最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2069號上 訴 人 富安營造有限公司代 表 人 林崇安訴訟代理人 高進棖 律師被 上訴 人 雲林縣水林鄉公所代 表 人 陳怡帆上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年5月10日高雄高等行政法院99年度訴字第620號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國94年12月間參與被上訴人辦理之「水林鄉○○○○區○路65等側溝和路面修復工程」「水林鄉扶○○○區○○○○路等側溝和路面復建工程」「水林鄉春牛埔○○○區○○○○路等側溝和路面復建工程」等3件採購案，96年間經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）偵查，發現上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，經檢察官對上訴人為緩起訴處分，期限1年，並應繳納公益金，上訴人已履行上開條件。被上訴人乃以98年3月16日雲水鄉行字第0980002977號函（下稱原處分）通知將依政府採購法第31條第2項（被上訴人誤載為同條第1項）第8款及廠商投標須知第55條規定追繳押標金，並擬將其依同法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定，刊登政府採購公報並停權3年。上訴人對之提出異議，遭被上訴人以98年4月2日雲水鄉行字第0980003238號函（下稱異議決定）除停權部分改依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定變更為1年外，其餘維持原處分；上訴人不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭審議判斷將追繳押標金部分駁回，工程會並就刊登政府採購公報部分認定：被上訴人對異議處理結果變更其適用法條之款次（由政府採購法第101條第1項第1款改為同條項第6款），視為重新通知，上訴人應依同法第102條第1項規定另向被上訴人提出異議，此部分非屬申訴審議範圍，應另函移送被上訴人依同法施行細則第104條之1規定處理（詳見申訴審議判斷理由四記載），上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠異議決定雖就停權部分已作變更，惟原處分係併於「異議處理結果」中作成，故自屬於該處分之一部分，應無由單獨成立。且政府採購法所規定之異議處理程序，僅係規範採購機關在作行政處分應遵守之程序，則採購機關既已就「停權部分」作出處理結果，即應認完成異議處理之程序，是廠商對此當得一併提出申訴，此對廠商之權益無影響，亦可達到行政救濟程序之經濟目的。故申訴判斷認為審議範圍不包括停權部分，應屬有誤。㈡依行政罰法第27條第l項、第2項及第45條第2項規定，可知行政罰之裁處權3年時效，原則上係以行為終了時起算，例外若結果發生在後者，以結果發生時起算，故本件行政罰裁處權時效應自95年2月5日起算。而行政處分或處罰，與刑事處罰為不同法源程序之制度，各自獨立，法律尚無行政處罰須待刑事處罰確定後始能為處分之規定。又政府採購法關於停權及追繳押標金處分之規定，並無須待刑事判決確定始得處罰之規定。且政府採購法第87條第5項之妨害投標罪，係於91年2月6日增訂，於修正前，廠商若有借牌或出借牌照之行為不構成犯罪，但仍得依同法第101條第l項第l款及第2款規定為停權處分。於修正後，若無刑事判決或刑事判決尚未確定或廠商為檢察官為緩起訴處分，則解釋上採購機關依法應得先為處分，惟事後若有確定之刑事判決，自得再依該判決內容變更處分，是被上訴人認為本件停權處分應待「刑事判決確定」後始得為之，故其時效應自97年6月30日即刑事判決日起算，未適用行政罰法第27條第l項前段規定，確有違誤。且上訴人於偵查中即因認罪而獲緩起訴處分確定，其涉犯情節亦與97年6月30日之臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）刑事判決無關。從而，原處分之處罰權時效已消滅。㈢政府採購法第31條第2項第2款僅規範「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之行為態樣，就「廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者」則未規範，而91年2月6日修正之政府採購法，其新增訂第87條第5項，但就第31條第2項第2款並未隨之作修正，非立法疏漏，而係有意排除適用。故工程會認「容許他人借用本人名義或證件投標者」構成同條項第8款之要件，即非適法。又沒收或追繳押標金之前提條件均為「廠商」有政府採購法第31條第l款至第8款之行為態樣始足該當。惟查，本件係廠商之「代表人」所為之出借牌照行為，「行為人」不同，工程會函釋並未就此說明，故若逕認「廠商行為」包括「其代表人之行為」，尚非適法。另依政府採購法第9條及第31條規定，被上訴人所為之追繳標金處分，係被上訴人自行認定，非經由主管機關認定，程序未合。且被上訴人亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已有影響到採購之公正性，被上訴人逕依工程會函文作為認定廠商行為有影響採購公正之違反法令行為之要件，於法未合。㈣有關廠商之借牌及出借牌照之妨害投標罪之行為，政府採購法業於91年2月6日增訂施行，是法律已就廠商之「違反投標須知規定」之行為受有刑事處罰，則行政機關對於「同一借牌或出借牌照之行為」再為行政處罰，即有重複處罰之情形，是本件應有「一事不二罰」原則之適用等語，為此請求判決撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠被上訴人依政府採購法第31條、第101條及第103條規定，得為追繳押標金或停權處分者，係本於法律授權所為，並不受刑事法院判決之直接拘束，是被上訴人前依政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定，以原處分通知將為追繳押標金及刊登於採購公報並停權3年之處分。然政府採購法第92條及第101條第1項第6款規定，其規範對象係針對廠商遭第一審判決有罪者，非針對廠商之代表人等或其他從業人員，本件上訴人及其代表人遭檢察官為緩起訴處分，該當同法第101條第1項第6款構成要件，是上訴人提出異議後，被上訴人異議決定變更原處分採「從新從輕」原則，除依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定變更為停權1年外，其餘維持原處分，並於該異議處分說明中重申「緩起訴」非無罪之諭知，依法有據。㈡依工程會98年4月7日工程企字第09800134680號函、政府採購法第31條第2項規定暨工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函意旨，上訴人及其代表人容許他人借用本人名義或證件參加投標行為，業據雲林地檢署檢察官96年度偵字第2009號、96年度偵字第3161號緩起訴處分書記載甚詳，故上訴人之行為已符合政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，則被上訴人依投標須知第55條第8款規定及政府採購法第31條規定通知廠商追繳押標金，於法有據。㈢依據政府採購法第74條、本院93年度裁字第625號、第803號及第839號裁定意旨，被上訴人依政府採購法第101條第1項所為之通知係行政處分，屬公法事件。另行政罰法於舉發當時雖尚未公布施行，然本件裁決時，該法既已公布施行，即應適用該法第27條行政罰法裁處權之規定。又檢察官為緩起訴處分時，依刑事訴訟法第253條之2第1項規定，得令被上訴人於一定期間內遵守，按緩起訴期間或履行一定事項，僅係一種特殊的處遇措施，並非刑罰，因此行為人同一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，刑事部分經檢察官為緩起訴處分確定後，宜視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，主管機關仍得依違反行政法上義務規定裁處之，尚無違反一行為不二罰等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依政府採購法第74條、第75條第1項第3款、第76條第1項前段、第83條規定暨本院97年5月份庭長法官聯席會議決議意旨，政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決，是本件被上訴人因上訴人容許他人借用本人名義或證件參加投標，而依政府採購法第31條第2項之規定，為追繳系爭工程押標金等處分，自屬公法上之爭議。㈡依政府採購法第102條第1項及第2項規定，廠商對政府採購法第101條處分提出異議，係向該管採購申訴審議委員會提起申訴前之法定先行程序，該程序係賦予機關於廠商對其所為之政府採購法第101條處分提起行政爭訟前，仍有自我審查之機會，故機關於異議程序變更原政府採購法第101條處分之決定，性質仍為異議處理結果，並非重新依政府採購法第101條所為之通知，廠商不服該異議處理結果者，自得依政府採購法第102條第2項規定提出申訴，無須另向機關提出異議。本件異議決定雖就停權部分改依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定變更為1年，惟異議決定程序係賦予被上訴人自我省查之機會，核其性質亦屬被上訴人原處分之一部分，上訴人既已依序對於原處分及異議決定依序向被上訴人及工程會提出異議及申訴，且上訴人業已表明對被上訴人原處分及異議決定均不服，顯然已對原處分及異議決定提起合法之行政爭訟，工程會依法即應予判斷，但申訴審議判斷理由四卻以被上訴人異議決定變更其適用之款次（由政府採購法第101條第1項第1款改為同條項第6款），認為被上訴人就同法第101條第1項第6款所為異議處理結果應視為重新通知，依同法施行細則第104條之1規定，將異議決定就刊登採購公報部分另函移送被上訴人處理，而未就上訴人申訴被上訴人所為刊登政府採購公報並停權1年處分部分進行審議，即難謂合法。然依高等行政法院89年度第2次法律座談會第6號提案及研討結果，機關所為刊登政府採購公報並停權處分是否符合政府採購法第101條第1項規定，均屬該處分是否適法之問題，無須將申訴審議判斷撤銷，發回申訴審議委員會重為決定。況上訴人已合法就刊登於採購公報並停權1年處分部分提出申訴，工程會以其非屬申訴審議範圍，未作成審議判斷，亦已逾法定期間未作成決定，仍應認為上訴人已踐行前置程序，就此部分依法仍應為實體判決。㈢依政府採購法第31條第2項第8款、系爭招標須知第55條、工程會94年3月16日工程企字第094000765560號函、上訴人於94年12月間參與被上訴人辦理之上開工程採購案，96年間經雲林地檢署偵查，發現上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，經檢察官對上訴人為緩起訴處分（96年度偵字第2009號及96年度偵字第3161號緩起訴處分書），期限1年，並應繳納公益金確定在案，是本件上訴人確有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，顯足以影響採購之公正，則被上訴人以原處分及異議決定，追繳系爭工程之押標金，自無不合。另按政府採購法第87條第5項、第92條、第101條第1項第1款及第6款、第102條第3項、第103條第1項規定可知，政府採購法第101條第1項除列舉各種應刊登政府採購公報之情形外，亦為關於招標機關應對於廠商停權處分之要件規定，而同法第103條則為該確定停權處分之效果規定。故廠商須具何種情形始應受停權處分，悉以同法第101條第1項規定為準據。被上訴人係以上訴人經第一審法院判處罰金及負責人緩起訴在案，認有政府採購法第92條之罪，經一審為有罪判決，乃依同法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，變更為將刊登政府採購公報並停權1年之處分。惟觀諸雲林地院96年度訴字第424號刑事判決之當事人欄所載，上訴人或其法定代理人均非該刑事案件之當事人，且系爭緩起訴處分係命上訴人及其法定代理人應於緩起訴處分確定後各支付3萬元予「雲林縣國民中小學生紓困助學金」專戶，亦非對上訴人科以罰金，則上訴人自無「犯第87條第5項及第92條之罪，經第一審為有罪判決」之情形。被上訴人所為將刊登政府採購公報並停權1年之處分，與政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，固有不合。惟本件上訴人確有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，該事證並已明確，經雲林地檢署檢察官為緩起訴處分確定，被上訴人應依第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定，為將刊登政府採購公報並停權3年之處分，始符法制。準此，被上訴人誤依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定為將刊登政府採購公報並停權1年之處分對上訴人仍較為有利，基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應維持被上訴人原認定之停權1年處分。㈣依政府採購法於91年2月6日增訂第87條第5項之立法理由暨同法第31條第2項之立法理由，可知上訴人顯係將刑事處罰與行政處分混為一談，自非可採。又依政府採購法第8條規定，非自然人廠商（公司、機關或團體）係由其代表人執行業務，代表公司參與政府採購，自應適用民法有關代表人之規定及法理。故上訴人爭執本件出借牌照行為係其法定代理人林崇安所為，並非上訴人所為，工程會函釋未予說明，被上訴人逕認上訴人行為包括代表人之行為，尚非適法云云，顯屬誤解，亦不可採。㈤依行政罰法第1條及第2條規定，可知行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。觀諸政府採購法第31條第2項規定，本項各款所列得不發還或須追繳押標金之事由，必須明定於招標文件中，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標金之處分，自非行政罰。是機關將廠商違法或重大違約情事刊登政府採購公報並予以停權，固有剝奪廠商一定資格，並對其名譽造成不利益之影響，惟其性質仍屬管制性之不利處分，而非行政罰。準此，本件政府採購法事件並無行政罰法一事不二罰原則或裁處權時效適用。被上訴人以98年3月16日函為追繳押標金及通知將刊登政府採購公報並停權之行政處分，即無不合。惟政府採購法並未就機關追繳押標金，或通知將刊登公報並停權之期間為規定，在立法者尚未明文規定行使期間之情況下，應以類推適用之方法填補此項法律漏洞，依本院99年度判字第1287號判決意旨，採購機關為追繳押標金或刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年，且應自廠商違反政府採購法之行為終了並為機關可得知悉時起算。本件上訴人係於94年12月間參與被上訴人辦理之採購案，96年間經雲林地檢署偵查，發現上訴人於94年11月間有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，經檢察官對上訴人為緩起訴處分，期限1年，並應繳納公益金，被上訴人乃以98年3月16日函為追繳押標金及通知將刊登政府採購公報並停權之行政處分。是上訴人容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為於94年11月間業已終了，但被上訴人遲至雲林地檢署96年6月14日為緩起訴處分時始知悉，故5年時效應自96年6月14日開始起算，則被上訴人於98年3月16日行使公法上權利，未逾越5年時效，亦無違誤。㈥縱認被上訴人所為追繳押標金及通知將刊登政府採購公報並停權之行政處分係屬行政罰而應適用行政罰法規定，惟依行政罰法第26條規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，其行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，仍得依違反行政法上義務規定裁處行政罰，並無一事二罰之疑慮。且依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項、第256條及第258條規定，可知不服緩起訴處分，與不服不起訴處分之救濟途徑相同，均得聲請再議，且檢察官為緩起訴處分時對刑事被告所為之指示及課予之負擔，乃為一種特殊的處遇措施，並非刑罰，因此，刑事案件經檢察官為緩起訴處分確定後，宜視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，得依違反行政法上義務規定裁處之。準此，系爭雲林地檢署緩起訴處分確定後，視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，得依違反行政法上義務規定裁處之。故被上訴人於緩起訴處分確定並期滿後對上訴人為追繳系爭押標金處分，自無違反行政罰法第26條規定。㈦行政罰法第27條第1項、第2項及第3項未規定案件經刑事訴訟程序處理後，如經檢察官緩起訴處分確定，如何處理行政罰及其裁處權如何起算事宜？惟解釋上，宜視同「經檢察官不起訴處分確定」，亦即行政機關得就同一行為，依行政罰法第26條第2項規定裁處行政罰，而該行政罰之裁處權時效，則依行政罰法第27條第3項規定，自緩起訴處分確定時起算，是本件上訴人既經雲林地檢署於96年6月14日為緩起訴處分，則被上訴人於98年3月16日為追繳系爭工程押標金之處分，自未逾3年之行政罰裁處權期間等語。
五、上訴意旨略謂：㈠申訴審議委員會就「停權1年處分之申訴」部分，未為審議及判斷，而原判決認為「上訴人之申訴程序合法」，並逕為判決，間接取代「申訴委員會之審議權能」，同時亦剝奪上訴人之「申訴」之審級利益，有違政府採購法第76條第1項，構成判決違背法令。㈡政府採購法第31條第2項之立法理由並未具體指出「廠商有出借證件牌照」之行為，即該當於第8款之規定，則原判決以該立法理由作為「廠商有出借證件牌照」該當於第8款要件之理由，構成判決理由矛盾。且91年2月6日修正之政府採購法，其新增訂第87條第5項，但第31條第2項並未隨之作修正，非立法疏漏，而係有意排除適用；本件係廠商之「代表人」所為之出借牌照行為，行為人不同，工程會之上開釋示並未就此說明，原判決則逕認「廠商」包括「其代表人」，尚非適法。㈢依政府採購法第31條第2項第8款規定，所謂經主管機關認定有影響採購公正之違法法令行為，應係由主管機關即工程會就「個案」為認定，非以行政釋示作為認定之依據。原判決逕以工程會函釋作為認定廠商行為有影響採購公正之違反法令行為之要件，於法未合。且從邏輯上之推演來看，廠商有借用牌照或出借牌照投標之行為，非當然對該次投標之「結果」產生影響，更非即會造成「影響到其公平性」之結果。㈣原判決就被上訴人為追繳押標金或刊登公報之行為未具體說明何以其時效之起算為機關「可得知悉時」之理由及法律依據，構成判決不備理由之違背法令；且政府採購法第31條第2項各款規定處廠商追繳押標金之前提條件為廠商有違法或違約之情事，亦即違反有「法令作為義務」或「契約之作為義務」之行為，然原判決卻認政府採購法第31條第2項各款規定非屬廠商之行政法上之作為義務，構成判決理由矛盾之違背法令。另原判決認定追繳押標金之性質非屬行政罰，亦屬有誤。㈤政府採購法第101條規定之「刊登公報之行為」，係行政機關基於法律規定而應作為之行政行為，其性質與行政程序法第131條規定不同，則原判決類推適用該條時效之規定，即屬有誤。縱屬得類推適用行政程序法第131條5年時效之規定，惟該條並無「機關可得知悉時起算」之規定，原判決於無法令依據之情況下，擴張解釋該條項之時效起算點，於法未合等語，為此請求廢棄原判決，發回高雄高等行政法院更為審理。
六、本院查：㈠「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者
，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。…第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」「採購申訴審議委員會應於收受申訴書之次日起四十日內完成審議，並將判斷以書面通知廠商及機關。必要時得延長四十日。」「審議判斷，視同訴願決定。」政府採購法第102條第1項、第2項、第4項及準用同法第78條第2項及第83條分別定有明文。是廠商對機關依政府採購法第101條所為之通知不服者，得向該機關提出異議；廠商對異議之處理結果不服者，得向採購申訴審議委員會提出申訴，該申訴審議委員會所為之審議判斷，視同訴願決定。可知廠商對機關依政府採購法第101條所為處分提出異議，係向該管採購申訴審議委員會提出申訴前之法定先行程序，該程序係賦予機關於廠商對其依政府採購法第101條所為處分提起行政爭訟前，仍有自我審查之機會，故機關於異議程序變更原依政府採購法第101條所為處分之內容，性質仍為異議處理結果，並非重新依政府採購法第101條所為之通知，廠商不服該異議處理結果者，自得依政府採購法第102條第2項規定提出申訴，無須另向機關提出異議；且提出申訴後逾40日或延長審議期間逾40日未完成判斷者，類推適用行政訴訟法第4條第1項後段之規定，申訴人得逕向高等行政法院提起撤銷該異議處理結果之訴訟。本件原處分係通知上訴人依政府採購法第31條、第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定，為追繳押標金及將刊登於採購公報並停權3年之處分，經上訴人提出異議後，被上訴人處理結果除停權部分改依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定變更為1年外，其餘維持原處分，上訴人仍不服，以98年4月16日（98）富安字第980416001號函暨行政申訴狀向工程會提出申訴，該申訴狀載明係對原處分及異議處理結果均表示不服，有上開函文附申訴卷宗可稽。足見上訴人已踐行申訴前之法定先行程序，揆諸前揭規定及說明，工程會就停權部分之異議處理結果即應併予審議判斷，然本件申訴審議判斷理由四卻以被上訴人對停權部分之異議處理結果變更原處分適用之法條款次（由政府採購法第101條第1項第1款改為同條項第6款），將該異議處理結果視為重新通知，認為上訴人應依同法第102條第1項規定另向被上訴人提出異議，此部分非屬申訴審議範圍，應另函移送被上訴人依同法施行細則第104條之1規定處理，而未就上訴人申訴被上訴人所為刊登政府採購公報並停權1年處分部分進行審議，固有未洽。惟工程會此部分既已逾法定期間未作成判斷，上訴人即得逕向高等行政法院提起撤銷訴訟，且上訴人亦確已起訴請求撤銷該異議處理結果，有起訴狀附原審卷可稽。準此，原審就異議處理結果改依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定刊登政府採購公報並停權1年之處分部分，併為實體判決，於法並無不合。上訴意旨謂原審認為「上訴人之申訴程序合法」，並逕為判決，間接取代「申訴審議委員會之審議權能」，同時亦剝奪上訴人之「申訴」之審級利益云云，容有誤解。至於上訴意旨主張原判決既認定申訴審議委員會就上訴人關於「停權1年處分之申訴」部分之判斷為不合法，理應為撤銷審議判斷之判決乙節，經核工程會係認定該部分非屬申訴審議範圍，未作成審議判斷，而另函移送原機關即被上訴人處理，自無審議判斷可供撤銷，併此敘明。
㈡次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，
其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰．．．8、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款所明定。且系爭招標須知第55條亦規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其以發還者，並予追繳：‧‧‧（八）其他經主管機關認定有影響採購採購公正之違反法令行為者。」其中所謂「影響採購採購公正」，係指對採購公正有妨害之虞，並不以對採購結果產生影響為必要。工程會94年3月16日工程企字第094000765560號函令略以：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」係主管機關基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，就所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之定義。揆諸政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購法第1條參照），而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款「借用他人名義或證件投標」之行為相似，均已影響採購公正；且為同法第87條第5項後段及第101條第1項第1款所規範禁止之行為，則上開工程會函令明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範相符，並未逾越政府採購法第31條第2項第8款授權範圍。又政府採購法第8條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」其中非自然人廠商（公司、機關或團體）係由其代表人執行業務，代表公司參與政府採購，自應適用民法有關代表人之規定及法理，即代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均應視為法人之行為。本件上訴人於94年12月間參與被上訴人辦理之上開工程採購案，96年間經雲林地檢署偵查，發現上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，經檢察官對上訴人為緩起訴處分，期限1年，並應繳納公益金確定在案，依前揭雲林地檢署檢察官96年度偵字第2009號及96年度偵字第3161號緩起訴處分書載明：「一、犯罪事實：．．．（二）程俊銘與王文誌交付回扣後，隨即於94年11月間，基於意圖影響決標價格或獲取不當利益之概括犯意聯絡，由程俊銘、王文誌及其妻子張秀靜於附表1所示開標日期前，分別向．．．富安公司之林崇安．．．等人借牌參與投標。詎上開廠商之代表人、從業人員竟均分別基於意圖影響決標價格或獲取不當利益犯意，容許將渠等公司行號之名義、證件出借程俊銘、王文誌使用，而甘願充當上開20件工程之陪標廠商。渠等為躲避司法機關查緝，皆依程俊銘、王文誌之指示，針對如附表1、2所示之20件不同工程，分別填寫如附表1、2所示之較高之標價、自行購買押標金並寄出標函，而參加前揭水林鄉20件公共工程投標．．．。三、所犯法條：．．．另核被告．．．林崇安．．．之所為，均係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌；被告．．．林崇安．．．係富安公司．．．之代表人或從業人員，被告．．．林崇安．．．因執行業務犯有前揭之罪，依同法第92條規定，被告．．．富安公司．．亦應科以刑責。」有該緩起訴處分書附卷可稽，並為兩造所不爭執。是本件上訴人確有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，顯足以影響採購之公正，則被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款、投標須知第55條規定及上開工程會函令意旨，追繳系爭工程之押標金，揆諸前揭法律規定及說明，自無不合，申訴審議判斷與原判決遞予維持，亦無違誤。上訴意旨主張91年2月6日修正之政府採購法，其新增訂第87條第5項，但第31條第2項並未隨之作修正，非立法疏漏，而係有意排除適用；所謂經主管機關認定有影響採購公正之違法法令行為，應係由主管機關即工程會就「個案」為認定，非以行政釋示作為認定之依據；本件係廠商之「代表人」所為之出借牌照行為，行為人不同，工程會之上開釋示並未就此說明，原判決則逕認「廠商」包括「其代表人」，尚非適法；廠商有借用牌照或出借牌照投標之行為，非即會造成「影響到其公平性」之結果云云，容有誤會。
㈢再按行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種
類行政罰之處罰而言，行政罰法第1條定有明文。而同法第2條規定：「本法所稱其他種類之行政罰，指下列裁罰性之不利處分：1、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。2、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。3、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。4、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」是行政罰法所稱之「裁罰性之不利處分」係以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」為要件（立法理由參照）；若行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。觀諸政府採購法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧。」本項各款所列得不發還或須追繳押標金之事由，必須明定於招標文件中，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標金之處分，尚非行政罰，自無行政罰法一行為不二罰原則或裁處權時效之適用。是上訴人爭執其同一行為既經緩起訴處分而繳交公益金在案，被上訴人再對其追繳押標金，即屬重複處罰，有違一事不二罰之規定；且系爭追繳押標金之處分已逾裁處權期間云云，亦屬誤解。
㈣末按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者
，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」為行為時（下同）行政罰法第26條所明定。是一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，其行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，仍得依違反行政法上義務規定裁處行政罰，不生一行為二罰之問題。如前所述，雲林地檢署檢察官雖係對上訴人為緩起訴處分，惟依刑事訴訟法第253條之1第1項：「被上訴人所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」第256條規定：「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第253條、第253條之1之處分曾經告訴人同意者，不得聲請再議。不起訴或緩起訴處分得聲請再議者，其再議期間及聲請再議之直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長，應記載於送達告訴人處分書正本。死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之案件，因犯罪嫌疑不足，經檢察官為不起訴之處分，或第253條之1之案件經檢察官為緩起訴之處分者，如無得聲請再議之人時，原檢察官應依職權逕送直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長再議，並通知告發人。」第258條規定：「上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由者，應駁回之；．．．。」準此可知，不服緩起訴處分，與不服不起訴處分之救濟途徑相同，均得聲請再議；且依上開刑事訴訟法第253條之1第1項規定，緩起訴期間自緩起訴處分確定之日起算，此所稱之確定係指具有「形式確定力」而言，包括告訴人遲誤聲請再議期間，及如無得聲請再議之人，由原檢察官依職權逕送再議，經上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之情形。又檢察官為緩起訴處分時依刑事訴訟法第253條之2第1項規定對刑事被告所為之指示及課予之負擔，乃為一種特殊的處遇措施，並非刑罰。因此，刑事案件經檢察官為緩起訴處分確定後，宜視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，得依違反行政法上義務規定裁處之。惟倘若於緩起訴期間，緩起訴處分經檢察官依職權或告訴人之聲請予以撤銷（刑事訴訟法第253條之3參照），且如檢察官繼續偵查並起訴該刑事案件，復經法院判決有罪確定者，則於該有罪判決所涵蓋之範圍內，行政機關先前就同一行為依法律或自治條例規定裁處罰鍰，已屬違法，應依職權予以撤銷。準此，前述雲林地檢署緩起訴處分確定後，視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，得依違反行政法上義務規定裁處之。故被上訴人於緩起訴處分確定並期滿後對上訴人為通知將刊登政府採購公報並停權之行政處分，縱可認為係屬行政罰，亦無違反行政罰法第26條規定。又「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定日起算。」行為時行政罰法第27條第1項、第2項及第3項定有明文。是行政罰之裁處權時效之起算日，原則上雖以違反行政法上義務之行為終了或結果發生時起算，惟如一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，而擬依刑事法律處罰，已進入司法程序者，倘若經司法程序後，檢察官為不起訴處分確定，或法院為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定，此際刑事處罰已不可能，仍得施予行政罰；於此情形，裁處權時效期間，「自不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定日起算」。雖行為時上開條文尚未規定案件經刑事訴訟程序處理後，如經檢察官緩起訴處分確定，如何處理行政罰及其裁處權時效起算事宜，惟解釋上宜視同「經檢察官不起訴處分確定」，亦即行政機關得就同一行為，依行為時行政罰法第26條第2項規定裁處行政罰，而該行政罰之裁處權時效，依行為時行政罰法第27條第3項規定，自緩起訴處分確定時起算（現行法第26條、第27條已增訂「緩起訴處分確定」之情形）。是本件上訴人就同一行為既經雲林地檢署於96年6月14日為緩起訴處分，並經依職權送再議後駁回確定，則被上訴人於98年3月16日通知將刊登政府採購公報並予停權，縱可認為係屬行政罰，揆諸前揭規定及說明，亦未逾3年之行政罰裁處權期間。上訴人爭執系爭通知將刊登政府採購公報並予停權之處分已逾裁處權期間云云，自屬誤解。㈤綜上所述，原判決以上訴人有容許他人借用本人名義或證件
參加投標情事，被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款為追繳押標金之處分部分，並無違誤，而將原處分、異議處理結果與申訴審議判斷均予維持；並以上訴人雖未經第一審為有罪判決，被上訴人本應依第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定，為將刊登政府採購公報並停權3年之處分，始符法制，但異議處理結果誤依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定改為將刊登政府採購公報並停權1年之處分，對上訴人仍較為有利，基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應予以維持，而駁回上訴人於原審之訴。經核上開結論認事用法均無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決結論違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 邱 彰 德