最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2142號上 訴 人 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 吳自心被 上訴 人 朱品磊訴訟代理人 張庭銘上列當事人間綜合所得稅事件，上訴人對於中華民國100年5月12日臺北高等行政法院100年度訴字第178號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人民國94年度綜合所得稅結算申報，經上訴人依據通報及查得資料，以其94年8月間將所持有合勤科技股份有限公司（下稱合勤公司）股份721,000股，轉讓予兆豐國際證券投資信託股份有限公司（下稱兆豐投信公司）經理之「兆豐國際精選優質私募證券投資信託基金」（下稱系爭基金），認被上訴人係蓄意安排移轉94年度應獲配合勤公司之股利新臺幣（下同）2,307,200元，不當規避稅負，報經財政部核准按所得稅法第66條之8規定，依實質課稅原則，歸課核定被上訴人94年度綜合所得總額為17,882,764元，除補徵應納稅額819,100元外，並依所得稅法第110條第1項規定，按所漏稅額819,100元處以0.5倍之罰鍰計409,550元。被上訴人對核定取自合勤公司營利所得及罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更；就罰鍰處分猶表不服，提起訴願，未獲變更，遂提起本件行政訴訟。經原審法院以100年度訴字第178號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分關於裁罰部分，上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：
（一）系爭基金係合法成立之基金，被上訴人為響應政府開放私募基金，鼓勵投資之政策，而應募參加該基金，對該基金並無控制能力，該基金之投資決策亦由兆豐投信公司之經理人決定。該基金股利分配政策與市場上其他大部分相同類型之共同基金相同，皆為擴大基金規模而不予分配股利。該基金之結清係應主管機關之要求而為之，非被上訴人主動請求，被上訴人向基金買回原合勤公司等股票亦為減少股價波動，以避免傷害其他合勤公司股東。故被上訴人非為稅租上之考量而應募該私募基金，上訴人認定事實已屬專斷，以一己之臆測而對被上訴人予以處罰，實違實質課稅、租稅法律主義。被上訴人94年度投資私募基金，既被強迫於當年結清贖回，而當年私募基金證券交易所得尚屬停徵，不願被說成避稅，對補稅之裁定也不抗辯，唯對裁罰不服。
（二）對依實質課稅原則予以調整補稅之案件，所得稅法既未課予納稅義務人有作為義務，復未明定應予處罰，按處罰法定主義，上訴人不應恣意擴張解釋以違反所得稅法第110條第1項而逕予處罰。縱本件依實質課稅原則應予以調整補稅，惟被上訴人行為時未有相關解釋函令明定此種投資行為係屬違反所得稅法第66條之8而應加以處罰，依司法院釋字第394號解釋並考量行政罰法之行政命令之授權明確性原則，亦不應對被上訴人加以裁罰。且被上訴人於投資時並無任何相關解釋函令明定此種投資行為係屬違反所得稅法第66條之8而應加以處罰，故被上訴人並無故意或過失之責任，而自不應受罰。
（三）被上訴人於行為時，對於移轉股權於私募基金，司法或行政實務上尚無司法院解釋、判例、行政釋示可資遵行之見解，且被上訴人之移轉股權行為乃係依據法律所為，縱嗣後司法或行政機關認另一見解，仍為適法。上訴人雖於訴願決定書第3頁稱財政部98年函令已明示規避或減少納稅義務範圍，並得逕行調整被上訴人所得額。然上開函釋係屬被上訴人行為後所發布，被上訴人之行為乃基於信賴行為時之法律，本為適法行為，縱使上訴人認被上訴人行為違法，因無期待可能而本得阻卻其責任。
（四）上訴人認系爭行為屬不當租稅規避，為收儆效之功，乃在法無明文處罰，且被上訴人依法亦無任何應履行之申報義務的情形下，執意依所得稅法第110條裁罰，然對類似案件中從事提供建議及服務之金融機構，未依行政罰法第14條及第20條規定為任何裁罰處分，顯有違行政程序法第7條之平等原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：綜合所得稅係採自行申報制，有所得即應申報，被上訴人未就實際所得予以申報，致短漏報系爭營利所得核有過失。被上訴人為求規避稅負目的，以不當手段將個人綜合所得稅負，轉由贖回私募基金之利得適用免徵證券交易所得承擔，故整個股利所得係為規避所得稅法，核其情節觀之，乃具備主觀上漏報系爭營利所得之故意，自難卸免故意短漏之違章責任。其故意違反租稅法之立法意旨，濫用私法法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅，此種稅捐規避行為，屬於脫法行為，在稅法上自應予以否定，並課以與未轉讓時相同之稅捐，亦即依其實際上存在之經濟事實予以課稅，俾符司法院釋字第420號解釋所揭櫫之「實質課稅原則」，為求租稅公平，上訴人除得依所得稅法第66條之8規定，報經財政部核准後，依查得資料按納稅義務人實際應獲配之股利予以調整，以其實質上已具備課稅構成要件之經濟事實加以課稅外，依所得稅法第66條之8立法理由，對於納稅義務人之行為因而致生漏稅之結果，符合所得稅法第110條第1項之構成要件，自應論罰，原處罰鍰並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）合勤公司股東之成員及私募基金之受益人相同，且股東及受益人間具有親屬關係，該私募基金之「受益人」固均與合勤公司有關，但係由兆豐投信公司所經理，兆豐投信公司係兆豐金融控股公司之子公司，兆豐金融控股公司係由政府官股所控制，兆豐投信公司難認與合勤公司有何關連，亦絕非合勤公司之受控公司或關係企業，且基金受益人無從控制基金之淨值，只有經理公司可左右基金之淨值，上訴人既未舉證證明兆豐投信公司亦受被上訴人之控制，即難謂被上訴人可間接控制基金之淨值，亦難謂該基金經理人買進、賣出系爭合勤股票係「非常規交易」，更難謂該私募基金就「不配發利息」、何時解散等事項，均係由受益人所左右。
（二）被上訴人無法控制私募基金之操作方式及獲利，其贖回基金單位時，理論上亦有可能是虧損狀態，而存有風險判斷之本質，未必能將應稅之股利「以免稅之形態回到被上訴人」，如果經理公司係被上訴人所能控制，則風險可能較低，但本件被上訴人並不能控制經理公司，且被上訴人於除權前以較高價格（含權、息之價格）將股票賣給私募基金，除權、息後以較低之價格（不含權、息）之價格買回，並無證據顯示係以「買賣價金記帳、除權息後以股利充銷帳款」之方式為之，並非不合常規之買賣，被上訴人將「本屬應稅股利」賣給私募基金後，是否能夠以免稅（回贖基金單位）之方式全部「回收」，具有風險，縱使的確發生「減少稅捐」之客觀結果（表示被上訴人之風險評估正確），但被上訴人主觀上認定該利潤是用被上訴人所不能控制之「風險」換來的，合於社會觀念，不能認定被上訴人有所得稅法第110條第1項「逃漏稅捐」之故意過失。
（三）私募基金係經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可而成立及招募，經理公司就私募基金資產之操作，受到金管會之監督，被上訴人大量贖回基金單位時，經理公司就單位買回價格須向金管會報備，是「以贖回基金方式將應稅所得（不完全地）轉換為免稅所得」是否為合法節稅方式，客觀上縱有爭議，但此種有法律爭議之灰色地帶，即使各法院間認定都有歧見，尚不能認定被上訴人於贖回時必有「實質違法」之主觀認知。從而，被上訴人主觀上認定以「贖回基金單位」之方式，免稅地、「有風險地」賺回本屬應稅之股利，乃具有風險性之合法節稅方式，其於贖回基金時具有實質性的合法預期等語，堪信為真，難謂被上訴人有「逃漏稅捐」之故意過失。
（四）本件兆豐投信公司98年3月19日兆信字第0980000161號函稱「係因金管會要求而結束系爭私募基金」，並無不足採信之理由，不能認定系爭基金係因被上訴人之要求而終止，且被上訴人為受益人，亦無證據顯示其可控制（或勾結）系爭私募基金經理人何時終止系爭基金，可知被上訴人就系爭基金何時終止，並無預期及控制之能力，而被上訴人係於94年9月9日、10月11日、11月17日贖回私募基金，系爭基金係於95年3月22日結束完成清算，因基金終止清算程序（出賣資產）需要時間及有利時機，併就清算所需時間、贖回時序性觀察結果，被上訴人主張其贖回基金原因係「基於基金經理人要求終止基金」，堪信為真，被上訴人短期內贖回基金，乃迫於時勢，而非其主觀意願，亦難認被上訴人有「逃漏稅捐」之故意過失等詞，因將訴願決定及原處分（含復查決定）關於裁罰部分予以撤銷。
五、上訴意旨略謂：
（一）被上訴人於合勤公司發放股利前移轉其所有合勤公司股票予私募基金之移轉行為與其參與私募基金之投資行為，分屬不同法律行為，其於公司發放股利前將股票移轉他人（縱然非移轉予私募基金）之行為，是否涉有規避納稅義務之情事，應以相關事實及法令規定為斷；至其參與私募基金之投資行為，乃在獲取投資利益，任何投資行為均具有風險性及不可控制性，是投資風險性及不可控制性與認定是否故意或過失逃漏稅並無直接關聯，原判決以被上訴人原應獲配之股利是否能以免稅方式回流至被上訴人具有風險性及不可控制性，認定被上訴人並不具故意、過失，其認定理由似有不合。
（二）本件業經金融管理機關業務檢查發現被上訴人等利用股票移轉以規避納稅義務，而認系爭私募基金不符合其設立目的，益證被上訴人等有利用參與系爭私募基金募集，將原有股票移轉予該基金以規避納稅義務之意圖，原判決認定被上訴人之「實質合法性預期」不存在，進而認被上訴人無故意過失，殊有未洽。又被上訴人於公司發放股利前將股票移轉他人，其是否藉移轉股票以規避納稅義務，應就相關事實及法令規定而為認定，而與私募基金之應募人長期或短期持有該基金無關；況本件係因金融管理機關業務檢查時發現系爭私募基金不符合其設立目的，始介入促請兆豐投信公司協調基金受益人終止系爭基金證券投資信託契約，原判決以被上訴人迫於情事而不得不於短期內回贖基金，非其主觀意願，難謂被上訴人有逃漏稅捐之故意，原判決無視系爭私募基金違反相關規定之事實，遽認被上訴人係迫於情事而不得不於短期內回贖基金，原判決認定事實顯有偏頗。再依系爭信託契約第18條、第23條、第25條約定賦予受益人買回受益憑證、更換經理公司及終止信託契約之權利，則原判決認受益人無從控制基金之淨值，其認定顯與事實不符。
（三）合勤公司為朱順一創建，則朱順一及被上訴人等不僅為公司股東，朱順一尚擁有經營權，渠等大部分手足、親子間，對於合勤公司之永續經營及逐步發展，應有一致之期望，自然也不會輕易將股權移轉他人，渠等合計移轉股權予私募基金之股數多達16,435,000股，已與常情未合。另系爭私募基金購買合勤公司股票之資金，係由被上訴人等按其應募之比例將資金轉入私募基金之專戶，私募基金再由公開交易市場，以鉅額買賣方式買進被上訴人等所有合勤公司之股票，其結果使私募基金與上開應募人間具有利害共同之關係，而由於系爭私募基金選定原即為被上訴人等所有之合勤公司股票為其投資標的，致被上訴人等應募系爭私募基金以獲取投資利益一節並無實益，亦證被上訴人等參與該私募基金之募集係以規避原股利所得應納稅負為其主要目的。又系爭私募基金卻選擇被上訴人等所有之合勤公司股票為主要投資標的，參以系爭私募基金應募人間之特殊關係，足證系爭私募基金之成立、募集及投資標的之選定，係基金經理公司與被上訴人等共同精心策劃及安排之結果，原判決認系爭私募基金之受益人無從控制基金，顯有違經驗法則等語。
六、本院查：
（一）按「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。……」行政訴訟法第189條第1項分別定有明文。查高等行政法院為事實審，故於撤銷訴訟，應本於職權調查證據，並依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認定事實；且其認定事實不得違背經驗法則、論理法則等證據法則，否則判決即屬違背法令。
（二）次按「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依本法規定，課徵綜合所得稅。」「個人之綜合所得總額，以其全年下列各類所得合併計算之：第1類：營利所得：公司股東所獲分配之股利總額……。」「個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業、教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，如有藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅金額，得報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整。」「納稅義務人應於每年5月1日起至5月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額……之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除……尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」「納稅義務人已依本法規定辦理結算……申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2倍以下之罰鍰。」行為時所得稅法第2條第1項、第14條第1項第1類、第66條之8、第71條第1項前段及98年5月27日公布修正之所得稅法第110條第1項定有明文。參上開所得稅法第66條之8之立法理由明載：「……由於不同身分納稅義務人間，有關稅額扣抵與退還之規定各不相同，易滋生納稅義務人利用股權之暫時性移轉或其他虛偽之安排，不當規避或減少納稅義務之誘因。為防杜納稅義務人藉投資所得適用稅率高低之不同，將高稅率者應獲配之股利、盈餘及可扣抵稅額，移轉為低稅率者所有，或將不計入課稅之股利或盈餘，移轉為應計入課稅之股利或盈餘，俾利用可扣抵稅額扣抵應納稅額，甚或退還等，不當規避或減少納稅義務，減損政府稅收，並破壞兩稅合一制度，爰參酌紐西蘭及新加坡立法例，規定稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，得報經財政部核准後，依查得資料，按營利事業實際應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額，分別予以調整。至於營利事業或相關納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，則依本法（例如第110條）或稅捐稽徵法（例如第41條或第43條）相關規定處罰。」可知，所得稅法第66條之8係透過法律之明文規定，授予財政部權限，將藉由形式上合法，而實質上為利用兩稅合一制度，進行租稅規避或逃漏之行為，本於實質課稅原則，否定或變更原形式上之經濟行為安排，並按原實際情形進行調整之明文規範。且依本條規定所為按原實際情形進行之調整，並非即當然不構成租稅之違章，即其事實若有合致所得稅法第110條規定之漏稅罰，仍應按該條規定處以罰鍰。
（三）查被上訴人於84年8月間將所持有合勤公司股份721,000股，轉讓予兆豐投信公司經理之系爭基金，經被上訴人以其係蓄意安排移轉94年度應獲配合勤公司之股利2,307,200元，不當規避稅負，報經財政部核准按所得稅法第66條之8規定，依實質課稅原則，歸課核定被上訴人94年度綜合所得予以補徵稅額部分，被上訴人雖曾申請復查，經上訴人駁回後，被上訴人並未續行救濟已告確定，乃原審所確認之事實，則關於該補稅處分之適法性，兩造即不得再予爭執，合先敘明。
（四）原判決就本件爭議，即上訴人上開調增被上訴人系爭營利所得，並核定其漏報所得稅處分外，另依所得稅法第110條第1項規定，裁處被上訴人罰鍰部分，以前揭理由，將訴願決定及原處分均撤銷，固非無見。惟查：
（1）按租稅規避與合法規劃節稅不同，節稅係依據稅捐法規所預定之方式，規劃減少稅捐負擔之行為，如申報列舉扣除額等以降低綜合所得淨額及應納稅額；反之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法律形式，意圖減少稅捐負擔之行為，亦即利用民法上私法自治，特別是契約自由原則，如故意藉股權之移轉或不合常規之安排，不當為自己或他人規避或減少納稅義務，以減輕稅捐負擔，取得租稅利益，但實質上卻違反稅法立法者租稅負擔之意旨，兩者有顯著的不同。
（2）上訴人一再主張被上訴人係求規避稅負目的，以不當手段將個人綜合所得稅負，轉由贖回私募基金之利得適用免徵證券交易所得承擔，整個股利所得係為規避所得稅法，依其情節觀之，乃具備主觀上漏報系爭營利所得之故意。於上訴理由復主張合勤公司為朱順一創建，朱順一及被上訴人等系爭基金受益人不僅為公司股東，朱順一尚擁有經營權，渠等大部分為手足、親子關係，對於合勤公司之永續經營及逐步發展，應有一致之期望，不致輕易將股權移轉他人，惟渠等合計移轉股權予私募基金之股數多達16,435,000股，與常情未合；另系爭私募基金購買合勤公司股票之資金，係由被上訴人等按其應募之比例將資金轉入私募基金之專戶，私募基金再由公開交易市場，以鉅額買賣方式買進被上訴人等所有合勤公司之股票，其結果使私募基金與上開應募人間具有利害共同之關係，而由於系爭私募基金選定原即為被上訴人等所有之合勤公司股票為其投資標的，致被上訴人等應募系爭私募基金以獲取投資利益一節並無實益，可證被上訴人等參與該私募基金之募集係以規避原股利所得應納稅負為其主要目的等語；此與原判決理由二、（二）1、Ⅱ所載「查本件私募基金於94年7月26日成立，受益人為原告（應係朱玲之誤）、朱順一（合勤公司之董事長）、白蓮蘋（朱順一之配偶）、朱好一（朱順一之兄弟）、李麗雯（朱好一之配偶）、朱品潔（朱順一之女）、（上訴人）朱品磊（朱順一之子）、白常生（白蓮蘋之兄弟）、徐麗玲、陳鳳等人，……合勤公司之股東有原告（係朱玲之誤）、朱順一、白蓮蘋、朱好一、李麗雯、朱品潔、朱品磊、白常生、徐麗玲、陳鳳等人，……，則上開合勤公司股東之成員及私募基金之受益人相同，且股東間及受益人間具有親屬關係」等節，及原判決審認為實之卷附系爭私募基金證券投資信託契約、申購書核對清冊、股票集保保管劃撥戶異動分類帳、私募基金股票交易明細帳、買回核對清冊、受益人名冊等證據互核，並參諸上開租稅規避與合法規劃節稅之說明，似非無據。
（3）次觀上訴人據以對被上訴人調增系爭營利所得並予補稅處分之財政部98年8月24日台財稅字第09800361310號函，其主旨載稱：「所報朱順一……等6人分別於……94年間透過……申購兆豐投信公司發行招募之系爭私募基金涉嫌藉股權移轉，不當規避朱順一……等6人個人綜合所得稅乙案，准依所得稅法第66條之8規定辦理，……」，而上訴人陳報財政部之98年7月2日北區國稅審二字第0980018004號函說明亦載：「……二、納稅義務人朱順一……朱品磊等6人買賣合勤公司股票之過程如下：（一）於94年間透過臺灣證券交易所以鉅額買賣交易方式，將其持有合勤公司股票於公司配發股利前轉讓予兆豐國際精選優質基金（即系爭私募基金），朱君等人亦為該私募基金之受益人。
（二）系爭私募基金於94年7月26日由兆豐投信公司發行、招募及經理。該私募基金成立後，朱君等人於94年7月間陸續申購該基金計10億餘元，朱君等人再於94年8月1日至94年8月17日間透過臺灣證券交易所以鉅額買賣交易方式，將其持有合勤公司股票計1,235萬股於公司配發股利前（除權交易日94年8月18日）轉讓予系爭基金，該私募基金參與前揭股票除權（息）獲配該公司股利3,952萬元後，又於94年11月16日起陸續出售全部持股，朱君等人即再買回該股票。……由前揭交易過程顯示朱順一等人將持有合勤公司股票於公司除權（息）前轉出，復於公司除權（息）後轉回之行為，乃意圖將個人應稅之營利所得轉換成免稅之證券交易所得，以減少納稅之義務。……四、本案僅有股票移轉之外觀，究其實質乃脫法避稅行為，……」，足見上訴人係以被上訴人等人所為屬脫法避稅行為，報請財政部予以調整所得。若該函所指事實可採，則本件本稅處分如上所述，既已確定，上訴人本於同一查核審認基礎，認被上訴人之脫法避稅行為，該當所得稅法第110條第1項構成要件而為本件罰鍰處分，似難認與法有違；惟原判決疏未就上訴人上開函文所指事實為審認及論述，本院尚難予以論斷。
（4）惟原判決就被上訴人與系爭基金其餘受益人間具手足、親子關係之認定（所憑「朱玲等人轉讓合勤科技股份有限公司圖表」，附於高雄高等行政法院98年度訴字第561號卷內，本案卷證並無該項證據資料，亦無其他事證可資佐證）如無錯誤，且上訴人所為被上訴人與其家族係於合勤公司發放股利前，以自有資金申購兆豐投信公司經理之系爭私募基金，並由該私募基金以向被上訴人等人募得之資金，購入其持有之合勤公司股票，嗣後再由無須負擔營利所得稅賦之系爭私募基金參與合勤公司股票除息等項主張如為真實（此部分事實未見原判決調查審認），則被上訴人既為合勤公司股東，其父親朱順一復為合勤公司實際經營者，彼等與其家族成員對於合勤公司將發放股利顯然明知，則渠等於發放股利前以鉅額交易方式出售持有之合勤公司股票，是否合於交易常規，尚非無疑。且被上訴人若未於發放股利基準日前移轉股權，勢必因獲有股利所得而增加當年度綜合所得稅額，則其以股權形式移轉之安排，將原應獲配股票股利所產生之所得稅負，由系爭私募基金參與合勤公司股票除息，轉由無須負擔營利所得之系爭私募基金為受益人，能否謂無規避其系爭年度綜合所得稅之故意，實有研求餘地。原判決對此未能深入調查，且就系爭私募基金全體受益人間是否有上訴人主張及原判決所稱具有親子、手足關係之事實，係以如上述之非屬本案卷存證據資料為依據，均核有違反證據法則。
（5）另依原處分卷附兆豐投信公司就系爭私募基金之成立與終止所為說明函附「調查計算朱順一等人94年度合勤公司營利所得」計算表所載，被上訴人及朱順一等6位系爭私募基金受益人移轉合勤公司股權予私募基金之股數合計有12,350,000股，及上開股票集保保管劃撥戶異動分類帳、私募基金股票交易明細帳所載，系爭私募基金購買合勤公司股票之資金，似由被上訴人與其餘受益人按其應募之比例將資金轉入私募基金之專戶，私募基金再由公開交易市場，以鉅額買賣方式買進被上訴人等所有合勤公司之股票，該等事項若為實情，其運作之結果，難謂私募基金與上開應募人間不具有利害共同之關係，且由股票集保保管劃撥戶異動分類帳內容，可見系爭私募基金所募集之資金，除零星購買數量甚少之台塑、南亞、中鋼股票外，全部用於合勤公司除息基準日前購買受益人持有之合勤公司股票，對被上訴人所稱應募系爭私募基金係為獲取投資利益，似無實益可言。亦即系爭私募基金若選擇被上訴人等所有之合勤公司股票為主要投資標的，且其應募人間存有特殊關係，則由系爭私募基金之成立、募集及投資標的之選定，能否排除乃基金經理公司與被上訴人等共同精心策劃及安排之結果，被上訴人與其家族成員，於同時期，以相同方式將各自持有之合勤公司股權移轉予系爭私募基金，顯與常情有違，能否謂無漏報系爭營利所得之故意？原判決就上開事證未予論駁，亦有未洽。
（6）至金管會證券期貨局（下稱證期局）以系爭私募基金為特定人避稅之操作行為，與私募基金之意旨不符，因而介入促請兆豐投信公司終止契約，並進行清算後查報相關資料一節，固有證期局94年12月7日證期四字第0940005783號函、金管會95年3月21日金管證四字第0950108467號函、兆豐投信公司95年4月14日95兆信字第124號函、98年3月19日兆信字第0980000161號函等附原處分卷可按；惟自該等函文可知，兆豐投信公司係因無法對主管機關陳明其成立基金之投資策略及營運方向，而遭質疑上開私募基金之目的唯在為上訴人等特定人避稅而已，與開放私募基金宗旨不符，始有與上訴人等終止契約之情。則該契約終止之原因，或如被上訴人所稱與金管會之要求有關，惟本件被上訴人就其投資系爭私募基金係為不當避稅乙節，若屬明知，並進行規劃、付諸實行，縱信託契約嗣因被質疑有問題，而經兆豐投信公司協調終止，但被上訴人原應受獲分配股利所產生之所得稅負，業已轉由無須負擔營利所得之私募基金受益人，所獲配之股利毋須計入受益人之營利所得，顯已達成被上訴人規避稅賦之目的，是否經通知終止系爭私募基金而贖回，似與其避稅目的之達成無礙。
（7）本件上訴人已就私募基金受益人全為合勤公司股東，其投資之主要標的為合勤公司股票，投資之時期集中在合勤公司股利除權（息）日前，足見系爭私募基金之成立與運作係被上訴人為達租稅規避之目的予以主張，乃原審未就上訴人原處分卷所附證據資料詳予審認，徒以：納稅義務人於除權前賣出股票，除權後買回股票，必該本屬應稅之股利，短期內以免稅方式回流至納稅義務人，或其交易不合常規，方符合逃漏稅捐之客觀方式。被上訴人雖於除權前賣出股票，除權後買回股票，但其交易並無不合常規，其本屬應稅之股利雖以贖回基金單位淨值之免稅方式回流，但贖回之基金淨值並不等於系爭應稅之股利，且系爭私募基金之受益人雖均與合勤公司有關，但基金受益人無從控制基金之淨值，能左右者係經理基金之兆豐投信公司，被上訴人既無法控制，則其贖回基金不見得能換回所賣出之系爭股利，也可能虧損，縱可全部換回，也是用風險所交換，難謂其有所得稅法第110條第1項逃漏稅捐之故意過失。且系爭股權交易並非不合常規，私募基金之成立、運作、終止、贖回均受到金管會之監督，以贖回基金方式將應稅所得轉換為免稅所得，是否為合法節稅方式，實務上尚有歧見，被上訴人對於本稅雖已不爭執，仍不能因此認定其於贖回基金時必有實質違法之主觀故意或過失，自不能再予科罰。況被上訴人短期內贖回基金，是應系爭私募基金經理人之要求，非出於其意願，亦難謂被上訴人有逃漏稅捐之故意過失等由，將訴願決定及原處分（含復查決定）關於裁罰部分均予撤銷，顯流於推斷，就被上訴人及其家族所為上開不合常情之實際操作結果卻未予置論，其認定事實容有出於臆測推論，而與經驗法則、論理法則等證據法則未合。
（五）綜上所述，上訴人主張合勤公司為被上訴人父親朱順一創建且擁有經營權，被上訴人與朱順一等私募基金受益人皆為公司股東，且為手足、親子關係，卻合計移轉股權予私募基金之股數多達16,435,000股，與公司經營理念之常情未合，另系爭私募基金購買合勤公司股票之資金，係由被上訴人等按其應募之比例將資金轉入私募基金之專戶，私募基金再由公開交易市場，以鉅額買賣方式買進被上訴人等所有合勤公司之股票，其結果使私募基金與上開應募人間具有利害共同之關係，系爭私募基金選定原即為被上訴人等所有之合勤公司股票為其投資標的，致被上訴人等應募系爭私募基金以獲取投資利益一節並無實益，可證被上訴人等參與該私募基金之募集係以規避原股利所得應納稅負為其主要目的，自應認有逃漏系爭所得稅之故意等語，實情究屬如何，攸關被上訴人漏未申報系爭所得，是否確無故意、過失，原審就此事實未詳予調查審認，難謂允當。上訴論旨，執此指摘原判決違背法令，為有理由，應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判，以符法制。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
書記官 邱 彰 德