最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2132號再 審原 告 漁泰貿易股份有限公司代 表 人 吳佳玲再 審被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 吳自心
送達代收人 劉正瑜上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國100年3月3日本院100年度判字第230號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、本件再審原告為核定使用統一發票之營業人，於民國（下同）81年及82年期間分別銷售黃豆、玉米數批，價款新臺幣（下同）22,671,409元及1,421,629元，未依法開立統一發票及申報銷售額，逃漏營業稅1,204,652元，經新北市政府稅捐稽徵處（原名臺北縣政府稅捐稽徵處）審理違章成立，除補徵營業稅1,204,652元外，並按所漏稅額處5倍罰鍰計6,023,200元（計至百元止）。再審原告申請復查，未獲變更，並營業稅稽徵業務自92年1月1日起由財政部各地區國稅局收回自徵，乃由再審被告承受業務。嗣再審原告循序提起行政訴訟，經原審法院92年度訴字第4238號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰超過3,613,900元部分，駁回再審原告其餘之訴。再審原告提起上訴，經本院95年度判字第1218號判決（下稱本院95年判決）將原判決關於駁回再審原告其餘之訴及該訴訟費用部分均廢棄，發回原審法院更為審理。經原審法院95年度訴更一字第118號判決（下稱原更審判決）駁回，並經本院98年度判字第767號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之上訴確定。再審原告以本院98年原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，提起再審之訴，經本院100年度判字第230號判決（下稱原再審判決）駁回。再審原告認本件仍有行政訴訟法第273條第1項之法定再審事由，遂續向本院提起再審之訴。
二、再審原告起訴主張：再審原告於前次再審之訴已指出本院95年判決認本件係屬實額課稅，其所認定之事實基礎均非核實認定之範疇，蓋所謂再審原告確有進口黃豆及玉米存放在遠東倉儲及所謂事後曾僱請司機或火車運輸方式陸續提領，均非查獲再審原告漏銷之直接及有效證據，且實際存放若干數量及究竟由司機或火車運輸提領若干數量，又運予何人若干數量，俱與實額課稅無關。而所謂經其調查黃豆流向大統益公司379.261公噸及谷昌公司88.981公噸部分，渠等公司既均已證明並非向再審原告購買，則此部分竟核認為再審原告之實額課稅，自亦與證據法則有顯然違反之情形。至於依據司機之證詞，其餘黃豆及玉米究竟係運至哪一家養豬場及養雞場，都不復記憶，自非直接及有效之證據，不能計入實額課稅之範圍。此外，所謂提領轉存他倉儲一事，未提事證，無從確知該事實部分，當非為實額課稅之範圍，且依欣欣公司函覆稱：「本公司與漁泰貿易股份有限公司有租借倉庫，因年代久遠是否為81或82年無法確定，有原始紀錄及憑證等保存期已過銷毀。」足見再審原告所述轉存乙事並非無據。然原再審判決未審原確定判決有對於原更審判決所為之調查證據、認定事實及適用法規，未予執行審查權之情節，竟以「本件原確定判決係依原更審判決認定本件銷售事實有無及銷售價格之證據，而謂本件係核實認定再審原告合於補徵營業稅及罰鍰須具備之關於漏稅額之要件，有原確定判決附卷可按，故其並無再審原告所稱『認再審被告對課稅要件無庸負客觀舉證責任』情事，則再審原告援引本院36年判字第16號判例等，指摘原確定判決有『適用法規顯有錯誤』之再審事由云云，自無可採。」為其判決駁回之理由，而不予執行審查權，顯與最高法院79年度第1次民事庭會議之決議不符。是以，本件自屬行政訴訟法第273條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許提起再審之訴等語，求為判決原再審判決、原確定判決及原更審判決均廢棄，訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
三、再審被告則以：本件原確定判決係依原更審判決認定本件銷售事實有無及銷售價格之證據，而謂本件係核實認定再審原告合於補徵營業稅及罰鍰須具備之關於漏稅額之要件，再審原告未指明原確定判決就本件屬實額課稅之認定，有何顯然違反經驗法則、論理法則之情事，原更審業已詳述其得心證之理由及再審原告在原更審業經主張而摒棄不採之理由，原更審判決之認事用法所獲致之結論，尚無適用法規顯有錯誤之情事。再審原告提起本件再審之訴，要難符合行政訴訟法第273條第1項第1款之要件，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。
四、本院按：㈠按行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤者
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言。本院97年判字第360號著有判例可資參照。因之，事實認定錯誤或法律上見解之歧異，尚不得謂為適用法規顯有錯誤。
㈡經查本件本院原再審判決以原確定判決係依原更審判決認定
本件銷售事實有無及銷售價格之證據，而謂本件係核實認定再審原告合於補徵營業稅及罰鍰須具備之關於漏稅額之要件，並無再審原告所稱「認再審被告對課稅要件無庸負客觀舉證責任」之情事，再審原告援引本院36年判字第16號判例等，指摘原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，要無足採。又原確定判決既係依原更審判決據為認定事實之證據，而謂本件係核實認定並非推計課稅，自亦無再審原告所稱不適用本院62年判字第402號判例及稅捐稽徵法第12條之1第3項規定之情事；另經驗法則及論理法則均屬關於事實認定之法則，除有顯然違反外，亦與所謂判決適用法規顯有錯誤等情有別。因認再審原告並未指明原確定判決就本件屬實額課稅之認定，有何顯然違反經驗法則、論理法則情事，則其所為原確定判決有違反經驗法則、論理法則及不適用本院62年判字第402號判例及稅捐稽徵法第12條之1規定之適用法規顯有錯誤云云之指摘，均無可採。再者，本件並非推計課稅，且營業稅與所得稅在程序法上分屬不同之程序標的，其認定縱有不一致，亦難僅憑營利事業所得稅之查核結果，據為指摘原更審判決違法等節，已經原確定判決論述在案，再審原告指摘原確定判決有應適用而不適用行為時營業稅法第17條及第43條規定核定銷售額，且原確定判決認本件非屬推計課稅有違反司法院釋字第218號解釋，暨割裂權利義務有違司法院釋字第385號解釋等云，乃再審原告一己之歧異見解，與所謂「適用法規顯有錯誤」有間，亦無足取等語，均有原再審判決之判決理由記載在卷足按，其業已就原確定判決事實之認定、法規之適用等詳加審認，並詳予載述其理由在判決書，核其上述之認事用法並無違誤，尚難認有再審原告所稱，本件原再審判決就上訴判決對於原更審判決之調查證據、認定事實及適用法規等有未予以審查，其適用法規顯有錯誤之再審理由。是原確定判決所適用之法規並無不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，再審原告之上開主張核為法律見解之歧異，揆諸首開規定與說明，尚不得謂為適用法規顯有錯誤。再審原告據以主張原再審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之再審事由，委無可採。
㈢綜上，再審原告無非重述其在原訴訟程序之歧異法律上見解
，對原再審判決論駁其主張之理由，指摘為原確定判決適用法規顯有錯誤，自難據為原確定判決適用法規顯有錯誤之再審之理由。再審原告以原再審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之再審事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。至於再審原告本於行政訴訟法第273條第1項笫13、14款事由提起再審之訴部分，另由本院裁定移送臺北高等行政法院，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 陳 秀 媖法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
書記官 王 史 民