例參照）。
㈡經查，系爭土地之典權係於明治9年9月（民國前36年9月）設定，經上訴人之先祖陳桂於日治時期大正2年2月12日辦理典權登記，昭和12年（民國26年）6月15日辦理質權移轉登記為質權人陳氏献，臺灣光復初期35年辦理土地權利憑證繳驗申報，登記典權人為陳氏献，69年由巴高木、黃巴冬華辦竣典權繼承登記，84年被上訴人經報奉地政處核准於系爭土地他項權利部之其他登記事項欄註記「本典權係為日治時期質權與我民法典權性質有別」，87年報經地政處核准將典權更正為臨時典權，95年再由上訴人及訴外人陳黃桂芬申辦繼承登記為現臨時典權人等情，為原審所確定之事實，足見系爭土地之典權，經上訴人之先祖於日治時期為「典權登記」，於日本民法在大正12年（即民國12年）1月1日施行於臺灣後之昭和12年6月15日辦理質權移轉登記，此因發生於日本民法施行於臺灣前之典權，自該法施行於臺灣後，依該法施行法第34條、第32條、第31條及該法第360條規定，應適用該法有關不動產質權之規定所為之變更，上訴人主張陳氏献於昭和12年6月15日辦理繼承登記時所為質權移轉登記，係「名義變更」，而非新設權利，及原審判決適用最高法院上揭判例，認上訴人不得申請取得典物所有權，有適用法規錯誤之違背法令云云，均不足採。另上訴人又主張本件有最高法院52年台上字第3616號判例之適用，亦即系爭典權於清朝時期已因出典人30年未回贖，其回贖權已消滅，應由典權人即上訴人之先祖陳控取得所有權云云。然查，最高法院52年台上字第3616號判例意旨：「本件典權設定於民國前64年，迄今已歷116年，依民法物權編施行法第5條第1項、民法第924條之規定，上訴人之回贖權早已因除斥期間之經過而消滅，自不得再向被上訴人主張回贖，其請求塗銷典權登記，亦屬無據」等語，係指原依舊慣設定之典權，日治時期並「未」依臺灣土地登記規則為「典權登記」，亦「未」依日本民法第2編為「不動產質權登記」之情事而言，業經原審於判決理由內詳為論述，經核亦無不合，上訴人上該主張，不足採信。至於上訴人其餘主張，係就原審詳為論述不採之事由再為爭執，仍不足採。㈢綜上所述，被上訴人依地籍清理條例第27條之規定，逕為塗銷系爭土地之臨時典權登記，尚無不合，訴願決定遞予維持，亦稱妥適，原審判決因而駁回上訴人之訴，洵無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 11 月 18 日
書記官 葛 雅 慎