最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2085號上 訴 人 施霖
參 加 人 徐黃雪子被 上訴 人 國防部代 表 人 高華柱被 上訴 人 空軍戰術管制聯隊代 表 人 余自強上列當事人間確認金錢債權存在事件，上訴人對於中華民國99年10月28日臺北高等行政法院99年度訴字第1005號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為訴外人徐黃雪子之債權人，其向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對徐黃雪子之財產強制執行（案號：
士林地院民國【下同】92年度執更字第5號清償債務事件）。上訴人向士林地院民事執行處陳報徐黃雪子對被上訴人國防部（下稱國防部）及被上訴人空軍戰術管制聯隊（下稱戰管聯隊），依行為時（下同）國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第23條規定，可請求違占戶拆遷補償款。士林地院民事執行處發扣押命令及支付轉給命令，經國防部總政治作戰局98年3月13日國政眷服字第0980003145號函解繳徐黃雪子之拆遷補償款新臺幣（下同）1,410,111元至士林地院民事執行處。上訴人復查報應尚有違占戶之第2期補償款可領取，國防部乃授權戰管聯隊以98年10月7日空戰管政字第0980003690號函代為回覆，稱徐黃雪子已無第2期補償款可領取，國防部再以98年12月28日國政眷服字第0980018805號函附聲明異議狀，狀稱徐黃雪子對國防部現無任何債權存在，無從扣押。上訴人遂以徐黃雪子、國防部及戰管聯隊為被告，向士林地院提起民事訴訟，該院認應屬公法爭議，以99年度訴字第302號民事裁定移送原審法院。上訴人於99年7月29日具狀撤回對徐黃雪子之起訴，案經原審法院以99年度訴字第1005號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決；被上訴人等應與上訴人就國軍老舊眷村改建違占建戶拆遷補償款發放作業要點（下稱拆遷補償款發放作業要點）第6點第2款規定之第2期發給項目中之其他需經最終審認之補助費，提列其項目及計算其金額；國防部或戰管聯隊應將其應給付予徐黃雪子（即民族新村臺北市○○○路○○○巷○弄○○號違占戶），因配合眷村改建拆遷後，得領取之第2期發給項目中之人口搬遷補助費200,000元、自動拆除獎勵（助）金846,066元及其他需經最終審認之補助費（此款數目不明，已於前項聲明請國防部及戰管聯隊提列計算），及自訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，解交予執行法院（士林地院民事執行處92年度執更字第5號乙案）強制執行，或交由上訴人代位受領，被上訴人等中若有任一人履行本項請求，則另一人就已履行部分免除其責；若徐黃雪子有請領之程序、手續等之怠忽或缺失，被上訴人等應通知上訴人以謀求補正之，不得藉以防阻上訴人（上訴狀植為被上訴人）之代位請求。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、上訴人為徐黃雪子之債權人，徐黃雪子係國軍老舊眷村「
民族新村」之違占戶，經自動拆遷配合改建，對被上訴人有如上訴人訴之聲明之債權存在，上訴人向士林地院民事執行處聲請強制執行該項債權，經士林地院以92年度執更字第5號受理在案。詎被上訴人回復士林地院「債務人（徐黃雪子）無任何債權存在，無從扣押」及「徐黃雪子非自動拆遷，故不予核發第2期款」等不實異議，爰依士林地院諭知提起本訴。
(二)、眷改條例之主管機關固為國防部，惟戰管聯隊有自為裁決
、准駁、管理、執行之權，且相關資料全在戰管聯隊，其或逕行裁決，未層轉其他機關，上訴人恐日後權責難分，故將之列為被告。
(三)、依眷改條例第23條及其施行細則規定，本件拆遷補償金發
放作業均依臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法（下稱拆遷補償辦法）。依拆遷補償辦法第12條及被上訴人之陳述可知，被上訴人與違占戶間亦有獎勵金之約定，即凡非由政府代拆者，一律發給獎勵金，此係為獎勵自動拆除，無關乎拆遷標的之所有權屬。由執行法院卷附之國防部空軍司令部98年9月10日覆函、徐黃雪子94年9月30日之陳報狀、戰管聯隊95年3月13日函可知，徐黃雪子確係自動拆遷，應得受領自動拆遷獎勵金。
(四)、系爭拆遷物係以原眷戶為原始起造人而為所有人，其轉讓
予徐世浩（徐黃雪子之夫），徐黃雪子因其夫歿而繼承之，故系爭拆拆遷物非為公有亦非為被上訴人所有，有士林地院89年度執字第15972號民事裁定、臺灣高等法院92年度抗字第1264號民事裁定可稽。是以，系爭拆遷標的非如被上訴人所言係屬公有，徐黃雪子亦非違占，其自動拆遷自有建物，以配合眷村改建，依法依理或循據事情之經過，應俱得以受領自動拆遷獎勵（助）金。
(五)、債權之有無應係就其自始發生之原因以論定，其請領、核
計，甚或日後之消滅均不能溯及原始之有無。被上訴人以未申請為「無債權」之論斷，於法難諧。徐黃雪子於94年10月21日認證之申請書上載明「交由主管機關依法處理」及就權利義務之陳述，其業已申請，被上訴人就補償款亦核發一期完竣，若未申請，其所來何自？又戰管聯隊95年3月8日函載「列管眷戶已於94年10月16日搬遷完畢」，則就搬遷日之定義以言，第2期款所須審核之文件，被上訴人業已收彙完竣，始有搬遷之日之確定，徐黃雪子無須再檢附任何文資，被上訴人辯稱其未為申請，無資料可資核定，與事實大相逕庭。另就第2期款，國防部98年10月29日覆函載明徐黃雪子「尚有第2期拆遷補償款（人口搬遷費）尚未提出申撥」，嗣改稱「無債權」，恐另有隱情。
(六)、拆遷補償款發放作業要點係國防部依眷改條例第23條規定
，就違占建戶之拆遷補償所制定之特別規定，其通篇全文將違占戶與違建戶統合並稱為違占建戶，並以之為唯一規範對象，不將違占戶與違建戶為不同規範或區分或定義，更無就建物或眷舍之權屬為公有或違占或違建，而規定不同之補償標準或項目或程序。
(七)、本件之原眷舍已於50年全毀於風災，無殘餘供系爭建物依
附，僅得全部斥資另建，是以，徐黃雪子依辦理國軍老舊眷村改建注意事項第陸點第1款前段規範「違占戶」，後段規範「違建戶」，綜其意，應係眷改條例第23條所定之「違占建戶」等語，爰求為判決被上訴人等應與上訴人就拆遷補償款發放作業要點第6點第2款規定之第2期發給項目中之其他需經最終審認之補助費，提列其項目及計算其金額；國防部或戰管聯隊應將其應給付予徐黃雪子（即民族新村臺北市○○○路○○○巷○弄○○號違占戶），因配合眷村改建拆遷後，得領取之第2期發給項目中之人口搬遷補助費200,000元、自動拆除獎勵（助）金846,066元及其他需經最終審認之補助費（此款數目不明，已於前項聲明請國防部及戰管聯隊提列計算），及自訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，解交予執行法院（士林地院民事執行處92年度執更字第5號乙案）強制執行，或交由上訴人代位受領，被上訴人等中若有任一人履行本項請求，則另一人就已履行部分免除其責；若徐黃雪子有請領之程序、手續等之怠忽或缺失，被上訴人等應通知上訴人以謀求補正之，不得藉以防阻上訴人（上訴狀植為被上訴人）之代位請求。
三、參加人未提出書狀作何聲明或陳述。
四、戰管聯隊答辯略以：
按眷改條例第2條第1項、第23條第1項前段規定，對於符合眷改條例第23條所定之違占建戶身分者，有比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準依法核定給予違占建戶補償款義務者，乃主管機關即國防部。戰管聯隊依法並無對違占戶徐黃雪子負有核定給予補償款之義務存在，且戰管聯隊於98年10月7日空戰管政字第0980003690號函已敘明戰管聯隊係由國防部（眷服處）授權函覆士林地院民事執行處徐黃雪子有無第2期補償款可領之問題，上訴人以戰管聯隊為對象，提起本件訴訟，顯無理由等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審關於戰管聯隊部分之訴。
五、國防部答辯略以：
(一)、由眷改條例第2條第1項、第23條第1項前段及辦理國軍老
舊眷村改建注意事項第陸點第1款規定可知，違占戶係指非經合法程序占有國軍眷舍之人，因對國軍眷舍並無所有權或事實上處分權，故僅能將其所占有之眷舍點還予國防部或其所指定之下級機關，由國防部或其所指定之下級機關就該眷舍進行拆除註銷除帳，尚不能由無權拆除國軍眷舍之違占戶自行拆除。職是，徐黃雪子為違占戶，則其對於所占有之國軍眷舍，並無所有權或事實上處分權，自不得任意拆除，當無向國防部請求自動拆除獎勵金之補償款存在可言。
(二)、徐黃雪子雖為眷改條例之違占戶，惟其並未向國防部提出
申請發給人口搬遷補助費，亦未檢具規定文件，國防部無從作成核定徐黃雪子得領取人口搬遷補助費之行政處分，故徐黃雪子對國防部並無得領取人口搬遷補助費之公法上債權存在。
(三)、戰管聯隊98年10月7日空戰管政字第0980003690號函說明
二雖稱違占人自行拆除建物，得加發獎勵金云云，惟此乃係下級機關不熟知法令所為之錯誤函覆內容，上訴人尚不得據以主張國防部應受下級機關錯誤函覆內容之拘束。
(四)、依徐黃雪子等4人之94年9月30日民事陳報狀內容所載，渠
等違占之系爭房屋在此之前早因風災坍塌滅失而不存在，是徐黃雪子並無於主管機關限期內自動拆除系爭房屋之事實，自不得申領自動拆除獎勵金，按理國防部不應作成核定徐黃雪子得領取第1期違占戶拆遷補償款之行政處分，更不能將第1期違占戶拆遷補償款檢送予士林地院民事執行處轉予上訴人受領，就此國防部當另檢討有無依法追回公法上不當得利之必要。
(五)、觀諸徐黃雪子94年10月21日提出臺北市干城一村改建基地
違占建戶改（遷）建申請書之內容，乃係向國防部提出是否申請價購臺北市干城一村改建基地26坪型住宅乙戶，徐黃雪子乃表示放棄申請價購住宅權益，故前揭違占建戶改遷建申請書並非徐黃雪子申請違占戶拆遷補償款之書面申請。又依拆遷補償款發放作業要點第4、5、6及8點規定可知，有關違占建戶之拆遷補償款乃分兩期發給，而違占建戶申領第1期及第2期拆遷補償款時，均應分別提出違占建戶之拆遷補償款領款清冊，此由違占建戶簽章提出之拆遷補償款領款清冊，性質上即為違占建戶依法請求主管機關作成核定其拆遷補償款金額行政處分之書面申請行為。徐黃雪子於94年12月19日前確有於空軍臺北市民族新村違占建戶拆遷補償款領款清冊（第1期）蓋章提出申領第1期主建物補償款1,410,111元，但徐黃雪子就第2期補償款，則始終未於第2期補償款之領款清冊上蓋章提出申領，則國防部無從在徐黃雪子未依法申請核定違占戶第2期拆遷補償款之前提下，違法作成核定徐黃雪子第2期拆遷補償款之行政處分。
(六)、縱系爭房屋確為原始原眷戶楊壽頤將因颱風水淹倒塌之原
配眷舍申請國防部空軍司令部准予拆除原地重建等情為真，依國軍軍眷業務處理作業要點第捌點第2款、第玖點第4款規定可知，就眷戶因重大天然災害申請並奉准於原地自力復建眷舍者，該經眷戶原地自力復建之眷舍仍應比照公產管理，於眷村改建時仍應係交由軍方拆除並註銷產籍，故國防部主張系爭房屋列屬公產管理，應交由國防部或其所屬權責機關自行拆除並註銷產籍，而不能由徐黃雪子自行拆除，實為有據。
(七)、上訴人片面主張徐黃雪子應可申領人口搬遷費為200,000
元，惟此未據上訴人依法舉證徐黃雪子如何符合拆遷補償辦法第13條規定，又為何徐黃雪子得申領之人口搬遷費為200,000元；此外，上訴人另主張徐黃雪子尚有其他需最終審認之補助費，但亦未具體主張並舉證徐黃雪子應尚有何種補助費可申領，其僅一昧要求國防部提列計算，實屬無理。
(八)、眷改條例第23條規定對違占建戶之拆遷補償，乃特別賦予
違占建戶之特殊恩遇措施，此拆遷補償權益應具有一身專屬性，尚非得讓與第三人及由第三人代位主張行使，則上訴人起訴有當事人不適格之違誤等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審關於國防部部分之訴。
六、原判決略以：
甲、程序方面：上訴人原提起確認公法上債權存在之訴，嗣於99年7月29日具狀變更為行政訴訟法第8條給付之訴，並經被上訴人同意上訴人所為訴之變更，原審法院自應對於上訴人所提給付之訴予以審理。
乙、實體方面：
(一)、關於戰管聯隊部分：
依眷改條例第23條第1項前段及第2條第1項規定，眷改條例有關違占建戶拆遷補償之主管機關為國防部而非戰管聯隊，是戰管聯隊依法並無對上訴人之債務人徐黃雪子負有核定給予補償款之義務存在。又戰管聯隊98年10月7日空戰管政字第0980003690號函說明一亦已敘明其係由國防部（眷服處）授權，代為回覆士林地院民事執行處違占戶徐黃雪子有無第2期補償款可領，故戰管聯隊並非本件適格之當事人，爰依本院90年6月份庭長法官聯席會議決議意旨，判決駁回上訴人在第一審關於戰管聯隊部分之訴。
(二)、關於國防部部分：
(１)、依眷改條例第23條、拆遷補償款發放作業要點第4、5、6
、8及9點第5款、第7款、拆遷補償辦法第12條第1項、第13條規定，足見給付違占建戶第2期之人口搬遷補助費、自動拆除獎勵金、其他需經最終審認之補助費，應檢附違占建戶第2期拆遷補償款領款清冊、審查人口搬遷之戶籍謄本、違占建戶眷舍（建物）點交人員名冊、水電、瓦斯、電話等設施報停、拆錶及費用（稅賦）繳清證明及戶籍遷出證明，審查合格，作成核給之行政處分，確定有此公法上給付請求權，始得據以請求第2期各項補償費之給付。
(２)、行政訴訟法第8條第1項所規定之一般給付之訴，乃在於實
現公法上給付請求權而設，同法第5條所規定之人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。又一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以行政處分為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質。從而，得以課予義務訴訟提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項者，若許其逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本應提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟請求毋庸由行政機關裁量，作成行政處分，而得直接行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。若逕予提起一般給付訴訟，其訴為不合法。而按行政訴訟法第107條第1項規定，起訴不合程式或不備其他要件，且無從命補正者，行政法院應以裁定駁回之。本件關於徐黃雪子第2期各項補助費之准否暨其補助款數額之決定，係以國防部為主管機關予以核定，上訴人如不服，應循訴願及課予義務訴訟之途徑謀求救濟，待國防部作成核定之行政處分，確定徐黃雪子有此公法上之請求權後，始得據以提起一般給付訴訟，代位請求國防部為一定之財產上給付。上訴人逕代位徐黃雪子向原審法院提起一般給付訴訟，顯係誤用訴訟類型，並不具備提起一般給付訴訟之要件。縱認上訴人起訴之真意係請求判命國防部作成如原審訴之聲明之行政處分，意即提起課予義務訴訟，而應由原審法院於訴訟程序中曉諭上訴人為訴訟類型之轉換，然因上訴人並未踐行訴願前置程序，是原審法院亦無從命為訴訟類型之轉換，即便闡明轉換，但轉換結果仍不具備課予義務訴訟要件，且無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，仍應予駁回。
(３)、綜上，上訴人提起一般給付訴訟，關於戰管聯隊部分為當
事人不適格，關於國防部部分為不合法，為符訴訟經濟，爰併以判決駁回上訴人在第一審關於國防部部分之訴。
七、本院查：
(一)、關於戰管聯隊部分：
(１)、按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要
件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。本院69年4月30日庭長評事聯席會議關於此部分決議應予維持。行政訴訟法第107條第2項所定：『撤銷訴訟，原告於訴訟誤列被告機關者，準用第1項之規定。』係法律就特殊情形所作之例外規定，由此可知同條第1項第10款所定『不備其他要件』並非當然包含當事人適格、權益保護必要要件之欠缺，併此指明。本院69年4月30日庭長評事聯席會議『應以裁定駁回或應以判決行之例示情形若干則』之決議，除當事人適格及保護必要要件外之其餘部分，暫不予討論。」經本院90年6月份庭長法官聯席會議決議在案。
(２)、次按「本條例主管機關為國防部。」及「改建、處分之眷
村及第4條之不適用營地上之違占建戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷……。」分別為行為時眷改條例第2條第1項及第23條第1項前段所明文。準此，依該條例第23條第1項前段規定，對於該條項所規定之違占建戶，應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償之主管機關，為同條例第2條第1項規定之國防部，而非戰管聯隊，是戰管聯隊無權亦無義務作成核定上訴人之債務人徐黃雪子得領取補償款之行政處分，此觀諸戰管聯隊98年10月7日空戰管政字第0980003690號函記載：「一、……本案由國防部眷服處依分層負責授權本部逕覆貴處（係指士林地院民事執行處）。二、依公共工程拆遷補償辦法，違占人自行拆除建物，得加發獎勵金，徐黃女士無前述情事，故不予核撥第2期補償款。……」等語自明，故上訴人對戰管聯隊提起本件行政訴訟，欠缺當事人適格之要件，揆諸前揭本院90年6月份庭長法官聯席會議決議意旨，應以判決駁回之。從而，原判決據以駁回上訴人在第一審關於戰管聯隊部分之訴，自無不合。至上訴人上訴主張，上訴人於99年7月29日行政準備狀已詳述戰管聯隊有自為裁決、准駁、管理、執行之權，且相關資料全在戰管聯隊，其或逕行裁決，未層轉其他機關，上訴人恐日後權責難分，故將之列為被告等語甚明，詎原判決不採、不論，僅以當事人不適格為由駁回，又未敘明理由，自屬違背法令云云，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不備理由，尚難採信。
(二)、關於國防部部分：
(１)、除前揭行為時眷改條例第2條第1項及第23條第1項前段之
規定外，又按「發款方式：採兩期發給方式。」、「發款時機：第1期於本部公告違占建戶搬遷前；第2期於搬遷期限屆滿後2個月內。」、「發給項目：(一)第1期：主建物、附屬建物、農林作物等補償費或建築物採評點標準計算之部分。(二)第2期：人口搬遷補助費、自動拆除獎勵（助）金、其他需經最終審認之補助費。」、「補償標準：以各直轄市或縣（市）政府舉辦公共工程拆遷補償自治條例（辦法）規定為標準。」、「應檢附資料：(一)第1期：1、違占建戶第1期拆遷補償款領款清冊。……2、違占建戶房屋（建築物）面積丈量表。……3、違占建戶眷舍（建物）點交切結書。……4、中國農民銀行存摺影本。5、佐證相片。(二)第2期：1、檢附違占建戶第2期拆遷補償款領款清冊。……2、審查人口搬遷之戶籍謄本。3、違占建戶眷舍（建物）點交人員名冊。……4、水電、瓦斯、電話等設施報停、拆錶及費用（稅賦）繳清證明及戶籍遷出證明。」及「一般規定：……(五)人口搬遷補助費之人口數列計時點，依當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償自治條例（辦法）規定認定之。……(七)有關自動拆除獎勵（助）金之發給，悉依當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償自治條例（辦法）規定認定之。」分別為拆遷補償款發放作業要點第4、5、6、7、8及第9點第5款、第7款所明定。復按「凡於限期內自行拆除者，發給合法建築物重建價格及違章建築處理費60%之拆遷獎勵金，逾期自行拆除者減半發給，逾期未拆由本府代為拆除者不予發給。」及「因建築物全部拆除於限期內自行搬遷者，依其於拆遷公告2個月前在該址設有戶籍並有居住事實之現住人口，發給人口搬遷補助費。建築物因部分拆除需就地整建而暫行搬遷者，亦同。其補助額如附表二。」分別為拆遷補償辦法第12條第1項及第13條所規定。準此，違占建戶申請國防部比照拆遷補償辦法規定之補償標準，發給第2期之人口搬遷補助費、自動拆除獎勵（助）金、其他需經最終審認之補助費，應檢附違占建戶第2期拆遷補償款領款清冊、審查人口搬遷之戶籍謄本、違占建戶眷舍（建物）點交人員名冊、水電、瓦斯、電話等設施報停、拆錶及費用（稅賦）繳清證明及戶籍遷出證明，經國防部審查合格後，作成核定發給第2期之人口搬遷補助費、自動拆除獎勵（助）金、其他需經最終審認之補助費之行政處分，而由改建基金予以補償；而違占建戶至此始對國防部有公法上給付請求權，得據該行政處分請求國防部給付第2期之人口搬遷補助費、自動拆除獎勵（助）金、其他需經最終審認之補助費。
(２)、本件上訴人並未舉證證明徐黃雪子已檢附違占建戶第2期
拆遷補償款領款清冊、審查人口搬遷之戶籍謄本、違占建戶眷舍（建物）點交人員名冊、水電、瓦斯、電話等設施報停、拆錶及費用（稅賦）繳清證明及戶籍遷出證明，向國防部申請比照拆遷補償辦法規定之補償標準，發給第2期之人口搬遷補助費、自動拆除獎勵（助）金、其他需經最終審認之補助費，且經國防部審查合格後，作成核定發給第2期之人口搬遷補助費、自動拆除獎勵（助）金、其他需經最終審認之補助費之行政處分，則上訴人遽謂徐黃雪子對國防部有請求發給第2期之人口搬遷補助費、自動拆除獎勵（助）金、其他需經最終審認之補助費之公法上給付請求權存在，自難採信。且縱認違占建戶對國防部之第2期之人口搬遷補助費、自動拆除獎勵（助）金、其他需經最終審認之補助費等請求權非專屬於違占建戶本身，惟本件上訴人既未舉證證明徐黃雪子對國防部有該公法上給付請求權存在，自難謂徐黃雪子怠於行使該不存在之公法上給付請求權，上訴人因保全債權，得類推適用民法第242條之規定，以自己之名義，行使該不存在之公法上給付請求權。從而，原判決認上訴人逕代位徐黃雪子對國防部向原審法院提起一般給付訴訟，顯係誤用訴訟類型，並不具備提起一般給付訴訟之要件。又縱認上訴人起訴之真意係請求判命國防部作成如第一審訴之聲明之行政處分，意即提起課予義務訴訟，而應由原審法院於訴訟程序中曉諭上訴人為訴訟類型之轉換，然因上訴人並未踐行訴願前置程序，是原審法院亦無從命為訴訟類型之轉換，即便闡明轉換，但轉換結果仍不具備課予義務訴訟要件，且無法補正，乃依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，駁回上訴人在第一審關於國防部部分之訴，亦無不合。
(３)、觀諸99年8月9日原審準備程序筆錄之內容，被上訴人等就
上訴人99年7月29日具狀變更提起一般給付訴訟乙節，已陳明：「針對聲明第1項，是調查證據的事項，應不得作為給付訴訟的請求內容。針對第2項，主管機關須調查作成核定處分之後，才能確定金額。故應先提起課予義務訴訟，而非直接提起給付訴訟」等語，足見上訴人已知悉其有誤用訴訟類型之嫌，惟上訴人或係礙於其並未踐行訴願前置程序，無從轉換訴訟類型為課予義務訴訟，或係誤認第2期之各項補款之數額及期間均依法所定（按，其他需經最終審認之補助費之數額未定），無再為斟酌或須核定之餘地，故迄原審行言詞辯論時，猶係提起一般給付訴訟，則上訴人上訴主張，上訴人提起一般給付訴訟，係奉士林地院民事執行處諭示，士林地院亦將本案裁定移送原審法院，而原審法院既已就一般給付訴訟之聲明為闡明與探究，豈可拒受移送裁定及闡明定論之拘束，遽以「誤用訴訟類型，為不合法」等由，予以駁回，此舉違反司法院釋字第540號解釋及本院92年度判字第1429號判決等意旨云云，亦難採信。
(三)、綜上所述，原判決駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求為判決廢棄原判決；以及被上訴人等應與上訴人就拆遷補償款發放作業要點第6點第2款規定之第2期發給項目中之其他需經最終審認之補助費，提列其項目及計算其金額；國防部或戰管聯隊應將其應給付予徐黃雪子（即民族新村臺北市○○○路○○○巷○弄○○號違占戶），因配合眷村改建拆遷後，得領取之第2期發給項目中之人口搬遷補助費200,000元、自動拆除獎勵（助）金846,066元及其他需經最終審認之補助費（此款數目不明，已於前項聲明請國防部及戰管聯隊提列計算），及自訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，解交予執行法院（士林地院民事執行處92年度執更字第5號乙案）強制執行，或交由上訴人代位受領，被上訴人等中若有任一人履行本項請求，則另一人就已履行部分免除其責；若徐黃雪子有請領之程序、手續等之怠忽或缺失，被上訴人等應通知上訴人以謀求補正之，不得藉以防阻上訴人之代位請求等聲明，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 玫 君法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
書記官 莊 俊 亨