最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2127號上 訴 人 長興電機股份有限公司代 表 人 陳照美訴訟代理人 謝協昌 律師
陳煥生 律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處代 表 人 廖本全訴訟代理人 吳文琳 律師
馬志平 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年12月30日臺中高等行政法院99年度訴字第392號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「埔里一次變電所擴建統包工程」（下稱系爭工程）採購案，得標後，並於民國94年4月21日簽立工程採購承攬契約。嗣被上訴人於99年2月5日以D中區字第09902002012號函通知上訴人，因上訴人之總經理兼董事陳傳恆有為使上訴人得標，違法獲取本採購案應保密之評選委員名單而關說、行賄相關人員之行為，並已坦承違法事實，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）檢察官起訴在案，依系爭採購承攬契約第22條第12項、第24條第2項第4、5款、政府採購法第50條第1項第7款及第2項前段等規定終止系爭契約。被上訴人並於99年2月12日以D中區字第09902003741號函通知上訴人有政府採購法第101條第1項第12款所定之情形，擬將上訴人刊登政府採購公報，經上訴人於99年3月4日提出異議，被上訴人以99年3月17日D中區字第09903002631號函作成異議處理結果維持原決定。上訴人不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，亦經審議判斷駁回，循序提起訴訟，復經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、被上訴人99年2月5日、99年2月12日及99年3月17日D中區字第09902002012號、第00000000000號及第00000000000號函，並未有機關之關防印文，亦未有法定代理人之簽名用印，違反行政程序法第96條第1項第4款規定，依法均不生適法通知之效力。㈡、上訴人之董事兼總經理陳傳恆違法取得評選委員名單及關說行賄，應屬事實行為，該不法之事實行為既不成立代理關係，自難令上訴人負該不法行為之法律效果，原審議判斷竟認上訴人須就董事兼總經理所為之違法行為，負相同之責任，顯然違反最高法院55年台上第1054號判例意旨。且上開違法行為既不屬「債之履行」，亦非「執行業務之行為」，被上訴人援引民法第224條、公司法第8條、第31條第2項及政府採購法第31條第2項為判斷依據，以廠商之董事或經理人之違法行為逕行推論為廠商之違法行為，顯有違誤。㈢、依民法第511條規定之反面解釋，承攬工作已完成者，自不得任意再行終止契約。系爭契約業已完工，雖仍在保固期間而負有保固責任，然該保固屬片面、無償之服務性質，不涉及系爭工程之完成，系爭工程給付義務已完成，已無向將來消滅之可能，依法自無終止業已完成之工程契約。審議判斷率以民法第511條規定認不能排除定作人其他終止契約權，此一認定亦非適法。㈣、再依政府採購法施行細則第82條規定，本採購案為公開招標，投標廠商亦已達3家以上，且仲介費約定之對象既非被上訴人人員，復非評選委員，故無政府採購法第59條第2、3項之適用。又系爭工程行賄刑事案件，除1位評選委員遭起訴外，其餘委員均未遭起訴，而起訴之委員亦獲無罪判決，顯見全體評選委員均未有接受「支付佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件」之約定，本採購案自無政府採購法第59條第2項之該當。被上訴人以政府採購法第59條第2項做為終止契約之依據，顯非適法。㈤、被上訴人知悉本案發生迄終止契約已逾3年之期間，被上訴人長期未為終止契約之意思表示，足使上訴人信賴被上訴人無欲行使終止權，被上訴人於事發3年後始為終止契約之主張，顯已違反誠信原則。㈥、被上訴人就其他採購案類似情形，均不予終止契約，卻對上訴人終止契約，原處分顯然違反行政程序法第6條、憲法及行政法之禁止差別待遇原則，及本院93年判字第1392號判例意旨。另被上訴人已認定終止契約反不符公共利益在案，而經濟部業請被上訴人補充相關資料審查中，被上訴人竟不待經濟部之判斷結果而自行做出終止契約之通知，而嚴重損及公共利益，亦有違信賴保護原則。㈦、政府採購法第50條第1項第7款規定之「其他影響採購公正之違反法令行為者」，並未明確定義，且廠商從前開規定亦無從預見其行為該當該條項構成要件之具體規範，卻僅得任由行政機關自行判定之結果始能確知其情形，而其法律效果則使機關得為解除契約、終止契約或追償損失，均係對人民財產權之限制或剝奪，原處分遽以其為判斷基礎，顯違反行政程序法第5條及司法院釋字第522號解釋所揭示之明確性原則。㈧、縱令上訴人之人員遭一審判決有罪，然而上訴人並未有遭任何刑事訴追或有罪判決，亦未違反任何法律或法規命令，被上訴人於法規範外逕自創設違反法令之行為樣態，將「廠商人員之違反法令行為」視為「廠商之違反法令行為」，有違反法律保留原則，顯與政府採購法第50條第1項第7款之規定相悖等語，爰求為判決審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠、依臺灣臺北地方法院（下稱北院）96年度訴字第65號判決及工程會96年10月11日、96年11月30日工程企字第09600408780號、00000000000號函釋意旨，被上訴人得自行認定是否有政府採購法第50條第1項第7款規定之情形，上訴人之董事兼總經理陳傳恆違法取得應保密之評選委員名單而關說行賄評選委員，其違法行為業經北院判罪處刑在案。依公司法第8條規定，陳傳恆既然身為上訴人公司之董事兼總經理，自屬上訴人公司之負責人，而公司負責人所為之不法行為，須由公司負其責任；上訴人違法取得應保密之評選委員名單而關說行賄，係屬違反政府採購法第50條第1項第7款、第59條第2項及系爭採購承攬契約第24條第2項第4款、第5款規定，而有影響採購公正之違反法令行為，被上訴人援依系爭採購承攬契約第22條第12項、第24條第2項第4款、第5款以及政府採購法第50條第2項前段、第59條第3項等規定，終止承攬契約，而系爭採購承攬契約因可歸責於上訴人之事由而經被上訴人終止，其據此依同法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將刊登於政府採購公報，於法並無不合。㈡、又被上訴人以99年2月5日D中區字第09902002012號函通知上訴人終止契約之私法行為，並無行政程序法之適用；另被上訴人99年2月12日D中區字第09902003741號、99年3月17日D中區字第09903002631號函雖欠缺機關首長之署名或蓋章，但並不影響其效力。㈢、而系爭工程雖已完工，惟於保固期間系爭承攬契約尚未履行完畢，其效力尚未消滅之前，有法定及約定之終止事由發生，被上訴人自得行使終止權，不因是否完工而有異。至系爭契約終止之前，上訴人持續施工，乃履行其契約義務之行為，而被上訴人配合工程進度，審核上訴人所提送之文件、予以備查等等行為，亦係履行定作人之義務，並無任何「特別之情事」足以造成上訴人信賴被上訴人必不行使契約終止權，且本件究有何種「特殊狀況」足以造成上訴人信賴被上訴人已無欲行使契約終止權，上訴人未能舉證證明，空言聲稱本件有權利失效之適用，自無可採。㈣、再政府採購法第50條第1項第7款所規定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，雖屬概括之用語，惟其意義及範圍，均可經由解釋而加以確定，無違行政程序法第5條規定之法律明確性原則可言。而同條第2項規定，有第1項各款情形之一時，以撤銷決標、解除或終止契約為原則，因公共利益之考量，經上級機關之核准，而不解除或終止契約，屬例外之情形。系爭工程曾經被上訴人報請上級機關經濟部請求准予不終止契約，惟遭經濟部質疑，始考量後決定終止契約，上訴人尚不能僅因其他相類似採購案未終止契約，即認被上訴人之作為違反平等原則等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠、按「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法（指政府採購法）第50條第1項第7款情形…」業經主管機關工程會以96年10月11日函釋有案；又同法第59條第2項規定，並未限定以同條第1項所規定者為限，以「支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。」其違反公平公正採購並危害政風甚鉅，解釋上自不宜以同條第1項所規定「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者」為限，始有其適用。故同條第3項規定「違反前2項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。」之規定，於機關非以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，亦有其適用。㈡、查被上訴人以上訴人於94年4月14日標得本件系爭工程後，被上訴人已悉數發還其繳交之押標金，雙方並於94年4月21日簽訂承攬契約。惟上訴人投標當時之董事兼總經理陳傳恆，於決標前經由張宏吉（前被上訴人經理）透過管道自許文宏（被上訴人專業總工程師兼輸變電工程處處長）違法取得評選委員名單後，分別與黃朝福（營亨實業有限公司負責人）、吳永春（私立立德管理學院教授）等人，於本採購案招標期間關說行賄被上訴人之評選委員。該等上揭犯行，業由檢察官起訴並經刑事法院判罪處刑在案，有原審法院98年度訴字第191號判決所載陳傳恆、黃李進樹（據陳傳恆供述轉交賄款予楊文雄者）、張宏吉、吳永春於北院上開刑事案件審理時；廖振東（即負責埔里工程案發包業務之被上訴人所屬工務股股長）、何兆榮（即被上訴人課長）分別於調查局北機組、檢察官訊問時之陳述可考，堪信為真實。上訴人違法取得評選委員名單而關說行賄之事實，核屬政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，且違反同法第59條第2項及系爭採購承攬契約第22條第12項約定，被上訴人依該契約第22條第12項、第24條第2項第4款、第5款約定以及政府採購法第50條第2項前段、第59條第3項等規定，於99年2月5日發函通知上訴人於文到之日起終止系爭採購承攬契約。系爭契約既已因上訴人有影響採購公正之違反法令行為而經被上訴人予以終止，自屬因可歸責於上訴人之事由而終止，符合政府採購法第101條第1項第12款規定，被上訴人爰於99年2月12日以D中區字第09902003741號函，通知將上訴人予刊登政府採購公報，於法核無違誤。㈢、被上訴人99年2月5日D中區字第09902002012號函係通知上訴人終止系爭工程契約之私法上意思表示，非屬公法上之行政行為，無行政程序法之適用。而99年2月12日D中區字第09902003741號函及99年3月17日D中區字第09903002631號函，未蓋機關之關防印文，亦未有法定代理人之簽名用印，固有違行政程序法第96條第1項第4款之規定；惟均已載明係被上訴人之函文且明載處長為廖本全，得由書面處分中得知處分機關，並無行政程序法第111條第1款之無效事由。㈣、又司法院釋字第522號、第585號解釋，係分別就「科處刑罰」及「立法機關行使憲法上權利」所為之闡釋，因所涉為刑罰之構成要件及權力分立與制衡之原則，故其明確性之要求相對較高，反之則否。而司法院釋字第489號解釋文對「信用合作社法第27條第1項及銀行法第62條第1項、第2項所稱主管機關對違反『法令』、章程或無法健全經營而損及財務狀況顯著惡化之銀行，得分別為撤銷決議、撤換職員、限制發給理事、監事酬勞或停止、解除其職務，停止業務限期清理、派員監管、接管、合併、命令解散、撤銷許可及其他必要處置。」之審查，猶未認有違明確性，或法律保留原則，以彼例此，本件情形，應更無違明確性或法律保留原則。㈤、復按上訴人為公司組織，固有獨立之法人人格，惟其行為須由代表人、代理人、受僱人或其他從業人員為之，再將法律效果歸於法人本身。而投標承攬工程，乃上訴人董事兼總經理陳傳恆執行職務之範圍，依公司法第8條規定，其於本件採購案決標前違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，係期冀上訴人能標取工程，而非為其個人獲得被上訴人之採購工程，所為顯係代表上訴人公司之業務上行為，上訴人自難主張免責。㈥、再權利失效乃指因權利人之行為造成特殊狀況足使義務人信賴權利人已不欲行使其權利，應由義務人負擔舉證責任。系爭契約終止之前，上訴人持續施工，乃履行其契約義務之行為，而被上訴人配合工程進度，審核上訴人所提送之文件、予以備查等等行為，亦係履行定作人之義務，並無任何「特別之情事」足以造成上訴人信賴被上訴人必不行使契約終止權。且上訴人未能舉證證明究有何種「特殊狀況」足以造成上訴人信賴被上訴人已無欲行使契約終止權。
㈦、另被上訴人依政府採購法第50條第2項規定，曾就系爭案件函報經濟部國營事業委員會轉陳經濟部不終止系爭採購承攬契約，未經准許，自非被上訴人有違平等原則等語。
五、本院查：
㈠、按「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採購公正之違反法令行為。（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此項。」、「…（第2項）廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。（第3項）違反前2項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：
一、…。因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。…二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第50條第1項、第2項、第59條第2項、第3項、第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款分別定有明文。
㈡、次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條著有規定。而終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。又依系爭採購承攬契約第1條、第5條、第20條第7項、第22條第12項、第24條第2項第4款、第5款、第28條第1項規定：
「工程名稱：埔里一次變電所擴建統包工程。」、「付款辦法：詳本投標須知第6條辦理並經本公司正式驗收合格後，按本投標須知第29條辦妥工程保固保證後再付清工程尾款。
」、「本工程驗收完畢或驗收合格，係指完成下列3項工作：⒈工程補修通知單內補修項目經複驗合格。⒉除工程保固責任外，乙方完成契約規定應完成之工作。⒊契約實作數量計價，經雙方認章。」、「工程保固：本工程（包括分項工程）保固以工程驗收補修通知單內補修項目經複驗合格（如工程驗收無須補修，以完成工程驗收紀錄）之日起由乙方（即上訴人）保固建築物：5年、變電設備：3年，在保固期內，倘工程一部分或全部走動、漏水、裂損、品質不符，性能欠妥或發生其他損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或乙方設計欠妥所致，乙方應於甲方通知修復期限內無償負責更換及修復，如因而致生損害於甲方或他人者，乙方應負賠償責任，如有施工不良或材料不佳時，另依法令規定處理。期滿無任何事項待辦時，解除乙方全部責任。」、「乙方不得對甲方人員或受甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或不正當利益。…違反者，甲方得終止或解除契約…」、「四、有政府採購法第50條第2項前段規定之情形者。五、有政府採購法第59條規定得終止或解除契約之情形者。」、「契約有效期間：除另有規定者外，本契約自決標日起生效，至全部工程竣工經甲方（即被上訴人）正式驗收合格並結清手續以及保固期滿後失效。」可知，上訴人依雙方承攬契約負有對已施作完成之工程保固之義務，此亦屬承攬工作範疇，是系爭採購承攬契約關係應俟上訴人保固期滿，始行消滅；在保固期間內發生上述契約約定終止事由，被上訴人仍得依約終止兩造契約。上訴人認承攬工作完成，雖在保固期間，亦不生終止契約之問題，容有誤解，先此敘明。
㈢、本件被上訴人系爭工程採購案由上訴人得標，雙方並於94年4月21日簽立系爭採購承攬契約。嗣被上訴人援引北檢檢察官95年度偵字第19943、22541號及96年度偵字第766號起訴書所載：上訴人投標當時之總經理陳傳恆，為標得系爭工程案，曾與張宏吉（先前係被上訴人公司之經理）、黃朝福（營亨實業有限公司負責人）、吳永春（私立立德管理學院教授）等人基於犯意聯絡，經由張宏吉向許文宏（當時擔任被上訴人公司之專業總工程師兼輸變電工程處處長）要求洩漏本工程案評選委員名單，許文宏應允後，即向不知情之莊明堅偽稱：欲監督工程，需取得名單云云，莊明堅即輾轉向案件承辦人廖振東表示：處長許文宏欲取得名單等情，廖振東遂取出輾轉交付許文宏，許文宏再前往張宏吉住處，由張宏吉以A4紙張書寫委員、任職單位後，再告知陳傳恆、黃朝福，黃朝福再轉知吳永春；嗣由張宏吉、陳傳恆、吳永春3人分別於系爭工程決標前向名單內評選委員關說請求支持上訴人公司；並於決標後，陳傳恆即指示不知情之上訴人公司會計林志明於94年4月18日、19、21日分批提領950萬元現款，以牛皮紙袋裝妥交付予陳傳恆，陳傳恆扣除應交付評選委員楊文雄之50萬元現款，餘900萬元則分3次，於94年4月中、下旬在張宏吉住處交付予張宏吉，張宏吉留下自己及應交付許文宏之款項（二份合計300萬元）後，分別致電許文宏、黃朝福約至張宏吉住處，交付150萬元予許文宏、600萬元予黃朝福（即6位評選委員應付款，及黃朝福、吳永春可得款）；黃朝福得款後，交付吳永春80萬元，吳永春則於得款後將20萬元交付評選委員劉嘉政收受等語；認上訴人董事兼總經理陳傳恆為得標於系爭採購案違法獲取應保密之評選名單而關說及行賄被上訴人相關人員，且經伊坦承違法，並經北院96年度訴字第65號刑事判決分別就陳傳恆、許文宏、張宏吉、黃朝福、吳永春判罪處刑在案，上訴人因而有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，乃依系爭採購承攬契約第22條第12項、第24條第2項第4、5款、政府採購法第50條第1項第7款及第2項前段等規定終止系爭契約；其後再以上訴人有同法第101條第1項第12款所定之情形，通知其將刊登政府採購公報。而原判決引據陳傳恆、黃李進樹、張宏吉、吳永春於北院審理96年度訴字第65號貪污等案件時之供詞，及廖振東、何兆榮分別於調查站、檢察官訊問時之證詞，認定上訴人確有在系爭工程案投標期間違法獲取應保密之評選委員名單而向評選委員關說行賄之事實，固非無見。
㈣、惟依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，本不受刑事判決認定事實之拘束。且依同法第125條、第141條第1項、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，並行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論；調查證據之結果，且應告知當事人為辯論。為裁判時，復應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。違反上開規定者，判決不備理由，依同法第243條第2項第6款規定，判決當然違背法令。
㈤、觀諸原判決理由引述自原審法院98年度訴字第191號判決所載，陳傳恆於97年5月6日在北院審理96年度訴字第65號貪污等案件時之供詞：【檢察官問其是否上訴人公司之負責人（以下皆為檢察官問），渠答稱是，問：「是否曾經就台電公司輸變電工程處中區施工處之埔里工程案，向張宏吉（台電公司已退休經理）要求提供評選委員名單？」渠答：「我是因為跟他約定幫我拿到埔里這個案，約定是以工程費的2%為報酬，他說可以可以幫我拿到案子，我沒有主動跟他要求要評選委員名單。」問：「張宏吉事後是否有提供該工程案之評選委員名單給你？」渠答：「他曾經拿過評選委員名單給我看，問我裡面委員有沒有我認識的，因為裡面大概我都不認識，所以我說不認識。」問：「當時你所看到的評選委員名單是否包括楊文雄、劉嘉政、江雨龍、魏忠必、伍勝民、王進旺等人？」渠答：「應該是。」問：「你跟張宏吉約定他幫你拿到這個案子，為何他需要提供你評選委員名單？」渠答：「他沒有提供名單給我，他只問我有沒有認識的，若我有認識的人就自己去跑，就是自己跟裡面委員關說。」問：「你有無負責去找哪一位評選委員關說？」「因他跟我說楊文雄他不熟，我想到說黃李進樹曾經在輸工處工作過，所以我就在一個機會中問黃李進樹是否認識楊文雄，我就請他說假如有機會的話，就跟楊文雄打招呼。」問：「黃李進樹就你委託他處理事情，他處理狀況？」渠答：「決標後長興公司得標後，我用牛皮紙袋拿一包裡面裝50萬元的現金，請黃李進樹轉交給楊文雄。」問：「為何要將50萬元現金交給楊文雄？」渠答：「因聽張宏吉說委員他都有送50萬元。」問：「上開工程案決標後你除了50萬元給黃李進樹外，是否還有交任何款項給張宏吉？」渠答：「我是決標後的那個禮拜分3次總共950萬元帶到張宏吉在辛亥路住處那邊，然後第3次因為張宏吉說有送委員50萬元，所以最後一次我就跟他拿50萬元轉送給楊文雄，所以張宏吉一共收了900萬元。」】，並未說明張宏吉如何拿到評選委員名單，以及黃李進樹是否確有向評選委員關說；而原判決理由所引述黃李進樹於上開刑案審理時之供詞：「他叫我去送錢這件事是正確的，但我沒有去找楊文雄談這件事，我不記得陳傳恆有沒有找我去向楊文雄關說這件事情我不記得，但我是沒有找過楊文雄，事後陳傳恆有給我50萬元請我送給楊文雄，我也有去送錢，楊文雄不收，我就把錢拿回來，然後告訴陳傳恆說楊文雄不收。…」亦無法證明有何人向評選委員關說；至於張宏吉於96年4月30日在北院訊問時，雖供認：「我有從許文宏那邊拿到委員名單。有從陳傳恆那邊約定事成之後拿工程款的部分為傭金。我有打電話問陳堯說若認為長興的施工能力沒有問題的話，就支持長興…。我把名單交給黃朝福。」（嗣又改口僅承認有打電話，稱未要陳堯支持長興云云），惟查「陳堯」乃五權工程採購案（北區施工處）的評選委員（參見原審卷上述北檢檢察官起訴書證據方法編號29），並未參與系爭工程招標之評選，故原判決理由所引上開張宏吉之供詞尚不足以證明上訴人有為標得系爭工程而關說或行賄評選委員。又原判決引據退休教授吳永春於96年4月30日在北院訊問時之供詞，渠雖謂伊有從黃朝福處拿到評選委員名單，伊有跟評選委員劉嘉政、江雨龍、魏忠必接觸，跟他們說如果可以的話，請他們盡量幫忙，伊從黃朝福處收到80萬元後，轉給劉嘉政20萬元（但不是因這個案件），並將30萬元轉給江雨龍、魏忠必，但他們沒有收等語，但黃朝福既係營亨實業有限公司負責人，如何能代表上訴人公司？其又從何人拿到評選委員名單？另原判決引據承辦系爭工程發包業務之被上訴人所屬工務股股長廖振東，於95年11月3日在調查局北機組訊問時之證詞，渠雖證稱在伊經辦埔里工程案及越港工程案時，課長何兆榮曾經向伊要過委員名單，伊有將名單提供給課長何兆榮等語；但依本院100年度判字第762號判決記載，廖振東同時證稱評選委員名單係報由總公司審定，再以密件寄回中區施工處（即被上訴人處）由經理簽封後交給承辦課長，再轉交給伊，伊再依此名單簽辦，逐級陳給長官核章，發文給選定的評選委員等語，因此調查人員乃質問渠：「既然你要將委員名單簽給長官核批，何以課長何兆榮要再向你要委員名單？」，渠答稱：「我不知道。」足見廖振東於調查站證述情節尚有疑義，而未經原審調查審酌。再原判決所引據何兆榮於96年1月2日在北檢應訊時之證詞，依本院同上判決所載其全部內容乃：「我當時有經辦虎科、埔里、越港三個工程案，中區工程處莊明堅有向我要過名單，他說處長許文宏要的名單，我就打開放置評選委員名單手提包的櫃子，交給廖振東以鑰匙打開該手提包，由廖振東將名單密封交給我，我再密封交給莊明堅。」並未敘明莊明堅是否於三個工程案都有向渠索取評選委員名單，或僅其中某一個或兩個工程案有，且於調查人員追問：「你總共請廖振東打開這個名單幾次？」時，答稱：「我忘了」；稽諸虎科工程案之涉嫌行賄關說廠商係華城電機公司，上訴人並未參與此工程之投標，上訴人所涉及之埔里案（即系爭案）、越港案時間相隔超過8個月（後者決標日期係94年12月29日），不知何兆榮所指者係何工程案？而莊明堅於系爭工程案招標時即係被上訴人之經理，依前述廖振東之證詞，本有職務上機會直接接觸到評選委員名單，何需透過何兆榮取得名單？徵諸莊明堅於調查局北機組訊問時之證詞筆錄，則全無關於渠是否有向何兆榮索取評選委員名單，或許文宏是否有向渠索取名單之詢問及陳述。以上證詞證明力之疑義攸關系爭洩密及關說行賄事實是否存在，自有加以釐清之必要。然原審既未調閱上開刑事案件偵審完整筆錄及其他相關卷證，提示兩造為辯論；復未傳訊相關人證釐清上述疑點，難謂已盡其調查證據之職責。是由形式上觀察，徒憑陳傳恆、黃李進樹、張宏吉、吳永春於北院審理時之供詞，及廖振東、何兆榮分別於調查站、檢察官訊問時之證詞，尚不足以證明上訴人確有在系爭工程案投標期間違法獲取應保密之評選委員名單而向評選委員關說行賄之事實；則原判決僅引述渠等供詞作為認定上訴人有影響採購公正之違反法令行為之主要論據，理由尚欠完備。上訴意旨，執此指摘，即屬可採。
㈥、綜上所述，原審未調閱並提示陳傳恆等人於偵查及刑事審判中完整之筆錄，僅於原判決理由引據原審法院98年度訴字第191號判決所載陳傳恆、黃李進樹、張宏吉、吳永春於北院審理時之供詞，及廖振東、何兆榮分別於調查站、檢察官訊問時之部分證詞，既有諸多疑義待解，尚不足以證明上訴人確有在系爭工程案投標期間違法獲取應保密之評選委員名單而向評選委員關說行賄之事實，而有前開理由不備之違法，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即有理由；又因本件事證尚未明確，本院尚無從為法律上之判斷。爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
書記官 吳 玫 瑩