最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2111號上 訴 人 兆盈工程股份有限公司（原名昭淩工程顧問股份有
限公司）代 表 人 徐恆雄訴訟代理人 劉雅洳 律師
林雅慧 律師被 上訴 人 行政院體育委員會代 表 人 戴遐齡訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年6月9日臺北高等行政法院98年度訴字第2258號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理「『國家運動選手訓練中心整建計畫』委託專案管理暨環境影響評估技術服務」採購案（下稱系爭採購案）。被上訴人認上訴人招待系爭採購案評選委員，有政府採購法第50條第1項第7款其他影響採購公正之違反法令行為，依同條第2項前段規定，於民國97年12月31日以體委設字第0970026676號函通知終止雙方服務契約，並依同法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將刊登政府採購公報（下稱原處分）。上訴人對被上訴人將刊登政府採購公報決定不服，提出異議，被上訴人逾政府採購法第75條第2項規定之15日處理期限仍未處理，上訴人於98年1月22日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，嗣被上訴人於98年2月20日以體委設字第0980004049號函維持原處分之決定，經工程會審議判斷駁回申訴後，上訴人原提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分、異議處理結果及審議判斷。嗣原審審理中，被上訴人對上訴人所為刊登政府採購公報處分已執行完畢，刊登期間為98年11月7日至99年11月6日，計1年，上訴人乃變更訴之聲明為確認申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果及被上訴人97年12月31日體委設字第0970026676號函）關於政府採購法第101條第1項第12款將刊登政府採購公報部分違法，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：（一）刑事案件乃公訴人憑主觀臆測遽下斷論，與事實不符，被上訴人雖稱上訴人因評審委員之不公正評審而得標，惟未具體舉證說明。被上訴人於96年11月22日依報載即知悉刑事案件，並於96年12月17日函請臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提供起訴書，該署於96年12月27日檢送起訴書。被上訴人並未認上訴人有政府採購法第50條第1項第7款行為，未依同條第2項前段終止契約。
足使上訴人信賴雙方合約仍應繼續履行，未有終止事由存在。被上訴人不但未認定上訴人不得繼續執行本案，上訴人並應被上訴人要求，於97年6月6日進行本案執行現況即整體策略分析與建議之簡報會議。刑事案件被上訴人係96年11月22日依報載知悉，卻至97年12月31日始發函表示終止契約及通知將刊登政府採購公報，顯已違誠實信用原則，有違政府採購法第6條公平合理採購原則。（三）被上訴人自上訴人提送甄選設計及監造建築師相關招標文件後，遲不辦理本案相關工程發包作業，上訴人一再函請辦理招標文件審查及公開招標事宜，經上訴人催告仍不履行其協力義務。上訴人再以97年11月5日函限期催告，並於97年12月8日函解除契約。上訴人解約合法有效，被上訴人其後無從終止契約，更無從認定有政府採購法第101條第1項第12款所定終止契約情事。本件不論適用或類推適用服務契約第15條第8項約定，上訴人均得為解除契約之通知。縱認本件無服務契約第15條第8項約定適用，仍無排除民法第507條補充規定適用。（四）審議判斷未附理由逕謂本服務契約性質應屬委任契約。兩造契約以完成一定工作收取報酬為主要內容，係民法第490條第1項規定之承攬契約。上訴人前代表人黃通良遭檢察官以貪污治罪條例第11條第1項規定起訴，該刑案尚未經有罪判決確定，且依政府採購法第101條第1項第6款規定涉犯政府採購法第87條至第92條之罪，須俟第一審為有罪判決者，始得依政府採購法第101條第1項規定通知刊登政府採購公報。被上訴人97年12月31日函僅認上訴人前代表人黃通良涉嫌招待本計畫案招標評選委員，對於上訴人究有無符合政府採購法第101條第1項第12款情形之行為、事實及理由等，無具體、明確之認定，審議判斷僅謂停權通知已載明上訴人名稱，即不採認上訴人主張，理由有重大欠缺。又上訴人曾於98年1月22日明確指出刑案起訴迄今1年多，被上訴人97年12月31日函知終止契約，依民法第514條第1項規定，已逾除斥期間，不得終止契約，本件契約既尚存在，無採購法第101條第1項第12款所定因可歸責於廠商事由，致解除或終止契約情形。
政府採購法第50條第1項第7款、第2項與民法第514條第1項規定同為法定終止權，何以後者有1年行使期間限制，前者卻無？工程會另案98年5月15日作成之訴0000000審議判斷撤銷原處分，與本案為完全相反結論，標準何在？上訴人派駐人員是上訴人為便於與被上訴人聯絡溝通相關事項所為，非上訴人應負義務，聯絡人員不負本服務契約內容實際執行，而事後兩造進行協商解決民事履約事宜，足見被上訴人未因刑案決定停權。（五）被上訴人認上訴人因評審委員不公正評審得標，並未具體舉證，單依起訴書內容自行揣測，當無可採。被上訴人雖另主張未通知上訴人暫停執行，上訴人解約於法不合，惟若被上訴人不為通知，該條項約定永無適用餘地，豈符合公平合理及誠信原則。本件無刑案起訴書所稱洩露底價之必要與事實。本服務契約已經兩造合意終止，兩造間合約關係在當時已不存在。系爭採購案自無事後被上訴人片面終止契約並停權刊登公報之餘地。臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）97年度訴字第6號刑事判決雖認定評審委員張和平、林正芳及上訴人前代表人黃通良有罪，惟評審委員黃兆龍被以相同理由起訴，經臺北地院判決無罪。足見系爭採購案無起訴書所稱洩露底價情形，更無分別或共同為上訴人護航於評選給分時有不法裁量之情形。縱將目前遭有罪判決之張和平、林正芳二人評分排除，本採購案優勝廠商仍為上訴人，仍由上訴人取得優先議價權，不會出現抽籤決定情形。上訴人取得本採購案並無政府採購法第50條第1項第7款規定情事等語。
三、被上訴人則以：（一）上訴人確有政府採購法第50條第1項第7款情事，被上訴人終止契約，於法有據：依臺北地檢署96年度偵字第7955號起訴書記載可知，張和平、林正芳、黃兆龍為評審委員，於評審階段及其前後，確實參與上訴人不正當飲宴事實，其評審自難期公正。被上訴人97年3月4日召開之服務案契約問題研商會議結論，檢視被起訴委員評分是否影響採購結果，若排除目前遭起訴委員所評分數，本案評選結果應由上訴人與第二名亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）以抽籤決定優先議價廠商，非由上訴人優先議價。前述委員之不公正評選使上訴人得標，上訴人所為已違反政府採購法第50條第1項第7款規定。依兩造所定服務契約第15條規定，有政府採購法第50條第2項前段規定情形者，被上訴人自得以書面通知上訴人終止或解除契約之全部或一部，且不補償上訴人所生損失。上訴人於97年7月7日撤離派駐人員先行違約，且招待評選委員影響招標結果，被上訴人於97年12月31日終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定通知上訴人將刊登政府採購公報，洵屬有據。（二）被上訴人自知悉上訴人違法招標情形即陸續處置因應，未有行政怠惰情形，亦無違反行政程序法第8條或民法第148條誠信原則情事。本件契約性質屬委任契約，上訴人依承攬規定解除契約已屬無據，且依兩造契約第15條第8項規定，就暫停執行已別有約定，無民法第507條規定適用。本件契約第15條第8項適用以甲方通知乙方部分或全部暫停執行為前提，被上訴人既未通知上訴人暫停執行，仍未符契約第15條第8項解除契約要件，所為解除契約自不生效力。上訴人於評審委員遭臺北地檢署96年11月起訴前，已完成專案規劃設計，在招標廠商決定招標作業前，已暫時停止勞務，97年7月間並召回派駐員，未再進行任何勞務，無信賴保護問題。由刑案可知，張和平、林正芳與黃兆龍係95年2月9日被上訴人正式公告底價前，即有洩漏底價及招標文件情形。而張和平、林正芳、黃兆龍經上訴人以不正利益招待後，竟於95年4月1日評選委員會議時，共同為上訴人護航，若將遭起訴委員所評分數排除，上訴人序位積分與另一投標之亞新公司分數相同，應以抽籤決定優先議價廠商，而非由上訴人優先議價。（三）本件已刊登採購公報且期間屆滿，原處分執行完畢，規範效力已不存在。上訴人變更聲明為確認行政處分違法，應認無單獨提起確認行政處分違法訴訟必要。政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」當包括違反貪污治罪條例及刑法洩露國防以外秘密罪情形，該款規定不以刑事判決有罪為前提，本件無因刑案停止訴訟程序必要等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依政府採購法第50條第1項第7款規定，所謂違反法令，解釋上只要違反法令的行為有影響採購公正均屬之。又依同法第34條第1項、第2項、第3項規定及第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項前段規定及依政府採購法第112條規定授權訂定之採購人員倫理準則第7條、第5條第1項規定，足見政府機關辦理採購的人員及採購評選委員會委員，均不得收受賄賂、回扣及接受招待等不正利益，並應符合相關保密規定，若有違法獲知尚應保密的底價或得知應保密之評選委員名單，自屬違反法令行為，上訴人招待評選委員予以不正利益，以期盼得標機會，對於被上訴人辦理本件採購案過程，足以影響採購之公正，至評選結果如何，廠商及評選委員是否遭起訴或判刑確定，均非所問。由原審調閱之臺灣高等法院99年度上訴字第2557號刑事卷（含偵查卷及臺北地院97年度訴字第6號一審卷），上訴人前代表人黃通良透過系爭採購案評選委員之一張和平，得知系爭採購案在公告前應予保密的預算金額及部分評選委員名單，並先後於94年12月13日、95年3月1日、95年4月13日招待宴請及由女性陪侍評選委員張和平、林正芳。上訴人前代表人黃通良的行為，已然破壞系爭採購案各投標廠商間的公平競爭秩序，當屬政府採購法第50條第1項第7款之足以影響採購公正之違反法令行為。至評選結果，上訴人是否為最優勝廠商，或在張和平、林正芳的評分不予計算情況下，上訴人是否仍為最優勝廠商，均非所問。（二）本件刊登採購公報的決定是否合法之先決問題，在於被上訴人能否依政府採購法第50條第2項規定終止系爭採購契約，而該契約終止的規定，原則上被上訴人並無裁量權限。被上訴人以民事手段結束與不誠實廠商間的採購關係，乃法定權利的行使，即使被上訴人在決定單方行使契約終止權的作業上有所延滯，亦難認有違反誠信原則或公平合理原則。（三）觀之兩造簽訂的系爭採購契約－「『國家運動選手訓練中心整建計畫』委託專案管理暨環境影響評估技術服務」服務契約書內容約定，可知被上訴人將國家運動選手訓練中心整建計畫，從規劃到履約的管理，委託上訴人代行，所著重的是事務之處理，核其性質為委任契約關係，與目的在工作的完成而承攬人具獨立性的承攬契約有別。上訴人主張其得以被上訴人違反定作人協力義務依民法第507條第2項規定對被上訴人行使契約解除權，容有誤解。系爭採購契約性質上非承攬契約，而被上訴人依政府採購法第50條第2項對上訴人終止系爭採購契約的理由是上訴人於決標前有同法第50條第1項第7款之影響採購公正之違反法令行為，此與承攬契約中承攬之工作有瑕疵，全然有別，上訴人將二者混為一談，當不足取。（四）依系爭採購契約第15條第8項約定，可知此契約保留之上訴人解除權的發生要件有：不可歸責於上訴人、被上訴人通知上訴人部分或全部暫停執行、暫停執行期間累計逾6個月，三者缺一不可。上訴人以被上訴人違反定作人協力義務，主張依服務契約第15條第8項規定行使解除權，亦有未洽。（五）被上訴人認為上訴人參與系爭採購案，為獲選為最有利標廠商，決標前透過評選委員張和平取得應保密之採購預算金額及部分評選委員名單，並招待張和平、林正芳飲宴及女性陪侍，符合政府採購法第50條第1項第7款規定，依同條第2項規定終止契約，並依同法第101條第1項第12款規定通知將刊登採購公報，認事用法並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。上訴人訴請確認申訴審議判斷及原處分關於政府採購法第101條第1項第12款將刊登政府採購公報部分違法，為無理由等語，乃駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：（一）原判決僅憑刑事卷宗所載之犯罪事實做為認定本件事實已經證明之依據，未再加上對其他證據所為之評價，綜合判斷以認定事實之真偽。上訴人已一再主張被上訴人所憑以處分之起訴書及刑事判決有諸多違誤，且以相同理由起訴之第三人黃兆龍經一審判決無罪，可見起訴之犯罪事實有違誤，參照本院100年度判字第354號判決之見解，原判決業已違背證據法則、論理法則及判決不備理由之違法。（二）上訴人之行為對採購公正有無影響，為原判決認定是否構成政府採購法第50條第1項第7款之重要前提及重要攻防方法，本件評選結果縱扣除有爭議評審委員之評分，上訴人仍係最優勝廠商，並無影響採購公正，與政府採購法第50條第1項第7款之規定不合，惟原審未能正確適用前開規定，未詳為審酌上訴人主張，逕為不利於上訴人之判決，有適用法規不當、判決不備理由之違背法令。（三）被上訴人於96年11月間知悉本案有涉刑事案件後，業已判斷刑事案件內容有影響採購公正法令行為，未即為處理，已令上訴人產生此等信賴，卻於上訴人完成諸多契約規範事項後，才通知終止契約及刊登政府採購公報，有違誠信原則。另依本院99年度裁字第3506號裁定，在符合公益原則下，被上訴人就終止契約與否有裁量權限。原判決認政府採購法第50條第2項終止契約之規定，被上訴人無裁量權限，且即使被上訴人終止契約之作業上有所延滯，亦難認有何誠信原則或公平合理原則之違法，有適用法規不當、判決不備理由之違法。原判決未就上訴人前開重要攻擊防禦方法及被上訴人是否有裁量怠惰之情形加以調查於理由中論明，亦有判決不備理由之違法等語。
六、本院查：
（一）按政府採購法第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採購公正之違反法令行為。」第2項前段規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」第101條第1項第12款復規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。…」又第34條第1項、第2項、第3項規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。」而依同法第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項前段規定：「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。」再依政府採購法第112條規定授權訂定之採購人員倫理準則第7條規定：「採購人員不得有下列行為：一、利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。二、接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待。…七、洩漏應保守秘密之採購資訊。…」此外，為確保依政府採購法第94條規定成立之採購評選委員會委員公正辦理評選，避免爭議，主管機關工程會訂定之採購評選委員會委員須知第3條第2項規定：「委員對於所知悉之招標資訊，應予保密。」第5條第1項規定：「委員不得有採購人員倫理準則第7條規定之行為。」。
（二）次按行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。據此可知，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。又刑事案件之偵審筆錄及其判決書，為文書證據方法，經依調查證據程序所得之調查證據結果（證據資料），自得成為行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎。原判決以系爭採購案，評選委員張和平於系爭採購案公告採購預算金額前即將尚未公告的預算金額7,250萬元告知上訴人之前代表人黃通良，並先後將林正芳、黃兆龍同為評選委員之情告知黃通良及上訴人公司的林鴻志。上訴人先後在臺北市○○○路3段156號B1之臺北聯誼社，由黃通良、林鴻志出面招待張和平、林正芳飲宴；在臺北市○○區○○路吟松閣溫泉旅館由黃通良、林鴻志出面招待張和平、林正芳飲宴及女性陪侍娛樂，在臺北市○○區○○路○○號極品軒餐廳由黃通良出面，上訴人公司謝聯球、王彥斌出席招呼及付款，招待張和平、林正芳飲宴，及招待張和平到臺北市○○區○○街○○○○路附近有女陪侍的麗景酒店唱歌飲宴等情，業經林正芳、黃通良、張和平、郭振泰、蔡詠晴、王彥斌、謝聯球等於刑案偵審時供訴甚詳，經原審調閱臺灣高等法院99年度上訴字第2557號刑事卷（含臺北地檢署96年度偵字第7955號偵查卷及臺北地院97年度訴字第6號一審卷）筆錄及上訴人為94年12月13日、95年3月1日、95年4月13日招待評選張和平、林正芳飲宴及女性陪侍而支付費用之營業人為吟松閣、買受人為上訴人之統一發票、黃通良使用之花旗銀行信用卡白金卡月結單、轉帳傳票、統一發票、請款單等可稽，原審據以認定上訴人確有透過系爭採購案評選委員張和平，得知系爭採購案在公告應予保密的預算金額及部分評選委員名單，並先後招待宴請及由女性陪侍評選委員之事實，認上訴人之行為，已然破壞系爭採購案各投標廠商間的公平競爭秩序，該當政府採購法第50條第1項第7款之足以影響採購公正之違反法令行為，並無不合。核原判決尚非僅憑刑事卷宗所載之犯罪事實做為認定本件事實之依據。上訴意旨指摘原判決僅憑刑事卷宗所載之犯罪事實做為認定本件事實已經證明之依據，未再加上對其他證據所為之評價，綜合判斷以認定事實之真偽，自無可採。
（三）又政府採購法第50條第1項之規定係「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標『應』不予開標；於開標後發現者，『應』不決標予該廠商。」，原判決認上訴人既有政府採購法第50條第1項第7款之足以影響採購公正之違反法令行為，被上訴人即應依法終止契約，並無裁量權限，亦無違誤。與本院99年度裁字第3506號裁定所指「惟依政府採購法第50條第2項規定，招標機關依法僅能為撤銷決標、終止契約或解除契約，且是否為撤銷決標之決定，在符合公益原則下被上訴人亦有裁量權限。」，係就政府採購法第50條第2項規定而言，案情不同，上訴意旨謂原判決認政府採購法第50條第2項終止契約之規定，被上訴人無裁量權限，有適用法規不當、判決不備理由之違法，亦有誤解。
（四）綜上，原判決認上訴人參與系爭採購案，為獲選為最有利標廠商，決標前透過評選委員之一張和平取得應保密之採購預算金額及部分評選委員名單，並招待張和平、林正芳飲宴及女性陪侍，符合政府採購法第50條第1項第7款規定，被上訴人依同條第2項規定終止契約，並依同法第101條第1項第12款規定通知將刊登採購公報，並無違誤，以及上訴人之主張何以不足採而駁回上訴人在原審之訴等情，業於理由中敘明所憑證據及形成心證之理由，依首開之說明，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，亦無違反證據法則、論理法則、誠信原則、公平合理原則，並無所謂原判決有違背法令之情形。至上訴人其餘上訴意旨係對於原判決業經詳予論述不採之事由再予爭執，並就原審證據取捨與事實認定之職權行使，指摘其不當，尚難認為合法之上訴理由。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另行政法院本得自行認定事實，自不因第三人黃兆龍所涉刑案，一審獲判無罪而受影響。而上訴人援引之本院100年度判字第354號判決，案情有異，本件尚不受其拘束，均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
書記官 王 史 民