最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2048號上 訴 人 張輝元訴訟代理人 羅淑瑋 律師
陳建宇 律師被 上訴 人 行政院農業委員會代 表 人 陳武雄上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國100年6月9日臺北高等行政法院100年度訴字第616號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人於擔任臺灣省雲林農田水利會(下稱雲林農田水利會)第二屆直選會長期間，因教唆犯頂替罪，經臺灣雲林地方法院(下稱雲林地院)97年度選訴字第32號刑事判決處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院臺南分院(下稱臺南高分院)98年度選上訴字第161號刑事判決駁回上訴確定在案。被上訴人爰以民國99年1月11日農水字第0980030788號令(下稱系爭撤職處分），自98年11月11日起撤除其雲林農田水利會會長職務。上訴人不服，提起訴願，經行政院99年10月7日院臺訴字第0990104358號訴願決定(下稱99年10月7日訴願決定)駁回，於99年12月2日向原審法院提起撤銷訴訟(原審案號：99年度訴字第2372號)，並於100年3月8日當庭撤回其起訴後，上訴人復提起本件確認訴訟。
二、上訴人起訴主張：(一)上訴人辭任雲林農田水利會會長一職後，原得請領退職儲金，迺被上訴人違法核定撤職處分，使其得依法公提儲金本息之法律上地位陷於不安定，且得以確認撤職處分違法之判決將之除去，即有受確認判決之法律上利益。(二)農田水利會既同屬農民自治團體，其會長與農田水利會之關係，自應類推適用農會法施行細則第30條及漁會法施行細則第28條規定，依民法委任之關係定之。故於上訴人提出辭呈時，雙方關係即行終止，被上訴人嗣後以99年1月11日農水字第0980171976號函稱未便核准，並於同日核定系爭撤職處分，於法無據，更將上訴人於水利界多年耕耘之貢獻一夕抹殺，嚴重侵害上訴人名譽及權益等語，求為判決確認系爭撤職處分違法。
三、被上訴人則以：(一)上訴人對於系爭撤職處分本得提起撤銷訴訟，其於提起撤銷訴訟後復自行撤回，自不得提起本件確認訴訟。(二)上訴人雖於98年11月10日申請辭去雲林農田水利會會長職務，該辭呈係於98年11月13日送達，惟臺南高分院上開刑事判決之宣判日為98年11月11日，依農田水利會組織通則第37條第1項第3款規定意旨，其撤職生效日期應回溯至法院判決確定日(即98年11月11日)，是被上訴人對於上訴人之辭呈，未便核准。又依農田水利會直選會長退職撫卹要點第2點規定，會長於任期屆滿前離職，需經奉准辭職後始得向服務農田水利會請領退職儲金，上訴人為任期屆滿前離職，且其辭職本會迄未核准，自不符請領退職儲金規定；另依同要點第7點第1款規定，上訴人喪失申請領受公提儲金本息之權利，但仍得向服務農田水利會請領發還其自提儲金本息，尚無請領退職儲金之公法上金錢給付請求權等法律上地位陷於不安定之情等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人在原審之訴，係以：按提起確認行政處分為違法之訴訟，仍須先踐行訴願程序，上訴人雖循序提起訴願，並於其訴願遭駁回後，提起撤銷訴訟。惟上訴人已於該撤銷訴訟審理中撤回訴訟，被上訴人之撤職處分，因上訴人之撤回訴訟而具有存續力，已不得再事爭執。茲上訴人復提起本件確認訴訟，爭執該撤職處分為違法，即屬無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：
(一)「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，……得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」及「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項及第196條分別定有明文。準此，對於違法之行政處分，當事人固應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟；惟違法之行政處分，於當事人未及提起訴願或提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，即已執行完畢而無回復原狀可能或已消滅者，因該行政處分已無可供撤銷之效力，當事人則應提起或變更為確認該行政處分違法之確認訴訟，以資救濟。易言之，提起撤銷訴訟之要件，以行政處分經撤銷後，其規範效力有回復之可能為前提要件，否則該撤銷訴訟自屬欠缺權利保護必要；如行政處分規範效力已因法律上或事實上之原因而消滅，當事人仍有可回復之法律上利益者，即應依行政訴訟法第6條第1項之規定，提起確認行政處分違法之訴訟，則當事人在此一情形，並非以確認違法訴訟取代遲誤期間之撤銷訴訟，自未違反確認補充性原則之要求。
(二)查上訴人係於擔任雲林農田水利會第2屆會長期間，經被上訴人於99年1月11日以系爭撤職處分核定自98年11月11日起撤除其會長職務，上訴人已於99年1月20日遵期提起訴願，經行政院99年10月7日訴願決定駁回後，亦於法定期間內向原審法院提起撤銷訴訟，而於99年12月2日當庭撤回起訴，並無遲誤提起訴願或撤銷訴訟之情形，為原審確認之事實。又上訴人提起本件確認訴訟，於起訴狀內已表明：其於91年、95年間經雲林農田水利會會員選舉擔任該會第1屆、第2屆之直選會長，被上訴人於99年1月11日作成系爭撤職處分後，雲林農田水利會一職已由會員另選他人擔任，撤職處分即已執行而無回復原狀之可能，上訴人訴請撤銷系爭撤職處分已無實益，乃提起本件確認系爭撤職處分違法之訴(見原審卷第7頁)；且於言詞辯論程序陳明：因認撤職處分係已執行而無回復原狀可能之行政處分，訴請撤銷撤職處分已無實益，故撤回該撤銷訴訟等語在卷(見原審卷第42頁)；復參諸雲林農田水利會組識章程第19條第1項：「本會置會長一人，……由會員直接投票選舉之，任期為4年，連選得連任一次。」之規定，上訴人自95年6月1日起連選連任雲林農田水利會第2屆會長，其任期於99年5月31日屆滿後，亦不可能再連任該會長職務。顯見上訴人於99年1月20日提起訴願後，在行政院未作成99年10月7日訴願決定前，其原擔任之雲林農田水利會第2屆會長之任期於99年5月31日即已屆滿，上訴人已無法對系爭撤職處分提起撤銷訴訟，而回復其雲林農田水利會會長一職。則揆諸上揭說明，系爭撤職處分已執行完畢而無回復原狀之可能，縱上訴人未撤回其於99年12月2日提起之撤銷訴訟，原審法院亦會以其起訴欠缺權利保護之必要，而駁回其起訴，故上訴人撤回上開無訴訟實益之撤銷訴訟後，因認系爭撤職處分是否合法，涉及其依法請領退職儲金之公法上權利，有確認之法律上利益，主張依行政訴訟法第6條第1項規定另行提起本件確認系爭撤職處分違法之訴訟，即非無據。原審未予調查審認，遽謂系爭撤職處分因上訴人撤回上開撤銷訴訟而具有存續力，進而認上訴人已不得再提起本件確認訴訟，爭執該撤職處分為違法云云，尚嫌速斷，並有適用法規不當及理由不備之違法，上訴意旨據以指摘原判決違法，即堪採取。
(三)綜上所述，原判決既有如上述違背法令之事由，上訴人求予廢棄，為有理由。又因系爭撤職處分是否有上訴人主張之違法情事，原審並未調查審認，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院調查後，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
書記官 伍 榮 陞