最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2050號上 訴 人 簡意濤訴訟代理人 蕭維德律師
黃金洙律師被 上訴 人 陽明山國家公園管理處代 表 人 林永發訴訟代理人 劉師婷律師上列當事人間國有非公用不動產撥用事件，上訴人對於中華民國100年6月23日臺北高等行政法院99年度訴字第2134號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人向訴外人李梅買受之臺北市○○區○○路84之3號建物占用現由被上訴人經管位於陽明山國家公園內之國有臺北市○○區○○段○○段402地號土地（下稱系爭土地），並經被上訴人循民事訴訟程序請求拆屋還地（已經臺灣高等法院99年9月7日99年度上易字第568號判決確定）。上訴人為求停止民事訴訟程序之進行，並將系爭土地循變更為非公用土地，移交財政部國有財產局（下稱國有財產局）接管，再由其洽該局辦理承租事宜，於民國98年11月25日書具申請書，向被上訴人申請撤銷系爭土地之撥用，經被上訴人以98年12月3日營陽企字第0980008269號函（下稱系爭函文）逕復上訴人略以：「……（系爭土地上之建物）將舊有磚木造平房及棚架之屋頂、屋架及外牆拆除，並增加高度及面積，重建為鋼骨加強磚造及鐵皮造違章建築，已涉及建築法之新建行為，全棟已屬建築法認定之違章建築，非屬國家公園成立前之既有建築，實難認定符合『陽明山國家公園範圍內國有土地被占用案處理原則』（下稱被占用土地案處理原則）方案一之於國家公園成立前，非屬本園生態保護區內之合法建築物並有住居使用之事實，無法適用『各機關經管國有公用被占用不動產處理原則』第3點規定：『屬撥用自原國有財產局經管之不動產或國有財產局接管後得依規定辦理出租、自售』，故本處歉難同意停止訴訟，後續本處將依司法判決結果辦理」等語。上訴人不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：
（一）內政部88年12月14日台88營字第8878250號函令有關「被占用土地案處理原則」及被上訴人「陽明山國家公園管有公用土地被占用案處理辦法及程序」（下稱被占用土地案處理辦法及程序）寓有保護特定人之意旨，依保護規範理論，上訴人具主觀公權利。縱認上開規定屬行政規則，然與本件撤撥條件相同且通過撤撥之案件眾多，皆因符合「被占用土地案處理原則」，而獲准撤銷撥用，業已形成行政慣例，被上訴人無正當理由而為差別待遇，已違反平等原則、行政自我拘束原則及信賴保護原則。系爭函文實際上已發生法效力，且迴避「處分書」形式，亦無教示期間記載，影響人民訴訟權甚鉅。
（二）公有土地之撤銷撥用併予承租，實具備特定行政目的，有強烈公益色彩；撤銷撥用與承租雖由不同機關辦理，但僅係基於權力分立，尊重各機關之執掌，作階段性之劃分，此非單純申請承租未果而提起爭訟。系爭函文為行政處分，乃上訴人因被占用土地案處理原則及平等原則等取得公法上權利爭議，屬行政法院管轄。
（三）系爭房舍早於74年9月1日前即已存在，訴外人李梅占有系爭土地之事實已符合「被占用土地案處理原則」及「被占用土地案處理辦法及程序」，可向被上訴人依法申請撤銷系爭被占用土地撥用之權利或法律上利益，而上訴人繼受李梅基於占有事實而生之權利或法律上利益。系爭建物因建材老舊、屋頂損壞、牆壁倒塌，情非得已則將系爭房舍老舊牆垣施作防水、開窗及屋頂換修補強修理，以其實際地理位置而論，不可能藉由修繕增加實際占用面積。
（四）依被占用土地案處理原則撤銷撥用之唯一條件係原住居民於74年9月1日前即有實際占用之情形，不論面積大小、寬廣或是否已被被上訴人查處違建在案。系爭函文顯將撤銷撥用之要件與該建物是否違建混為一談，增加法律所無之限制，違反法律保留原則。本件縱有違建行為，只要未增加實際占用面積，影響到國家公園計畫，皆是被占用土地案處理原則准以撤銷撥用的範圍。被上訴人97年4月18日營陽建字第0976000257號函及98年8月5日營陽企字第098003143號函足證原始建物未曾滅失、房屋原始結構未曾改變、實際占用面積未曾增加，本件符合被占用土地案處理原則規定。
（五）被上訴人就同一違建僅隔1天做出不同之事實認定，顯見被上訴人所執容疑。被上訴人79年12月5日79營陽企字第5454號函文，實因李梅不諳法律程序故未於被上訴人所定期間內即時提出系爭建物早於74年9月1日前即已居住使用之證據，始遭被上訴人查報為違建。上訴人已舉證證明本件被上訴人所舉系爭建物於該處接管後之違建查處函文，均僅涉及建物老舊之內部整修行為，建物之實際占用面積並無變更等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就上訴人98年11月25日就系爭土地申請撤銷撥用申請書一案，作成准予撤銷撥用，並移由國有財產局接管之行政處分。
三、被上訴人則以：
（一）內政部「被占用土地案處理原則」暨被占用土地案處理辦法及程序未規定人民或現住戶有請求管理機關（即被上訴人）辦理撤銷撥用、變更為非公用土地移交國有財產局接管之公法上請求權。上訴人無法律上之請求權，則其98年11月25日以申請書向被上訴人申請撤銷撥用並停止訴訟之進行，僅生促請被上訴人考量是否為該行為之效力，系爭函文非行政處分，屬觀念通知性質，本件有行政訴訟法第107條第1項第10款後段之不合法，應以裁定駁回。
（二）縱系爭函文為行政處分，本件行政機關代表國庫出售或出租公有財產，非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。
（三）系爭房屋79年間即遭檢舉為違建物，被上訴人79年12月5日即發函要求上訴人等應於1個月內檢具原有合法建築使用之證明文件，上訴人至今仍無法提出系爭房屋74年9月1日實際占有面積。況被上訴人數次現場勘查系爭房屋結構，發現上訴人業將原違建「重建」為鋼骨加強磚造及鐵皮造違章建築，全棟乃新建行為，「非」屬陽明山國家公園成立前之既有建築。又依臺北市士林地政事務所98年10月9日複丈結果，上訴人占有面積高達417.29平方公尺。系爭房屋既已新建，自與舊有建物不具同一性，「非」屬陽明山國家公園成立前之既有建築，不適用被占用土地案處理原則。被上訴人以上訴人無權占有系爭土地，請求拆屋還地，業經臺灣高等法院民事判決確定，上訴人於將受強制執行之際提起本訴，並無實益。依被占用土地案處理辦法及程序第3點，如有逾越74年9月1日之「建物實際占用面積」即非「合法建築使用事實」，是以系爭房屋是否予以改建或被認定為違建，涉及系爭土地辦理撤撥之要件。
（四）公有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，公產管理機關就公有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務，亦未課以公產管理機關應將管理之不動產變更為非公用財產後，移撥國有財產局處理之義務。縱上訴人符合被占用土地案處理原則、財政部發布之被占用不動產處理原則申請承租之規定，被上訴人並無准駁上訴人申請承租系爭土地之權限，該權限屬國有財產局。
（五）被上訴人並「無」表示及同意系爭建物無新建情形，上訴人主張被上訴人98年7月20日營陽建字第097000257號函會勘紀錄載明系爭建物尚無新建違建，惟上訴人並未提出該函，其主張實屬個人意見，況依上訴人陳述，可知被上訴人係依97年4月18日為判斷基準點，認定在97年4月18日違建後尚無新造違建，絕非認定系爭建物從無新建情形。上訴人委託臺北市土木技師公會針對系爭建物進行鑑定，主張依鑑定結論並無新建暨增建之行為，其客觀性有疑，且細繹該鑑定報告書，無從證明系爭建物於74年9月1日後無新建行為等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）被上訴人於98年6月11日以李梅等無權占有系爭土地向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）訴請拆屋還地，於該訴訟中，因本件上訴人到場表示系爭土地與其上房舍由李梅於97年間無償借住，嗣又稱於98年10月間向李梅買受上開房屋，經被上訴人追加本件上訴人為該案被上訴人，嗣由該院民事庭勘驗現場、囑託臺北市士林地政事務所製作複丈成果圖，認定本件上訴人與李梅為無權占有系爭土地屬實，而判決被上訴人勝訴，上訴人等須將系爭土地及其上之房舍拆除，返還上訴人，其2人提起上訴，亦經臺灣高等法院維持原判決確定。上訴人於前開訴訟期間，於98年11月25日向被上訴人申請停止上開民事訴訟，理由係以上開房屋於被上訴人未經管前即已占用，該房屋符合國有財產局所定占用可接管及承租資格等由，乃請被上訴人將系爭土地撤銷撥用，由國有財產局接管等情，是以系爭函文之起因為本件上訴人針對被上訴人訴請拆屋還地之民事訴訟，申請被上訴人停止該訴訟。
（二）「被占用土地案處理原則」係內政部就「陽明山國家公園範圍內占用國有土地案」於88年12月14日訂定之處理原則，依其內容係就陽明山國家公園內被占用土地之處理，指示被上訴人如何處理及其方式，該處理原則並非法律，亦非為一般國民福祉而設之目的，其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等，不能導出是為保障特定人而可認上訴人有主觀公權利；因之，系爭函文答覆上訴人，稱上訴人占用系爭土地之上開房屋，構成建築法之新建行為，不符國家公園成立前合法建物等說明，不因此項敘述而生被上訴人應為停止民事訴訟，否則即為違法之法律上之效果，故非行政處分。
（三）縱認系爭函文為行政處分，惟上訴人之前手李梅已於79年、96年、97年間多次在系爭土地擅自興建違建，經被上訴人要求停工及拆除，而李梅均未就此提起行政救濟。迨至98年6月11日被上訴人向李梅提起拆屋還地之民事訴訟時，被上訴人於98年9月1日現場勘驗仍發現，上開房舍將原舊磚木造平房及棚架屋頂、屋架及外牆拆除，重建為鋼骨加強磚造及鐵皮造建築，室內存有高大樹木，已有擴大占用面積之事實，有照片、士林地院98年9月1日勘驗筆錄可證。系爭土地及其上建物，因李梅及98年9月1日法院勘驗時，均認其有翻修情形，且有擴大建設，而上訴人與被上訴人於98年7月2日會勘紀錄，不包括97年4月18日之前，已有新造違建之情形，被上訴人裁量否准上訴人之撤銷撥用申請，並無不合。
（四）「被占用土地處理原則」方案一已明定「若於74年9月1日陽明山國家公園計畫公布以前即有合法建築使用之事實」，是以合法建築使用為前提，故須由被上訴人裁量判斷是否為合法建築。上訴人前手李梅占有系爭土地，在其上已有多次擅自興建違建之事實，被上訴人多次請其拆除，已如前述，此非以比對空照圖而可認定，是亦難認合法建築；而上訴人提出之臺北市土木技師公會鑑定報告，亦僅係在100年1月11日會勘當時，「研判申請人（指上訴人）僅針對原有建物進行表面修繕，並無新建既增建之行為」，然對其前手李梅於74年9月1日前之建物狀況及多次由被上訴人巡邏查獲違法擴建之事實，並無比對，且無被上訴人及法院等人參與鑑定，自難採憑。
（五）本件上訴人因系爭土地上之房舍前已有違建之事實，不符其所主張之「被占用土地案處理原則」方案一所定合法建築之規定，被上訴人否准撤銷撥用，並無違誤，其不得主張不法之平等等詞。因將上訴人之訴予以駁回。
五、本院查：
（一）按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條所明定。可知課予義務訴訟之訴訟標的應為人民向行政機關請求為行政處分或特定行政處分之公法上請求權，該請求權基礎，應具有請求權結構之法規範始得為之。亦即所稱依法申請之案件，係指人民依據法律有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言。法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分者，均非上開法條規定之依法申請案件。而人民就其請求事項，若法令並無賦予人民申請權，則中央或地方機關所為函復，並未因此發生任何法律效果，該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，人民自不得提起課予義務訴訟，否則其起訴應認不備要件。本件依上訴人原審訴之聲明所載：「請求判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人依上訴人98年11月25日就臺北市○○區○○段○○段402地號土地申請撤銷撥用案，作成准予撤銷撥用，並移由國有財產局接管之行政處分。」其訴訟類型應為課予義務訴訟，先予敘明。
（二）次按內政部為陽明山國家公園範圍內被占用國有土地之處理事宜，以88年12月14日台八八內營字第8878250號函訂定「被占用土地案處理原則」，共三方案，其方案一為：「在顧及國家公園計畫及民眾居住事實之前提下，陽明山國家公園管理處（以下簡稱陽管處）已撥用管理之國有公用土地，若於74年9月1日陽明山國家公園計畫公布以前即有合法建築使用之事實，致陽管處無法使用者，陽管處可依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交財政部國有財產局接管依法處理；其餘未符本方案條件之占用土地則依方案二、方案三執行。」方案二為：「給予救濟金令其返還土地……。」方案三為：「循司法途徑處理。」核乃內政部立於被上訴人上級機關地位，依職權對陽明山國家公園內被占用國有土地處理事宜，指示管理機關（被上訴人）有關處理方式及處理程序之規範，屬非直接對外發生法規範效力之行政規則。被上訴人為執行上開「被占用土地案處理原則」，另邀集財政部國有財產局、內政部營建署等相關單位研商訂定之「被占用土地案處理辦法及程序」亦屬行政機關內部關於事務分配、業務處理方式或認定事實之裁量基準，僅有拘束訂定機關、下級機關及屬官之效力。是上開內政部之處理原則或被上訴人之「被占用土地案處理辦法及程序」，其規範內容均係作為行政機關內部職權行使之依據，並未規定人民對經管機關有行政職權之法定請求權。占用該等土地之人民，縱合致上述方案一所指「於74年9月1日陽明山國家公園計畫公布以前即有合法建築」及有「使用之事實」要件時，亦僅生被上訴人可依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管依法處理之效果；尚無從導出人民有依上開「被占用土地案處理原則」及「被占用土地案處理辦法及程序」請求管理機關即被上訴人辦理撤銷撥用、變更為非公用土地移交財政部國有財產局接管之公法上請求權。且國有公用土地之撤銷撥用依國有財產法第39條規定：「非公用財產經撥為公用後，遇有左列情事之一者，應由財政部查明隨時收回，交財政部國有財產局接管。但撥用土地之收回，應由財政部呈請行政院撤銷撥用後為之：……」亦非被上訴人之權限。
（三）上訴人係依上開「被占用土地案處理原則」方案一及「被占用土地案處理辦法及程序」據為本件申請，乃原審所確認。然依上所述，該等行政規則並非法律，亦未賦予上訴人就系爭已撥用予被上訴人之國有公用土地得請求被上訴人作成如其訴之聲明所稱准撤銷土地撥用，並移由國有財產局接管之行政處分之請求權，且被上訴人對於撤銷土地撥用亦無准駁權限。則被上訴人系爭函文所載，應僅係行政機關之單純事實敘述或理由說明，未直接對上訴人發生任何法律效果，非屬行政處分。上訴人就其非依法申請之事件，及對非行政處分之系爭函文，提起本件課予義務訴訟，依上述規定及說明，其起訴自屬不備要件，本應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回其訴。原判決雖亦認上訴人並無法律上之請求權，其98年11月25日所為請求被上訴人撤銷撥用，並停止民事訴訟之進行，僅生促請被上訴人考量是否為該行為之效力，被上訴人系爭覆函有關土地撤銷撥用之辦理情形，係單純的理由說明，屬觀念通知性質，非行政處分；然復以系爭土地上之房舍，歷年來已有擅自擴建，而由被上訴人對前手李梅勒令停工等，已非屬74年9月1日前存在之合法建築，亦不符「被占用土地處理原則」方案一之規定；被上訴人拒絕停止兩造間之民事訴訟，否准上訴人撤銷撥用申請，並無不合。訴願決定認系爭函文非行政處分，而為不受理，核無不合。上訴人訴請撤銷及命被上訴人就系爭土地作成撤銷撥用之處分，為無理由，而判決駁回其訴。核其理由及裁判方式雖與本院前述見解不同，但結論尚無不合，仍應予維持。
六、上訴論旨仍執詞稱：（一）依本院97年度裁字第4106號裁定意旨，若行政規則業因機關多年反覆遵守而產生行政慣行，基於平等原則作用，人民自得援引該行政規則資為提起課予義務之訴之法令依據，原判決僅以被占用土地案處理原則非法律為由，遽認系爭函文非屬行政處分，容嫌率斷。上訴人於原審一再主張「被占用土地案處理原則」寓有保護特定人之意旨，縱認上開規定屬行政規則，然與本件撤撥條件相同且通過撤撥之案件眾多，皆因符合「被占用土地案處理原則」，而獲准撤銷撥用，業已形成行政慣例，被上訴人無正當理由而為差別待遇，已違平等原則、行政自我拘束原則及信賴保護原則，原判決就此重要攻擊防禦方法恝置不論，除適用法規不當外，亦有理由不當之違法。（二）系爭函文以上訴人之申請不合「被占用土地案處理原則」之規定進行否准，係實體上認定上訴人申請無理由，而非認定上訴人無依法申請之權利，且「被占用土地案處理原則」方案一除有維護國家公園計畫之公益外，兼有保護園區內原有住民合法使用及住居之權利，是上訴人有依法申請撤銷撥用之權利亦為被上訴人作成系爭函文時所明知，則系爭函文應屬行政處分，其法律效果乃上訴人依法得申請撤銷撥用系爭土地之權利遭否准，原判決未查明被占用土地案處理原則之規範目的、「被占用土地案處理原則」是否已形成行政慣例而使上訴人取得依法申請撤銷撥用之權利，逕謂系爭函文未對上訴人發生具體法律效果，即有未洽云云，無非重述為原審所不採之陳詞，且屬上訴人對法律見解之歧異，並無可取。至其餘述稱：依系爭函文可知判別是否合法建築使用之事實，非以是否於陽明山國家公園成立後有無違建查報、拆除之資料為據，僅嗣後該違建查報、拆除面積應排除於撤銷撥用之面積而已，是原審僅以李梅於陽明山國家公園管理處成立後有多次擅自違建而經勒令停工之事實為由，判決上訴人敗訴，其認定事實顯與系爭函文不合，並錯誤適用被占用土地案處理原則規定。上訴人於原審一再質疑被上訴人就97年同一違建事實僅相隔1日竟作成不同之事實認定，原判決就此未置一詞，有理由不備之違法等節，核屬實體上之爭執，無庸審酌。則上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
書記官 邱 彰 德