最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2029號上 訴 人 廖志峯被 上訴 人 法務部代 表 人 曾勇夫被 上訴 人 銓敘部代 表 人 張哲琛上列當事人間獎懲等事件，上訴人對於中華民國100年3月10日臺北高等行政法院99年度訴更一字第15號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人係臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）薦任第6職等至第7職等司法行政職系2等書記官，經被上訴人法務部以其任職臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）期間，於民國92年間與該署偵查案件之業者不當宴飲、談論個案進行情形，並涉向當事人詐取金錢等違失情事，嚴重損害公務人員聲譽，依公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3項第5款規定，以95年2月20日法令字第0951300699號令核布1次記2大過予以專案考績免職（下稱95年2月20日令），免職未確定前，先行停職，並以同日法人字第09513006991號函請被上訴人銓敘部銓敘審定，經被上訴人銓敘部以95年3月7日部特一字第0952608455號函（下稱95年3月7日審定函）銓敘審定為免職。嗣宜蘭地檢署以95年3月21日宜檢東人字第0950500068號公務人員動態登記書送被上訴人銓敘部辦理停職登記，經銓敘部95年3月31日部特一字第0952623376號函（下稱95年3月31日函）登記在案。上訴人不服被上訴人法務部專案考績免職令、被上訴人銓敘部銓敘審定函及95年3月31日函，提起復審，復審決定關於被上訴人銓敘部銓敘審定函及95年3月31日函部分不受理，其餘部分駁回，上訴人復就被上訴人法務部專案考績免職令、被上訴人銓敘部銓敘審定函提起行政訴訟，經臺北高等行政審法院以95年度訴字第3135號判決駁回，上訴人仍不服而提起上訴，經本院以99年度判字第25號判決廢棄原判決，發回原審法院更為審理，復經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、依考績法第14條第1項、同法施行細則第18條及考績委員會組織規程第3條規定，系爭免職處分之作成，須由行為時上訴人服務機關高雄地檢署為處分，上級機關臺灣高檢署（核轉）、主管機關法務部（核定）、銓敘機關銓敘部（審定），而高雄地檢署考績委員會多次會議結論，對於上訴人均未作成「1次記2大過」之免職處分，被上訴人法務部如認應免職，依法律保留原則，應退回高雄地檢署重新召開考績委員會，並通知上訴人到場陳述意見，始符正當法律程序。詎被上訴人法務部人事處之人事主管人員，逕將上訴人之人事資料彙送該部考績委員會初核，經該部於夜間召開第172次考績委員會，未依行政程序法第102條規定通知上訴人到場陳述意見，及取得相關人員之詢問筆錄、調查有利上訴人之證據，即決定將上訴人1次記2大過免職處分，復未依同法第43條規定於處分書上載明，如何認定上訴人究有何考績法第12條第3項規定之圖謀不法利益、言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽等證據，要屬違法。被上訴人銓敘部本於職權，自應依考績法第16條規定不予審定並予以退還原送案機關（法務部），始為適法。㈡、又被上訴人法務部獎懲事由中提到：「涉嫌向當事人詐取金錢等違失情事，」顯見被上訴人法務部於為原處分當時僅係懷疑上訴人涉嫌向當事人詐取金錢之詐欺行為，其尚無確實證據證明上訴人有向當事人詐取財物之行為，故原處分書所載亦有事實與理由矛盾之明顯瑕疵。㈢、縱認上訴人有與業者不當飲宴，談論個案進行情行等違失行為，依法務部及所屬各機關人員共同獎懲標準表第4點之規定，比上訴人行為情節更嚴重之懲處亦僅為記1次記大過處分而已，系爭處分未審酌前情逕予1次記2大過免職處分，有違比例原則及逾越憲法第23條「必要」之界限。㈣、再法務部及所屬各機關人員獎懲案件處理要點（下稱法務部獎懲要點）或各機關辦理公務人員考績作業要點，並非法律或法律授權訂定之法規命令，無拘束上訴人之效力，若援用即牴觸相關規定者，應為無效。又依考績法第18條但書暨其施行細則第24條第1項規定，並未規範受考人必須於收受免職令之次日起停職。被上訴人銓敘部考績要點，獨對於專案考績免職者，增加受考人自收受免職令之次日起停止其職務之限制（丁等免職者無此限制），有違平等原則等語，爰求判決撤銷復審決定及原處分。
三、被上訴人法務部則以：㈠、上訴人前於92年間，利用擔任書記官職務之機會，向業者詐取金錢並接受宴飲，所涉刑事責任，業經臺灣高等法院高雄分院97年8月13日96年度上訴字第1545號刑事判決以其犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定。又上訴人未經檢察官准許，隨意以電腦查詢案件股別等資料，並將檢察官、書記官姓名等資料告知業者或他人，且私下將不起訴處分書，交付非當事人或利害關係人，並接受業者邀宴之行為，違反公務員服務法第5條、第6條及法務部所屬各級檢察署使用識別碼及密碼查詢部內網路資料作業注意事項第4點等規定，嚴重損害政府及公務人員聲譽，被上訴人據以依公務人員考績法第12條第3項第5款之規定，核予「1次記2大過免職」之處分，並無違反比例原則及逾越憲法第23條「必要」之界限，上訴人為此指摘，尚不足採。㈡、又被上訴人於作成上訴人免職處分前，曾分別召開第165次（94年8月30日）、第168次（94年11月29日）及第172次（95年2月7日）考績會等3次考績委員會，其中第168次會議已請上訴人到場陳述意見並提供書面答辯資料在案，被上訴人為求慎重，亦向高雄地檢署調取偵查卷宗，確認上訴人之違失事證，前開考績委員會出席之考績委員及會議審議過程，均符合考績委員會組織規程之規定，又該等委員對上訴人之違失行為在客觀上已明白足以確認。被上訴人作成該免職處分，程序上並無違誤等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、被上訴人銓敘部則以：㈠、行為時有關各機關辦理公務人員考績（成）作業要點係本部為使各機關辦理考績（成）作業時有所依據，依職權所訂定之細節性、技術性規定，其性質屬行政程序法第159條所稱之行政規則，並未違反考績法相關規定，且其發布時業已登載於考試院公報及本部全球資訊網，依上開行政程序法第161條規定，具有拘束各機關之效力，故各機關於辦理相關考績作業時，均應依其規定程序辦理。㈡、考績應依考績法第14條第1項規定，循評擬、初核、覆核、核定程序辦理後，復送被上訴人銓敘部銓敘審定，鑒於各主管機關對於考績案核定權限下授情形不一，爰上開規定乃明定受考人考績由主管機關或其授權之所屬機關（以下簡稱核定機關）核定，俾利實務作業所需。又受考人考績經服務機關長官覆核後，循程序陳報上級機關核轉核定機關核定時，該等考績案是否須提上級機關考績委員會考核，法未明定，惟依96年10月30日修正前之考績法施行細則第21條第2項規定意旨，上級機關於核轉下級機關考績案件時，上級機關首長如考量該等考績案件影響受考人權益，對受考人之表現予以覈實審究，爰依前開組織規程第3條第2款規定，透過交議方式命其考績委員會再行核議，非法所不許。本件懲處案程序並無違反考績法相關規定之情事。㈢、再依96年10月30日修正前之考績法施行細則第22條規定，主管機關對於下級機關陳報之考績案件，如發現有違反考績法規之情事存在，且已踐行上開退還程序，自得本於權責變更受考人考績等次、分數或獎懲。又依法務部獎懲要點第3點規定，高檢署所屬機關，薦任以上人員記大功、記大過以上獎懲案件，由該部處理，且該部係屬考績法第14條第4項所稱主管機關，爰法務部及其所屬機關1次記2大過免職案，由該部逕行核定，毋須再陳報行政院考績委員會重新考核等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：
㈠、法務部及所屬各機關公務人員專案考績之核定主管機關為被上訴人法務部；依行為時（93年10月29日修正）法務部獎懲要點第3點第1項規定，臺灣高等法院檢察署所屬各地檢署薦任以上人員記大功（過）以上獎懲案件，由法務部處分，且未授權予各該服務機關核定。上訴人為臺灣宜蘭地檢署薦任第6職等至第7職等司法行政職系2等書記官，原任高雄地檢署書記官，係隸屬於法務部，其1次記2大過專案考績免職處分應由主管機關即被上訴人法務部核定，並發布獎懲令，並無不合。上訴人主張被上訴人法務部非權責機構，無權作成免職令，並稱系爭免職令，應陳報行政院核定，並不可採。
㈡、本案緣於92年4月20日凌晨，高雄市政府警察局對「芝綺美容名店」實施擴大臨檢，當場查獲有違法經營色情按摩及性交易行為，遂將該店現場經理張卿源等人帶回警局偵訊，並將該店名義負責人林櫻龍及經理張卿源以妨害風化罪嫌，移送高雄地檢署偵辦。該店股東黃賢男等人乃央請該店公關楊木祥找人處理，楊木祥於上開案件移送高雄地檢署之後，多次邀約上訴人吃飯、喝酒，請其幫忙，而上訴人並未拒絕。又於92年8、9月間楊木祥友人王建智所經營之「芭比美容護膚店」負責人陳統業、93年1月間楊木祥友人「阿添」所經營之「儷仕美容護膚店」人頭負責人董光明及經理李清來，亦因妨害風化案件在高雄地檢署偵查中，均透過楊木祥請託上訴人查詢分案檢察官、案件偵查進度及幫忙處理，上訴人亦未明確拒絕。嗣經高雄地檢署檢察官指揮監聽「芝綝美容名店」及「芝綺美容名店」等涉嫌行賄犯行時得悉上情，乃上訴人利用擔任該署書記官職務上獲知案件不起訴及取得不起訴處分書，致當事人誤檢察官為不起訴處分係上訴人之故，向當事人詐取新臺幣（下同）20萬元，款項存入上訴人及其女之郵局帳戶。上訴人與業者公關楊木祥及偵查案件當事人多次宴飲，且未依規定以書記官之電腦系統幫忙查詢承辦檢察官等，幫忙查詢「李清來」案件由何股承辦，並告知業者承辦檢察官及書記官姓名等事項。高雄地檢署依檢察官偵查情形並請上訴人陳述說明後，確認上情屬實，嚴重影響機關聲譽，建請予以記過2次處分，層報高檢署審查，其建議改為1次記1大過處分。案經提被上訴人法務部第165次考績委員會審議，會議決議保留並另行通知上訴人於下次會議審議時到會說明，並以上訴人所涉違失情節重大，函請高雄地檢署依規定重行檢討再報核，高雄地檢署重新檢討並經考績委員會2次審議後，建議予以1次記1大過處分，報經高檢署同意核轉被上訴人法務部，經提被上訴人法務部第168次考績委員會審議，並通知上訴人到會說明陳述意見。該次會議決議認上訴人違失事實尚有待確認，被上訴人法務部即向高雄地檢署調閱上訴人之偵查卷審閱，提經法務部考績委員會第172會議，決議依考績法第12條第3項第5款規定，予以1次記2大過，免職；同時依考績法第18條規定，免職未確定前，應先行停職等情，是被上訴人法務部據以95年2月20日令核定上訴人1次記2大過免職，並附記依考績法第18條規定，免職未確定前，應先行停職，並無不合。
㈢、又本件懲處所據事實，係經被上訴人法務部考績委員會多次討論，通知上訴人到會陳述，上訴人除到會陳述外亦具狀說明，被上訴人並調閱相關偵查卷內資料審閱，並非僅以起訴書之偵查結果而為處分。其中上訴人於案件偵查期間，多次與訴外人涉案業者公關楊木祥、業者王建智等人及其他涉案人員聚會宴飲，雖上訴人主張該等多次宴飲係一般社交，惟上訴人陳稱與楊木祥並無聯絡，且無其行動電話號碼，卻於案件偵查期間多次聯絡，而宴飲多由楊木祥或其他與涉案人員有關者付帳，上訴人理應知悉宴飲目的在於經由上訴人知悉個案進行情形，卻不予拒絕，仍一再接受邀約宴飲，已逾依一般社會通念之正常社交範圍，即便上訴人主張其亦有支付宴飲費用屬實，惟依上開宴飲對象、期間及次數，參之宴飲目的，其宴飲縱非不法但亦難認屬恰當，故上訴人與偵查案件之業者不當宴飲，堪予認定。
㈣、另關於上訴人談論個案進行情形並向當事人詐取金錢等違失情事，被上訴人法務部係依94年5月25日檢察官起訴書偵查結果、偵查卷中涉案業者公關楊木祥於調查及偵查中之陳述、與上訴人、黃賢男之對話監聽譯文、上訴人暨其女廖耕御分別於高雄社東郵局、高雄地方法院郵局開立之帳戶交易明細表、上訴人到會無法合理說明經檢察官認定存入該等帳戶屬詐得款項部分資金來源，暨高雄地檢署紀錄科股長林朝明於偵查中結證稱：依規定非承辦股之書記官不可以私下影印不起訴處分書拿給不是處分書之當事人，除非當事人有聲請，經檢察官審核許可，且僅承辦書記官才能送達，除非該股裁撤，由接辦股書記官辦理，但仍要經由檢察官核准，我們地檢署每一股書記官都可在自己電腦上取得別股的結案書類等語，再參酌上訴人於高雄地檢署94年7月14日考績委員會、被上訴人法務部第168次考績委員會陳述，其與楊木祥認識，聚餐時談起案件程序進行及提供按件移送偵辦時解決方式等語為認定；嗣上訴人所犯詐欺罪且於97年8月13日，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1545號判決，判處有期徒刑1年6月，減為9月確定，益見被上訴人法務部之認定無誤。
㈤、再被上訴人法務部為考績之主管機關，如認各機關辦理考績人員有不公或循私舞弊情事，通知原考績機關對受考人重為考績時，原考績機關逾限不處理者，自得逕予變更受考人考績等次、分數或獎懲。本件獎懲案係經其服務機關高雄地檢署考績委員會初核後，將獎懲建議循程序函報主管機關被上訴人法務部，被上訴人法務部以其所涉違失情節重大，參照考績法施行細則第22條規定函請高雄地檢署重行檢討陳報，再經該部考績委員會核議後，認已符合考績法第12條第3項第5款規定專案考績1次記2大過之要件，以95年2月20日令為上訴人1次記2大過免職之核定。又前開懲處令內除敘明獎懲事由及法令依據外，並說明本案於95年2月7日經該部考績委員會第172次會議決議通過，按法無明文規定決議通過處分之該次會議當事人必須到場陳述，且處分前於第168次會議已請上訴人陳述及申辯，已合於行政程序法第102條處分前給予陳述意見之規定，上訴人主張第172次未再通知其到場陳述，程序不合，自無可取。是被上訴人銓敘部以被上訴人法務部已踐行必要程序，並無違反考績法相關規定之情事，以95年3月7日函銓敘審定上訴人免職，並無違誤，上訴人主張被上訴人銓敘部應依考績法第16條規定退還原考績機關另為適法處分，委不足取等由。將原處分及復審決定均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院查：
㈠、按「司法人員人事事項，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他有關法律之規定。」「本條例稱其他司法人員，指左列各款人員：一、書記官長、書記官、通譯。…。」司法人員人事條例第1條、第4條第1款定有明文；因該條例並無司法人員考績相關規定，自應適用考績法之規定。又「（第1項）各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：…二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：…（二）1次記2大過者，免職。…（第3項）非有左列情形之一者，不得為1次記2大過處分：一、…五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」、「（第1項）各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。…（第2項）考績委員會對於考績案件，認為有疑義時，得調閱有關考核紀錄及案卷，並得向有關人員查詢。（第3項）考績委員會對於擬予考績列丁等及1次記2大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。（第4項）第1項所稱主管機關為總統府…各部（會、處、局、署與同層級之機關）…。」、「各機關應設考績委員會，其組織規程，由考試院定之。」、「公務人員考績案，送銓敘部銓敘審定時，如發現有違反考績法規情事者，應照原送案程序，退還原考績機關另為適法之處分。」、「年終辦理之考績結果，應自次年1月起執行；1次記2大功專案考績及非於年終辦理之另予考績，自主管機關核定之日起執行。但考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」行為時考績法第12條第1項第2款、第3項第5款、第14條、第15條、第16條、第18條著有規定。是各機關考績及獎懲案件核定權責乃在於主管機關，僅其得授權所屬機關核定。又依法務部獎懲要點第3點第2款前段規定：「本部及所屬各機關之獎懲，除本部人員、各機關首長及檢察官獎懲案件，由本部處理外，其餘權責劃分如下：…㈡、臺灣高等法院檢察署所屬機關及本部行政執行署所屬機關：薦任以上人員記大功、記大過以上獎懲案件，由本部處理…」可知，高檢署所屬機關薦任以上人員記大功、記大過以上獎懲案件，並未經法務部授權所屬機關核定，而仍由該部處理。上訴意旨指摘原判決援引該要點規定說明高檢署所屬地檢署關薦任以上人員記大功、記大過以上獎懲案件，並未經法務部授權各該服務機關核定部分，牴觸考績法第14條第1項規定云云，容有誤解，已無可採。
㈡、次按「考績委員會職掌如左：一、本機關職員及直屬機關首長年終考績〔成〕、另予考績〔成〕、專案考績〔成〕及平時考核之獎懲之初核或核議事項。二、其他有關考績〔成〕之核議事項及本機關長官交議考績〔成〕事項。」乃依考績法第15條授權訂定之行為時考績委員會組織規程第3條著有規定。是考績委員會之職掌並不限於本機關職員及直屬首長考績獎懲之初核或核議事項。承前所述，各機關考績獎懲核定權責既在主管機關，是考試院依該法第24條授權訂立之行為時（即96年10月30日修正前）同法施行細則第22條規定；「銓敘部依本法第16條規定，對公務人員考績案，如發現有違反考績法規情事，於退還原考績機關另為適法之處理時，或主管機關依本法第19條規定，查明各機關辦理考績人員有不公或徇私舞弊情事，通知原考績機關對受考人重加考績時，原考績機關應於文到15日內處理。逾限不處理者，其主管機關必要時得調卷或派員查核；對其考績等次、分數或獎懲，得逕予變更。」核乃為執行母法之細節性技術性事項加以規定，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，本院自得適用。而上開施行細則就核定機關將考績案退還原考績機關另為適法處理（或對受考人重行考績）時，原考績機關雖於時限內重行處理，惟如未依考績法相關規定辦理，核定機關應如何處理，雖未明文予以規定，惟原考績機關既未依考績法相關規定適法辦理，猶如未處理，為確保主管機關對考績實質核定權限，解釋上亦應得由主管機關逕予變更原考績結果，此參修正後同條細則規定：「原考績機關應於文到十五日內處理。逾限不處理或未依相關規定處理者，核定機關得調卷或派員查核；對其考績等次、分數或獎懲，並得逕予變更。」暨其修正理由甚明。是依上述考績法施行細則第22條規定，考績經踐行考績法之程序至主管機關核定階段，於有該條所指情事時，主管機關認考績有不公或徇私等情事，係得調卷或派員查核後，逕就報核之考績獎懲予以變更，非僅得就原考績機關辦理之考績結果予以核定。上訴意旨認專案考績所謂「核定」乃主管機關對於下級機關所陳報之「專案考績」事項，加以審查，並作成決定，若無下級(服務)機關作成免職擬議陳報，當亦無所謂由主管機關審查，完成該專案考績法定效力可言，原判決錯誤解釋考績法第14條及第22條規定，復未說明其法律上意見及所持理由，其理由不備云云，亦無足取。
㈢、復按被上訴人銓敘部為規範各機關辦理公務人員考績（成）之作業，訂有各機關辦理公務人員考績（成）作業要點，依行為時該要點第20點第1項規定：「各機關辦理公務人員專案考績1次記2大功或1次記2大過之作業程序，依下列規定辦理：㈠、處分作成部分：由各機關主管人員依受考人之具體事實簽報擬予1次記2大功（過）獎懲處分，遞送考績委員會初核，機關長官覆核後，陳報主管機關，由主管機關核定並發布1次記2大功（過）獎懲令及函送銓敘部銓敘審定。1次記2大過專案考績免職，其獎懲令應附記處分理由與不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定及受考人自收受免職獎懲令之次日起停職。受考人1次記2大過專案考績經銓敘部銓敘審定後，服務機關並依規定填具停職動態登記書，送銓敘部辦理受考人停職動態登記。」乃被上訴人銓敘部基於其主管權責指示承辦該項人事之作業程序，其中有關受考人收受免職獎懲令之次日起停職部分，且係補充考績法第18條但書所稱「未確定前，應先行停職」之細節性規定，無違考績法規定及法律保留原則，此參96年10月30日修正後考績法施行細則第24條第1項規定：「本法第18條但書…所稱未確定前，應先行停職，指受考人自收受1次記2大過專案考績免職令、考列丁等免職令之次日起，停止其職務。」規定益明；自得為辦理該業務之人事單位所援用。
㈣、經查，原審斟酌調查證據之辯論結果，據被上訴人法務部提出上訴人於該部所屬調查局高雄市調查處調查筆錄、上訴人及楊木祥、林朝明於高雄地檢署之訊問筆錄、通訊監察作業監譯報告內容、上訴人高雄社東郵局000000000000000號、高雄地院郵局第0000000000000帳號帳戶客戶歷史交易清單等證據，以：上訴人於上開「芝綺美容名店」案件偵查期間曾與楊木祥到高雄市○○路○○○路口金星二樓KTV、高雄市○○路○○○路口旁之「森」日式碳烤店、高雄市○○街某卡拉OK店等餐廳飲酒唱歌，每次花費4千元至7千元不等，均由楊木祥付帳；於「芭比美容護膚店」、「儷仕美容護膚店」妨害風化案件偵查期間，上訴人與楊木祥、業者王建智等人，多次在高雄市○○路三元燒烤店、民生路與林森路口之「八八澎湖海產店」、復興路與中正路口附近之「澤地萃鋼琴酒吧」、七賢路「聞香閣」等餐廳宴飲，每次花費1千元至1萬元不等，多由楊木祥、王建智、「阿添」等人付帳為上訴人不爭上開宴飲事實，且於上開案件偵查期間多次聯絡，且宴飲多由楊木祥或其他與涉案人員有關者付帳，上訴人理應知悉宴飲目的在於經由上訴人知悉個案進行情形，卻不予拒絕，仍一再接受邀約宴飲，已逾依一般社會通念之正常社交範圍，即便上訴人主張其亦有支付宴飲費用屬實，惟依上開宴飲對象、期間及次數，參之宴飲目的，其宴飲縱非不法，但亦難認屬恰當。又上開案件遭移送之張卿源因證據不足，經檢察官於92年5月8日為不起訴處分，而林櫻龍一案（高雄地檢署92年度偵字第10236號案件）也於同年月20日獲不起訴處分，上訴人獲知後，於92年5月30日16時5分許，電告楊木祥稱：林櫻龍案件已經順利了等語，楊木祥因而誤以為係上訴人幫忙致能獲不起訴處分，致陷於錯誤，而於92年6月2日晚上邀約上訴人在高雄市○○區○○路廖志峰住處附近見面，交付20萬元現金予上訴人，經上訴人於隔日（3日）將其中10萬元存入高雄地方法院郵局其女兒廖耕御0000000000000號帳戶內，另將其中3萬元存入高雄社東郵局000000000000000帳號本人帳戶內，顯見楊木祥於高雄地檢署檢察官訊問時稱有拿20萬元予上訴人應可採信；且所稱：業者林櫻龍被不起訴處分，伊是跟上訴人電話聯絡知道的，上訴人在法院3樓公證處給伊一份林櫻龍不起訴處分書，那時伊、「芝綺」、林櫻龍都還沒有收到不起訴處分書，伊認為林櫻龍受不起訴處分多少是因為上訴人幫忙，上訴人沒有跟伊說不起訴處分非其活動結果等語，衡情上訴人未告知不起訴之結果，楊木祥亦不可能給上訴人金錢；而非承辦股之書記官不得私下影印不起訴處分書予非處分書之當事人，且未經檢察官審核許可，承辦書記官始能為送達，而高雄地檢署每一股書記官都可在自己電腦上取得別股的結案書類乙節，且經該署紀錄科股長林朝明於偵查中結證明確，核楊木祥、林朝明與上訴人並無怨隙，當不至甘冒偽證風險而為虛偽陳述，是彼等證詞堪以採信為由，確認上訴人與偵查案件之業者不當宴飲，談論個案進行情形並向當事人詐取金錢等事實，業已詳述其採證之依據及得心證之理由，並就上訴人主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，核與卷內證據並無不符，且無違經驗、論理法則或判決不備理由情事。至原判決敘及臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1545號判決，則僅在說明被上訴人法務部就系爭事實之認定無誤，並未以該刑事判決為據。上訴意旨指摘原審未依職權調查證據，亦未就附卷筆錄詳加審酌，僅擷取被上訴人法務部答辯狀片面不利上訴人之陳述，援引上開嗣後之刑事判決作為認定事實之依據，對於諸多有利於上訴人之證據不予採用，且未說明不採之理由，採證有違證據法則，判決理由亦有不備云云，要無可採。
㈤、次查，被上訴人法務部於行為時上訴人服務機關高雄地檢署確認上訴人有上述行為，循法定專案考績程序建請記過2次處分，層報高檢署審查，建議改為1次記1大過處分，提經被上訴人法務部第165次考績委員會審議，決議保留並另行通知上訴人於下次會議審議時到會說明，並以上訴人所涉違失情節重大，函請高雄地檢署依規定重行檢討再報核，高雄地檢署重新檢討並經考績委員會2次審議後，建議予以1次記1大過處分，報經高檢署同意核轉被上訴人法務部，經提被上訴人法務部第168次考績委員會審議，並通知上訴人經其到會說明並陳述意見，決議認上訴人違失事實尚有待確認，被上訴人法務部即向高雄地檢署調閱上訴人之偵查卷審閱，提經被上訴人法務部第172次考績委員會，決議依考績法第12條第3項第5款規定，予以1次記2大過，免職，該會組織及決議程序並無瑕疵等情，亦經原審確定之事實，合於前揭考績法暨其施行細則第22條規定，是原審以上訴人之行為既已符合行為時考績法第12條第3項第5款規定要件，認被上訴人法務部據以95年2月20日號令核布1次記2大過予以專案考績免職，並附記依考績法第18條規定，免職未確定前，應先行停職；被上訴人銓敘部依法審定，均無不合，經核尚無違誤，要無何違反比例原則可言。至被上訴人法務部於查明上訴人上開違法事實，因上訴人所涉詐欺取財刑事案件尚未經法院裁判，而於處分懲處事由僅記載上訴人「涉嫌向當事人詐取金錢」，用語容有瑕疵，惟不影響原審就被上訴人法務部於處分當時握有確實證據之判定。而被上訴人法務部於系爭專案考績懲處核定階段，依行為時考績法施行細則第22條規定，逕予變更如上述，尚不生上訴意旨指摘之欠缺協力行為或涉不利益變更禁止原則等問題；又被上訴人法務部是否依考績法第19條規定，對辦理系爭考績人員為懲處，亦不影響其依查明之客觀事實，認原考績機關所為考核不公，應予變更之判定。再行政程序法第102條及考績法第14條第3項規定，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會，旨在保障處分相對人在行政機關作成行政決定前之答辯及說明機會；而如前述，上訴人業於被上訴人法務部第168次考績委員會到會陳述意見，且為上訴人所不爭，足認被上訴人法務部上訴人為系爭處分，已踐行正當程序，並無上訴人指摘之違反上述程序規定情事。上訴人主張被上訴人法務部第172次考績會議，並未予上訴人陳述意見之機會，且系爭處分應由行為時其任職機關高雄地檢署考績委員會初核，而非被上訴人法務部考績委員會為之，是有關考績委員會組成亦不合法，否則亦係將上訴人視為被上訴人法務部所屬人員而予初核，應由行政院而非被上訴人法務部得逕行核布；原審未就上訴人指摘之程序瑕疵及違反比例原則部分為審查，並說明其得心證之理由，其判決有不適用法規、理由不備之違法云云，亦係其一己之法律歧見，洵無可採。
㈥、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，將復審決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。至上訴人述稱各節，無非重述原審所不採之陳詞，並以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。上訴論旨，以原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
書記官 吳 玫 瑩