最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2104號上 訴 人 徐恩瑩（徐恩琦、徐恩瑾、徐晧鵬之被選定當事人
）訴訟代理人 白德孚 律師被 上訴 人 國防部聯合後勤司令部代 表 人 吳有明訴訟代理人 林志宏 律師上列當事人間國軍老舊眷村改建條例事件，上訴人對於中華民國100年5月5日臺北高等行政法院98年度訴字第2267號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、上訴人及選定當事人徐恩琦、徐恩瑾、徐晧鵬之父徐高陔為臺北市○○路○段○○○巷○號大華新村眷舍（下稱系爭眷舍）原眷戶，徐高陔死亡後，國防部於民國90年12月27日核定由徐高陔配偶即上訴人之母徐尹道平承受原眷戶權益。嗣被上訴人以徐尹道平未設籍系爭眷舍且疑無居住事實，於97年2月21日以國聯政公字第0970000236號函請於文到之日起1個月內恢復設籍及居住事實，並敘明如無使用眷舍居住之必要，請提出保留輔助購宅權益，經核准後將收回眷舍封存並不再辦理改配等語。徐尹道平旋以97年3月17日聲明書，以其在美國就醫暫不克返臺辦理戶籍事宜，同意繳回系爭眷舍並請保留輔助購宅權益。案經被上訴人層轉國防部總政治作戰局以97年4月25日國政眷服字第0970005118號函(下稱總政治作戰局97年4月25日函)就徐尹道平申請保留輔助購宅權益案同意備查後，即以97年5月5日國聯政公字第0970000637號函轉徐尹道平並請其於97年6月10日前辦理眷舍點還，嗣再依徐尹道平陳情同意展延於97年7月15日前辦理眷舍點還。惟徐尹道平並未依限辦理眷舍點還，被上訴人乃以97年7月29日國聯政公字第0970001107號函（下稱原處分），撤銷徐尹道平系爭眷舍居住權。徐尹道平不服，提起訴願，嗣於97年10月23日死亡，經其繼承人徐恩瑩、徐恩琦、徐恩瑾、徐晧鵬承受訴願，嗣訴願決定不受理，遂提起行政訴訟，經原審以98年度訴字第2267號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：97年9月22日總政治作戰局國政眷服字第0970012205號函雖謂：「……被上訴人聯合後勤司令部多次通知徐員或其代理人辦理眷舍點交未果，遂依上開規定，撤銷徐員眷舍居住權，尚無違失。」惟被上訴人當時並無奉准「大華新村」收回改建、遷建或依法處分之公文，而上訴人之母係因權益尚未核定暫不繳回眷舍，並不符合「國軍軍眷業務處理作業要點」（下稱作業要點）玖㈥未以「凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分」為前提要件，故原處分並無依據，自應予以撤銷。另依據作業要點暨作業注意事項手冊相關規定，眷舍如有未予進住或空置三個月以上者，主管單位即被上訴人最多僅得收回眷舍，並不得撤銷該眷戶居住權，況本件徐尹道平已提出不可抗力事由證明依當時身體健康因素無法回臺設籍，而先由上訴人徐恩瑩回臺辦理設籍補正，再經被上訴人准以不再以無居住事實處理本案，而改以繳回眷舍暨保留輔助購宅權益方式辦理，事後被上訴人卻出爾反爾，以徐尹道平有無居住事實撤銷其居住權，顯惡意違反誠信原則，系爭處分顯有重大違法。又眷舍收回僅是一事實行為，該收回行為並不影響眷戶身分原所享有之相關權益，而撤銷居住權則不然，撤銷居住權將使原眷戶喪失眷戶身分，進而嚴重影響原所享有之眷戶權益。是以，撤銷居住權與收回眷舍兩者其法律要件、法律效果及救濟途徑既均迥異，則被上訴人自不得恣意將「眷舍收回」之規定擴張為「撤銷居住權」之依據，而主張作為系爭處分之理由等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人之母徐尹道平於75年8月2日即已出境，而未再有入境紀錄，惟徐尹道平係於其配偶徐高陔在88年11月26日死亡後始承受徐高陔之眷舍居住權，故就本件徐尹道平因未居住於系爭眷舍致依規定應撤銷其眷舍居住權，所應適用者當為88年11月26日有效即國防部86年1月22日(86)鐸錮字第0620號令修正發布之「國軍軍眷業務處理辦法」(下稱處理辦法)。依處理辦法第31條第1項規定，眷舍未予進住或空置3個月以上者，撤銷其眷舍居住權收回眷舍。徐尹道平既於其配偶徐高陔在88年11月26日死亡後承受徐高陔就系爭眷舍之眷舍居住權，然徐尹道平卻始終未入境進住系爭眷舍，其該當於處理辦法第31條第1項第4款應予撤銷眷舍居住權收回眷舍之事由甚明，故被上訴人以原處分依法撤銷徐尹道平之眷舍居住權，實為依法有據，並無違誤。退步言之，依作業要點玖㈥凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者，拒不搬遷，此仍構成撤銷眷舍居住權之事由。徐尹道平前經被上訴人以97年5月5日國聯政公字第0970000637號函通知總政治作戰局已審復同意其可繳回眷舍以保留輔助購宅權益，並請其於97年6月10日前完成斷水、斷電、戶籍遷出等作業辦理眷舍點還，眷舍收回後將封存不再改配，但徐尹道平並未如期點還，而陳請展延至97年7月15日點還，被上訴人乃再請求務於97年7月15日之期限內點還，但上訴人屆期卻仍拒不搬遷騰空點還，本此，被上訴人自亦應得撤銷徐尹道平之眷舍居住權等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人之訴，係以：參照原處分、被上訴人承辦系爭眷舍業務承辦人97年7月23日簽呈、國防部97年9月22日函國政眷服字第0970012205號函及國防部98年5月18日國政眷服字第0980006668號函之內容可知，被上訴人係以徐尹道平經同意繳回眷舍而拒不繳回，據以撤銷徐尹道平系爭眷舍之居住權，應屬至明。又被上訴人前以徐尹道平未設籍系爭眷舍且疑無居住事實，於97年2月21日函請限期改善後，徐尹道平旋以97年3月17日聲明書，以其在美國就醫暫不克返臺辦理戶籍事宜，表明同意繳回系爭眷舍並保留輔助購宅權益之意，該項申請既經被上訴人層轉總政治作戰局以與作業要點陸之四規定相符而同意備查在案，復經被上訴人以97年5月5日國聯政公字第0970000637號函轉知徐尹道平，並請其於97年6月10日前完成斷水、斷電、戶籍遷出等作業辦理眷舍點還，眷舍收回後予以封存不再改配，則系爭眷舍自屬奉准收回依法處分之眷舍，徐尹道平經陳情准予展延至97年7月15日點還，屆期仍拒不搬遷騰空點還，即已該當作業要點玖㈥所定要件，被上訴人據以撤銷其系爭眷舍居住權，並非無據。另作業要點玖㈥規定凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者拒不搬遷，為撤銷眷舍居住權收回眷舍之事由，其目的在使經奉准收回之眷舍能順利點還，以利管理及後續處理，所舉改建、遷建等奉准收回之原因僅係例示，故不論收回眷舍之原因為改建、遷建、依法處分或其他事由，凡奉准收回者，受配眷舍之當事人或其同居眷屬均應搬遷繳還，如有拒不搬遷繳還眷舍之情，即構成撤銷眷舍居住權收回眷舍之事由，且所謂依法處分並不限於法律上之處分，即事實上之處分或依法而為處理均屬之。本件徐尹道平申請繳回系爭眷舍並保留輔助購宅權益，既經總政治作戰局核認與作業要點陸之四規定相符同意備查，由被上訴人依規定將系爭眷舍予以封存保管，系爭眷舍即屬奉准收回依法處分之眷舍，上訴人主張原處分作成時系爭眷舍並未奉准改建、遷建或依法處分，不符合撤銷眷舍居住權收回眷舍之事由云云，核非可採等詞，為其判斷基礎。
五、本院按：
(一)原判決認原處分依作業要點撤銷眷舍居住權係屬行政處分，本件爭議為公法上爭議，核無不合。又訴願法第57條：「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」訴願人之此視為提起訴願之不服原行政處分之表示，如未於30日內補送訴願書，因訴願法第77條第2款之「提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間補送訴願書者」，並無如第1款有「不能補正或經通知補正逾期不補正」規定，作為訴願不受理決定之要件，是未依第57條但書補正訴願書者，訴願不合法，且無須命補正，訴願機關固可以訴願不合法予以駁回。惟如訴願人於訴願機關駁回前補具訴願書，此項未於30日內補送訴願書之程序不合，已屬補正。本件被上訴人於97年7月29日作成撤銷徐尹道平眷舍居住權之處分，徐尹道平委由李世偉於97年8月5日具狀向總政治作戰局及被上訴人表示不服，合於訴願法第14條第1項所定法定期間，應視為已於法定期間內向訴願管轄機關即國防部提起訴願。嗣上訴人及徐恩瑾、徐恩琦、徐晧鵬即徐尹道平之繼承人於徐尹道平死亡後，依訴願法第87條第1項規定承受訴願，並於訴願機關未駁回前之98年10月27日補具訴願書(訴願卷第79頁)，本件訴願未於30日內補送訴願書之程序不合，已屬補正，合先敘明。
(二)原判決係以徐尹道平同意繳回眷舍而不繳回眷舍，屬於作業要點陸、眷舍分配工作(四)之情形，該當於作業要點玖、眷舍收回工作一(六)之要件(奉准收回依法處分)，而為不利於上訴人之判決。惟處理辦法於91年12月31日失其效力，國防部另於91年12月31日訂定作業要點(並於93年修正)。處理辦法第31條：「有下列情形之一者，撤銷其眷舍居住權收回眷舍：一、無子女之遺眷再婚其配偶為非軍人或政府已配予眷舍之人員者。二、當事人、眷屬均死亡者。三、出租、私自頂讓或經營工商業者。四、眷舍未予進住或空置三個月以上者。五、當事人因內亂罪、外患罪或貪污罪判處有期徒刑以上之刑，未受緩刑之宣告確定者。六、當事人退伍後，轉任公職，另行配住眷舍，或申購政府貸款住宅者。七、眷戶私將所配眷舍轉讓、轉借或頂租於他人者。八、凡列管眷村眷舍奉准收回標售、整建、遷建等，當事人或眷戶拒不搬遷者。九、違反其他有關規定情節重大者。」作業要點玖、眷舍收回工作一：「有下列情形之一，經給予1個月改善期限，未予改善者，撤銷其眷舍居住權收回眷舍。又限期改善後，再有相同違規情節，經查證屬實者，得不給予改善期限，由列管單位依權責及程序予以撤銷眷舍居住權，收回眷舍：（一）無子女之遺眷再婚其配偶為非軍人或政府已配予眷（宿）舍之人員者。（二）當事人、眷屬均死亡者。（三）將眷舍出租、出借、經營工、商業、私自頂讓等或以其他變相方法由他人使用房屋者。（四）當事人因犯內亂罪、外患罪或貪污罪判處有期徒刑以上之刑，未受緩刑之宣告確定者。（五）當事人退伍後，轉任公職，另行配住眷（宿）舍，或申購政府貸款住宅者。（六）凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者，拒不搬遷。（七）申請配舍填寫自願留營累計服役八年，期限未屆滿退伍、免職者。（八）違反其他有關規定情節重大者。」兩相比較，上開作業要點增加給予當事人一個月改善期限，未予改善者，始撤銷居住權並收回眷舍之規定，但無如同上述處理辦法第31條第1項第4款「眷舍未予進住或空置3個月以上者」之規定(但於陸四規定經核定為權益承受人未於3個月內簽定眷舍借用契約者，保留其輔助購宅權益，收回眷舍封存不得再行改配)，並將處理辦法第31條第1項第3款及第7款規定合併於「作業要點」玖一（三）為規定。
另原處理辦法第31條第1項第8款：「凡列管眷村眷舍奉准收回標售、整建、遷建等，當事人或眷戶拒不搬遷者」，作業要點玖之一（六）點修正為：「凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或其共同生活為目的而同居者，拒不搬遷。」亦即作業要點將處理辦法之「整建」修正為「改建」，將處理辦法之「標售」修正為「依法處分」。前者乃因國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）係使用「改建」一詞而修正；後者參照行為時眷改條例第11條第1項：「第4條第2項之土地，除主管機關自行改建外，得按下列方式處理：一、獎勵民間參與投資興建住宅社區。二、委託民間機構興建住宅社區。三、與直轄市、縣（市）政府合作興建國民住宅。四、以信託方式與公、民營開發公司合作經營、處分及管理。五、辦理標售或處分」，此5種處理方式均可謂「依法處分」，作業要點將處理辦法之「標售」，修正為「依法處分」，亦係配合眷改條例之規定。而眷改條例第11條第2項：「前項第1款、第2款、第4款、第5款實施辦法，由主管機關定之。」國防部據此授權規定，訂定「國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地標售或處分辦法」。該辦法中之標售或處分方式為標售或讓售，並無經眷舍住戶同意收回封存之情形。足見依行為時眷改條例第11條或上開標售或處分辦法規定，作業要點「奉准收回依法處分」，並不包括「經眷舍住戶同意收回封存」之情形。是以總政治作戰局97年4月25日函就徐伊道平之申請繳回眷舍同時保留輔助購宅權利予以備查，難謂係作業要點玖、一(六)所稱「列管眷舍奉准收回依法處分」，被上訴人自不得依該規定撤銷徐伊道平之眷舍居住權。原判決以徐尹道平同意繳回眷舍而不繳回眷舍，而認被上訴人據以撤銷徐伊道平之眷舍居住權於法無違，適用法規不當。
(三)從而，原判決有適用法規不當之違背法令事由，上訴人執以指摘並求予廢棄原判決，為有理由，原判決應予廢棄。又被上訴人既不得依作業要點玖、一(六)規定撤銷徐伊道平之眷舍居住權，原處分竟予撤銷，即有違法，訴願決定未予糾正，亦有未合，是以依原判決確定之事實，應由本院將訴願決定及原處分撤銷。至被上訴人於訴訟中主張徐伊道平有未居住眷舍之事實，依據處理辨法第31條第1項第4款應予撤銷眷舍居住權，係主張與原處分所據不同之事實關係及行使撤銷權之法令規定，無關原處分合法性之認定，非在本件撤銷訴訟訴訟標的下之審理範圍，本院自不得予以審究，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
書記官 楊 子 鋒