最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2150號上 訴 人 王魁平訴訟代理人 官朝永 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 江宜樺上列當事人間居留事件，上訴人對於中華民國100年5月19日臺北高等行政法院99年度訴字第2322號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為大陸地區人民與臺灣地區人民葉國雄於民國（下同）92年3月21日結婚，經被上訴人許可依親居留，發給第0000000000號依親居留證，有效期間延至99年5月5日。嗣上訴人於98年5月6日申請在臺長期居留，經被上訴人以訪查及面談結果，上訴人與依親對象葉國雄無同居之事實，說詞有重大瑕疵，於98年9月17日以內授移服雲縣綾字第0980937119號處分書，不予許可上訴人申請長期居留，自發文之翌日起3年內不得再申請長期居留，並以98年10月8日內授移移陸彬字第0980960985號處分書，廢止上訴人依親居留許可，註銷94年5月6日所核發之上開依親居留證，自出境之日起3年內不得再申請依親居留，請上訴人於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境。上訴人不服，經提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於98年5月6日向被上訴人申請長期居留，依親對象即保證人葉國雄應出具其親簽之保證書，惟案經受理、初審，被上訴人卻以依親對象葉國雄未親至櫃檯對保為抗辯，顯無理由。且上訴人於98年5月6日向被上訴人申請長期居留，被上訴人於98年6月17日實地訪查並於98年7月21日始安排面談，並非上訴人拒絕接受面談，況上訴人早於94年5月6日取得被上訴人許可依親居留暨被上訴人所核發之依親居留證，足證並非上訴人拒絕接受面談，而係被上訴人所屬入出國及移民署（下稱移民署）並未安排相關面談事宜。㈡上訴人與葉國雄實際居住於雲林縣麥寮鄉施厝村施厝313之25號第4間套房，房東因故不給設籍，才借用友人林芳明之住所設籍，而林芳明亦為上訴人及其配偶之婚姻介紹人，倘移民署專勤隊承辦人員表明身分告以查訪目的，應不難通知上訴人及葉國雄；又葉國雄與上訴人囿於所從事之工作性質，工作時間並無法攜帶並使用行動電話，移民署臺北市服務站以多次電話聯絡上訴人及葉國雄，均無人接聽或電話轉入語音信箱，遽認二人無同居之事實，顯屬率斷。㈢所謂面談紀錄有重大瑕疵並非指說詞有多項不一致，應指二者說詞之差距為一般正常夫妻絕無可能發生，而有合理之懷疑二者無同居事實而言。本件98年7月21日及98年8月2日之面談紀錄雖有些許瑕疵，但尚難認屬於重大瑕疵。且本件應審酌之重要爭點為上訴人與其配偶葉國雄有無同居之事實，而非拘泥於面談紀錄是否有些許出入。又雖因葉國雄家庭經濟欠佳，致上訴人須北上工作，然由上訴人與葉國雄間之電話通聯紀錄、上訴人常將工作所得匯給葉國雄貼補家用、兩人曾至中正紀念堂遊玩、上訴人簽署葉國雄至彰化基督教醫院二林分院接受治療之治療同意書等情，足證兩人彼此互相關懷，上訴人與葉國雄有同居之事實。另被上訴人對於上訴人於面談中所稱其配偶葉國雄家庭擺設、垃圾車到達時間、上訴人之工作處所等是否屬實均未予查證，更何況本件面談紀錄錯誤百出，其真實性非無可疑。㈣被上訴人既已依法核准上訴人與葉國雄結婚、來臺團聚並核發工作許可證與予上訴人，顯示上訴人於84年間之違法入境事件，已經無礙上訴人來臺定居及工作之權利。被上訴人再以該事件為由否准上訴人居留之申請，顯違反信賴保護原則，所為行政處分顯有恣意濫權之情形，而違反不當聯結禁止原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分；命被上訴人應做成許可上訴人在臺定居之行政處分。
三、被上訴人則以：㈠上訴人於98年5月6日向移民署臺北市服務站以依親葉國雄為由申請長期居留，案經受理、初審，因葉國雄未親至櫃檯對保，經多次電話聯絡葉國雄均無人接聽或電話轉入語音信箱，且自92年3月21日結婚至申請長期居留，均未有面談紀錄，故有訪查及訪談之必要。經將案件移由移民署雲林縣服務站繼為審查，其於98年6月17日對於上訴人訪查未果，遂於98年7月21日對於上訴人及葉國雄實施第一次面談，惟因雙方說詞出現諸多重大瑕疵，為求審慎，再於98年8月2日實施面談。被上訴人並非以葉國雄未親至櫃檯對保，或因無法電話聯絡而遽認二人無同居之事實。㈡專勤隊於98年6月17日至上訴人戶籍所在地及現住地址訪查時，因上訴人及葉國雄均不在租屋處，致無法入內查看，故詢問設籍地友人林芳明，其稱有看過上訴人，但未居住過居留地址，林芳明既為上訴人及葉國雄之介紹人，對於上訴人必有一定熟悉度，倘若上訴人休假即會返回雲林住處，其應當見過上訴人居住於居留地址。又依98年7月21日及98年8月2日之面談紀錄，上訴人與葉國雄之多處說詞顯不一致，尚難遽以時日久遠、知識程度不高或用語差異等詞以為辯解，且由雙方之通話明細、兩人於中正紀念堂之合照、匯款紀錄之時間、上訴人於葉國雄前往財團法人彰化基督教醫院二林分院接受「下消化道內視鏡檢查」時所簽署之治療同意書，亦難認定兩人婚姻具真實性，並有長時間互相聯絡之共同生活事實。何況上訴人曾於84年間偷渡遭查獲而遣送出境，嗣與葉國雄婚後隨即北上工作，長久分隔兩地，且其貼補家用之說法似乎太牽強，兩人之相處模式似亦與一般夫妻不同。㈢面談紀錄關於上訴人之筆誤部分大多為「人稱」錯誤，係因上訴人接續葉國雄接受面談時，同一個問題接連詢問上訴人及葉國雄而發生之錯誤，且該筆誤部分，大多並非雙方說詞瑕疵之處，對於面談通過與否並無影響。又上訴人為國中學歷，面談內容多為生活瑣事，應不至於無法理解，且筆錄完成後亦已經上訴人親閱無誤後簽名捺印。㈣許可大陸地區配偶來臺之目的，係與臺灣地區配偶即依親對象共同生活，互相照顧，如無同居之事實，即與許可來臺意旨有所違背，且夫妻應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務。被上訴人經多次電話聯絡未果後，經由訪查及兩次面談，經比對雙方目前生活起居、生活習慣，出現許多重大瑕疵，而認定上訴人與葉國雄應無同居之事實，故核定上訴人及葉國雄未通過面談，不予許可長期居留申請及廢止上訴人之依親居留許可，於法並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠上訴人申請長期居留，上訴人之依親對象葉國雄未親至櫃檯對保，經移民署臺北市服務站多次電話聯絡上訴人及葉國雄，均無人接聽或電話轉入語音信箱，而渠等自92年3月21日結婚至申請長期居留，均未有面談紀錄，上訴人申請書填載之來臺戶籍地址為雲林縣麥寮鄉，案由雲林縣專勤隊於98年6月17日至上開戶籍地址訪查，因上訴人在臺北餐廳工作，葉國雄在六輕外包工作，未能與該二人談話，經詢問上訴人友人林芳明，其稱：「有看過上訴人，但未居住過居留地址」等語，此有移民署專勤事務第二大隊雲林縣專勤隊訪查紀錄表可稽。雲林縣專勤隊98年7月21日及同年8月2日面談上訴人、訪談葉國雄君結果，二人說詞或未臻一致，或顯有瑕疵，1.葉國雄稱雙方第一次見面，在場有友人林芳明夫妻及上訴人共4人；上訴人稱在場有林芳明夫妻及葉國雄、好像有林君之父親在場共5人。2.葉國雄稱91年間經林芳明介紹認識上訴人，知道上訴人係嫁到臺灣後離婚，所以要回大陸，但不清楚離婚多久，經認識1個月後決定結婚(卷附葉國雄戶籍謄本影本記載，葉國雄係於92年3月26日與上訴人結婚)；上訴人稱92年3月與前夫離婚，經林芳明介紹認識葉國雄，認識1-2個月後決定結婚。3.葉國雄稱自行坐車至高雄辦理結婚手續；上訴人稱係葉國雄載去高雄辦理結婚手續。4.葉國雄稱上訴人之前在臺北市○○街附近租屋，曾去過3至4次，每次去都與上訴人住賓館，不清楚上訴人目前住處，有3至4年不曾去過；上訴人稱之前在臺北市○○街附近租屋，葉國雄去過2次，1次住租屋處，1次住桂林路附近賓館，葉國雄並未去過目前之住處，有2至3年沒去過其住處。5.葉國雄稱上訴人曾拿新臺幣(下同)2萬5千元做為葉君母親之喪葬費，一般均係其開口向上訴人要求拿錢，今年共向上訴人拿5次錢，每次2至3千元；上訴人稱曾拿4萬元予葉國雄做為葉君母親之喪葬費，葉國雄不會向其開口要錢，係上訴人主動給葉君錢，今年共拿2次，每次2至3千元。6.葉國雄稱叫上訴人小平，上訴人叫他老公；上訴人稱雙方很少稱呼，多直接對話。此有卷附經上訴人及葉國雄親閱無誤後簽名捺指印之移民署98年7月21日及同年8月2日面談紀錄等影本可稽(見被上訴人答辯狀所附卷宗不可閱覽部分第18-23頁、第26-33頁)。被上訴人以上訴人與葉國雄說詞有重大瑕疵，無同居之事實，乃不予許可上訴人長期居留，廢止依親居留許可及註銷依親居留證，自出境之日起3年內不得再申請依親居留，請上訴人於收到處分書之翌日起10日內，申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境，揆諸臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條之1、行為時大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第14條規定、第26條第1項第6款、第2項第2款及第3項、第44條第1款規定，核無違誤。㈡上訴人雖主張其與葉國雄確有同居之事實，提出行動電話通聯紀錄、照片為證，並請求本院調閱葉國雄在雲林縣麥寮鄉農會（下稱麥寮鄉農會）之帳戶明細、彰化基督教醫院二林分院病歷及訊問證人林芳明、李振宏。經查：⒈上訴人主張其與葉國雄經常互以行動電話號碼0000000000及0000000000聯絡，然依上訴人提出之行動電話通聯紀錄(98年5月至98年9月)顯示，前揭二個行動電話門號使用人均為葉國雄名義，帳單寄送地址均為臺北市○○○路○段○○○號10樓，核與葉國雄於98年8月2日面談時陳稱，之前電話費由其用郵局帳戶扣款，最近1、2年上訴人電話費用比較高，各人各付各的等語不符，依其通話頻率(葉國雄打給上訴人)：5月份有8天、6月份有4天、7月份有6天、8月份有12天、9月份有1天；(上訴人打給葉國雄)5月份有4天、6月份有3天、7月份有7天、8月份有7天、9月份有4天之通話紀錄觀之(見原審卷第35-66頁)，上訴人所主張兩人有高頻率之通話紀錄，為家人間互相關心一節，顯非事實。參以葉國雄長年居住在雲林縣麥寮鄉，上訴人工作地點在臺北市，長期分居兩地，與政府許可大陸地區配偶來臺居留，係為使其能與臺灣地區配偶即依親對象共同生活，互相照顧，以維繫正常圓滿之婚姻關係之目的有違。至上訴人提出之兩人合照及上訴人躺在床上之照片各2紙(見原審卷第124頁、第172頁)，因照片上未有拍攝日期，無法確定其拍攝日期是否於上訴人提出申請長期居留案件之前，況倘上訴人與葉國雄出遊有照相之習性，不至於僅有2紙照片為證，是上訴人所提出之照片，亦難資為有利於上訴人之認定。⒉又依原審調閱之葉國雄在麥寮鄉農會帳戶之客戶往來交易明細表顯示，95年1月1日起至98年9月30日止，95年及96年全年均無電匯轉帳紀錄，97年7月2日、97年12月22日分別有2千元、5千元之轉帳紀錄，98年間則分別在5月12日、6月30日、7月17日有3筆均為3千元之轉帳，8月25日再有一筆2千元之轉帳，此有麥寮鄉農會100年2月10日麥農信字第1000000265號函可稽(見原審卷第110-114頁)，可知上訴人在98年5月6日提出本件長期居留之申請後，始連續4個月匯入款項至葉國雄之帳戶，有違常情，是上開交易明細表亦不足資為有利於上訴人之認定。另彰化基督教醫院二林分院檢送葉國雄之病歷資料，葉國雄於該院僅有一紙經上訴人於98年9月1日簽具葉國雄做下消化道內視鏡檢查/治療同意書(見原審卷第107-109頁)，依該紙同意書之記載，疾病名稱：長期便秘，於98年8月21日訂定同年9月1日為內視鏡檢查，以葉國雄之病況並非臨時突發急診之情形，而係事先安排，且其就診期日在移民署2次面談之後，顯係上訴人及葉國雄為恐面談結果不利於上訴人，乃作此一安排，該紙同意書上雖有上訴人之簽名，但不足以作為兩人有同居之證據。⒊至證人林芳明、李振宏雖於原審法院準備程序時到庭作證，證人林芳明證稱：「問：王魁平結完婚後住臺北還是麥寮？答：住隔壁村。」「她婚前在台北做什麼事？答：在小吃攤幫忙，我不太清楚。」「問：王魁平結婚後你看過她幾次？答：忘記了。」「問：你離婚後有無再看過王魁平？看過幾次？答：有，好幾次。王魁平三不五時會打電話來問候我。」核與林芳明於雲林縣專勤隊首次前往上訴人戶籍地即林芳明住所訪查時之陳述不符，顯係事後迴護之詞，不足採。證人李振宏證稱：「問：葉國雄結婚有沒有請你？答：我有跟他說要請客，但他說他沒錢不要請客。」「問：他何時結婚的？答：不曉得，忘記了。」「問：他太太有跟他住嗎？答：有，她有住在那邊，住一兩年，後來王魁平因工作關係就出去工作。」「問：去哪裡工作？答：去臺北工作。」「問：多久回來一次？答：每個月有放假都有回來。」「問：你每個月都有看到她嗎？答：可以。」等語，惟所謂同居係指共同居住相互照顧而言，上訴人於92年3月21日與葉國雄結婚後，即於同年月31日離境，至92年9月17日始再入境，此有上訴人入出境記錄查詢可考(見原審卷第146頁)，其間相隔6月之久，嗣縱如證人李振宏之證稱，上訴人在葉國雄住處住1、2年，隨即到臺北工作，期間放假均有回到葉國雄之住處，然觀之上訴人與葉國雄結婚迄今9年有餘，聚少離多，顯非有共同居住相互照顧之情形，核與同居之事實不符。證人李振宏之證詞，亦難資為有利於上訴人之認定。⒋綜上，上訴人所提出之行動電話通聯紀錄、照片，原審法院調閱葉國雄在麥寮鄉農會之帳戶明細、彰化基督教醫院二林分院病歷及證人林芳明、李振宏之證詞，均不足以證明上訴人與葉國雄有同居之事實。此外，上訴人無法舉證證明其與葉國雄確有同居之事實，尚難認上訴人之主張為真實。從而，被上訴人以其訪查及面談之結果，認上訴人與葉國雄並無同居之事實，並無違誤。㈢上訴人又主張本件98年7月21日及98年8月2日之面談紀錄雖有些許瑕疵，但尚難認屬於重大瑕疵；嗣另主張依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法第7條規定，被上訴人進行面談時應有錄音及錄影，被上訴人未能提出本件面談紀錄之錄音及錄影，則上開面談紀錄則無證據能力云云。惟查，上開面談紀錄，上訴人與葉國雄就認識到結婚、如何前往高雄辦理結婚手續、葉國雄至臺北找上訴人時在何處過夜、兩人間之金錢往來、甚至於彼此間之稱呼等情節，供述有明顯之出入，已如前述，其說詞有重大瑕疵，洵堪認定。上訴人空言主張僅有些許瑕疵，尚難認為重大瑕疵，為不可採。又該等面談紀錄之錄音、錄影資料，因已超過270天，且因硬碟容量限制已被覆蓋，致無法提供，此有移民署專勤事務第二大隊雲林縣專勤隊100年2月21日移署專二雲縣秋字第1008057799號書函附卷可稽(見原審卷第132頁)，惟被上訴人進行面談時應有錄音及錄影，其作用為輔助性，面談紀錄並不因欠缺錄音或錄影而影響其法律上之效力，且前揭面談紀錄均經上訴人及葉國雄親閱無誤後簽名捺指印，其內容之真實性應無疑義，上訴人指摘其無證據能力，亦非可採。從而，被上訴人列舉上訴人與葉國雄於面談時之說詞有重大瑕疵，已如前述，是上訴人說詞有重大瑕疵，應可認定。㈣綜上所述，上訴人所訴均委無足採，被上訴人以訪查及面談結果，認定兩人無同居之事實，說詞有重大瑕疵，不予許可上訴人申請長期居留，自發文之翌日起3年內不得再申請長期居留，並廢止上訴人依親居留許可，註銷94年5月6日所核發之第0000000000號依親居留證，自出境之日起3年內不得再申請依親居留，並命上訴人於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條
例）第17條第9項授權訂定之大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（98年8月12日修正發布--下稱居留定居許可辦法）第14條規定：「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，有下列情形之一者，得不予許可，已許可者，得撤銷或廢止其許可：…六、與依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。…申請案有下列情形之一者，除得不予許可、撤銷或廢止許可外，依下列各款所定期間，不得再申請進入臺灣地區依親居留：…二、有前項第1款或第6款情形之一者，於1年至5年內不得再申請。…前項各款所定期間之計算，其已入境者，自出境之日起算；未入境者，自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算。…」第26條第1項第6款、第2項第2款及第3項規定：「大陸地區人民申請在臺灣地區長期居留，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可：…六、與依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。…申請案有下列情形之一者，依下列各款所定期間，不得再申請進入臺灣地區長期居留：…二、有前項第1款或第6款情形之一者，於1年至5年內不得再申請。…前項各款所定期間之計算，其已入境者，自出境之日起算；未入境者，自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算。…」第44條第1款規定：「大陸地區人民有下列情形之一者，由入出國及移民署發給出境證，並得限期於10日內離境或逕行強制其出境：一、依第13條第1項、第4項、第5項、第14條第1項規定撤銷或廢止其依親居留許可。…。」㈡本件上訴人為大陸地區人民與臺灣地區人民葉國雄於92年3
月21日結婚，經被上訴人許可依親居留，發給第0000000000號依親居留證，有效期間延至99年5月5日。嗣上訴人於98年5月6日申請在臺長期居留，經被上訴人以訪查及面談結果，上訴人與依親對象葉國雄無同居之事實，說詞有重大瑕疵，於98年9月17日以內授移服雲縣綾字第0980937119號處分書，不予許可上訴人申請長期居留，自發文之翌日起3年內不得再申請長期居留，並以98年10月8日內授移移陸彬字第0980960985號處分書，廢止上訴人依親居留許可，註銷94年5月6日所核發之上開依親居留證，自出境之日起3年內不得再申請依親居留，請上訴人於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境。上訴人不服，經提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。本件兩造之爭點為上訴人與依親對象葉國雄有無同居之事實？被上訴人否准上訴人長期居留之申請，並廢止上訴人依親居留許可及註銷94年5月6日所核發之第0000000000號依親居留證是否合法？經查原判決關於上訴人於98年5月6日申請長期居留，上訴人之依親對象葉國雄未親至櫃檯對保，經移民署臺北市服務站多次電話聯絡上訴人及葉國雄，均無人接聽或電話轉入語音信箱；雲林縣專勤隊於98年7月21日及同年8月2日面談上訴人、訪談葉國雄君結果，二人說詞或未臻一致，或顯有瑕疵，並無同居之事實；上訴人所提出之證據，均不足以證明上訴人與葉國雄有同居之事實，上訴人主張其與葉國雄確有同居之事實，並非可採；被上訴人以訪查及面談結果，認定兩人無同居之事實，說詞有重大瑕疵，不予許可上訴人申請長期居留，自發文之翌日起3年內不得再申請長期居留，並廢止上訴人依親居留許可，註銷94年5月6日所核發之第0000000000號依親居留證，自出境之日起3年內不得再申請依親居留，並命上訴人於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境，於法並無違誤；及上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，並無違反證據法則或論理法則等情事。原判決因而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。
㈢上訴意旨謂：上訴人向被上訴人申請在臺長期居留日期為98
年5月6日（行為時），應適用97年11月14日修正公布之居留定居許可辦法第14條規定；而依當時之規定，並無原判決所適用之99年1月15日修正公布施行居留定居許可辦法第14條規定（其內容與98年8月12日修正公布之第14條規定同）有「說詞有重大瑕疵」之要件規定，舊法規顯係有利於上訴人。原判決顯有不適用法規或適用不當之違法。又原判決未適用有利於上訴人之舊法規，且上訴人因信賴舊法規(信賴基礎)而為申請(信賴表現)，並無行政程序法第119條等信賴不值得保護之情事，是上訴人之信賴利益亦應予保護；再者，被上訴人以原判決未曾援用之93年3月1日面談管理辦法，作為比較新舊法規之有利與否，造成法律適用之突襲，有違正當法律程序，亦屬判決違背法令云云；惟按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條定有明文。其本文係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（從優原則）；該條文所謂「處理程序」僅限於「行政程序進行中」，而不及於爭訟程序（本院62年判字第507號判例參照）。
查「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，有下列情形之一者，不予許可；已許可者，撤銷或廢止其許可：……九、與依親對象無同居之事實。……。」、「申請案有下列情形之一者，除不予許可、撤銷或廢止許可外，依下列各款所定期間，不得再申請進入臺灣地區依親居留：一、有前項第一款或第五款至第十款情形之一者，於3年至5年內不得再申請。」、「大陸地區人民申請在臺灣地區長期居留者，其不予許可或得不予許可情形及不得再申請之期間，準用第14條及第15條規定。」分別為97年11月14日修正公布之居留定居許可辦法第14條第1項第9款、第2項第1款及第27條第1項所明文；上揭相關規定嗣經修正為：「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，有下列情形之一者，得不予許可，已許可者，得撤銷或廢止其許可：…六、與依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。」、「申請案有下列情形之一者，除得不予許可、撤銷或廢止許可外，依下列各款所定期間，不得再申請進入臺灣地區依親居留：…二、有前項第1款或第6款情形之一者，於1年至5年內不得再申請。」、「大陸地區人民申請在臺灣地區長期居留，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可：…六、與依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。…」、「申請案有下列情形之一者，依下列各款所定期間，不得再申請進入臺灣地區長期居留：…二、有前項第1款或第6款情形之一者，於1年至5年內不得再申請。」98年8月12日修正公布之居留定居許可辦法第14條第1項第6款、第2項第2款及第26條第1項第6款、第2項第2款分別規定甚明（99年1月15日並未修正上揭條文內容）。次查上訴人與依親對象葉國雄並無同居之事實，此為原審依法確定之事實。而就上揭修正前後條文觀之，「與依親對象無同居之事實」均規定得獨立據為不予許可依親居留或長期居留之事由；惟修正前規定為「不予許可」；修正後規定則為「得不予許可」；另就其不得再申請期間之規定觀之，修正前規定為3年至5年內不得再申請；修正後條文規定為1年至5年內不得再申請。參互以觀，修正後條文（新法規）並無不利於上訴人。被上訴人於98年9月17日及同年10月8日作成原處分，依上引中央法規標準法第18條規定，自應適用98年8月12日修正公布之上揭居留定居許可辦法相關規定。被上訴人援引修正後之上揭規定，作成原處分，洵屬有據。原判決就上揭法規修正前後之比較適用，未予論及，容有疏漏，惟尚不影響判決之結論。（至原判決第5頁理由五㈠引用居留定居許可辦法相關規定，均係修正後之條文內容，雖另載「行為時」三字，顯係誤植）。又原判決關於「說詞有重大瑕疵」之論述，實屬贅論，固有未洽；惟尚不影響以「與依親對象無同居之事實」為要件而不予許可上訴人依親居留或長期居留申請之結果，仍應予維持。再者，依上說明，上訴人申請案依其申請時之舊法規，與修正後之規定相較，舊法規並非有利於上訴人，核無中央法規標準法第18條後段規定「舊法規有利於當事人」之情形，自無主張信賴保護原則之餘地。又本件新舊法之比較適用，已如前述，並非以93年3月1日面談管理辦法，作為比較新舊法規之有利與否，自無上訴人主張造成法律適用突襲而違正當法律程序之問題；上訴人執上揭主張，謂原判決有不適用法規或適用不當之違背法令情事云云，並非可採。
㈣上訴意旨另謂：移民署專勤事務第二大隊雲林縣專勤隊訪查
紀錄表、葉國雄親閱無誤後簽名捺指印之移民署98年7月21日及同年8月2日面談紀錄等調查證據結果暨證據資料(下稱系爭證據資料)，本非行政程序法第46條所限制閱覽之客體，被上訴人有揭露開示義務，上訴人亦有閱覽之權利。然系爭證據資料因被上訴人非法限制上訴人閱覽，使得上訴人無法對於系爭證據資料予以彈劾、表示意見或為辯論，已違武器平等原則；原審逕採被上訴人非法限制上訴人閱覽之證據資料為判決之基礎，且未就其調查證據之結果，曉諭上訴人為言詞辯論，致上訴人亦無法就系爭證據資料為言詞辯論，原審遽行採為判決基礎，顯係突襲性裁判，違背正當訴訟程序，而有判決不適用法規或適用不當之違法云云；查被上訴人主張對於上訴人申請長期居留1案之不予許可處分之相關案卷資料，於提出訴願答辯書函送行政院訴願審議委員會時，因上揭資料之第9頁至第40頁係處分書之簽、稿暨相關之面談結果建議表及面談紀錄，乃加註「不可供閱覽部分」，此有該不可閱覽影印卷附被上訴人提出之答辯狀所附卷宗內可稽。惟上訴人於行政訴訟程序進行中，本得依行政訴訟法第96條之規定，向行政法院書記官聲請閱覽訴訟卷宗（至於卷證是否屬於可供閱覽，如當事人有爭執時，最後係由行政法院決之，並非被上訴人所得任意決定）；況上訴人於原審審理時，已具體陳明「被告訪談紀錄所問問題並不合理且強人所難」、「訪談紀錄內容顯然與事實不符，內容矛盾，訪談紀錄現場應有錄音。筆錄有出入，並非依照真實狀況，人稱用語抄另外兩造的資料，內容亦違背常理。筆錄顯然並非依據當時現況記載…。」等情（見原審100年2月9日準備程序筆錄--原審卷第97頁及第98頁）而為攻擊防禦；且上訴人於原審審理中，亦曾提出上訴人接受面談之98年7月21日及98年8月2日面談紀錄影本各乙份（原審卷第28頁至第33頁）；原審於言詞辯論時，亦依法令兩造就法律上及事實上爭點及卷證等證據資料進行辯論，上訴人始終未就其主張之上揭程序上爭執，向原審法院提出異議（參原審100年5月5日言詞辯論筆錄），尚難謂原審法院進行之訴訟程序與正當法律程序有悖。況原審於調查證據後，已於判決內敘明所謂同居係指共同居住相互照顧而言，上訴人於92年3月21日與葉國雄結婚後，即於同年月31日離境，至92年9月17日始再入境，此有上訴人入出境記錄查詢可考(見原審卷第146頁)，其間相隔6月之久，且觀之上訴人與葉國雄結婚迄今9年有餘，聚少離多，顯非有共同居住相互照顧之情形，核與同居之事實不符等情，亦核與證據及經驗法則無違。上訴人仍執詞主張原審法院違背正當訴訟程序，造成突襲性裁判，而有判決不適用法規或適用不當之違法云云，均非可採。
㈤上訴意旨又謂：被上訴人所製作之面談紀錄自無證據能力，
或至少可謂其「證據證明力」顯有瑕疵，真實性本值懷疑；被上訴人依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法第7條規定，本有保存管理面談記錄之錄音、錄影資料之義務，因其違反義務致證據資料毀損滅失(亦有可能故意隱匿)，依法應有行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第282條之1之證明妨礙規範適用，原審採信被上訴人「系爭錄音錄影資料已因覆蓋而滅失」之說法，率為認定，有違經驗、論理法則，亦有判決不適用法規或適用法規不當之違法云云；惟查原判決就面談紀錄之錄音、錄影資料，因已超過270天，且因硬碟容量限制已被覆蓋，致無法提供，有移民署專勤事務第二大隊雲林縣專勤隊100年2月21日移署專二雲縣秋字第1008057799號書函可稽，惟被上訴人進行面談時應有錄音及錄影，其作用為輔助性，面談紀錄並不因欠缺錄音或錄影而影響其法律上之效力，且前揭面談紀錄均經上訴人及葉國雄親閱無誤後簽名捺指印，其內容之真實性應無疑義，上訴人指摘其無證據能力，亦非可採等情，已詳予論明，核無違誤；況本件亦無具體證據得認被上訴人對於面談紀錄之錄音、錄影等資料，有故意隱匿或令其滅失等妨礙上訴人使用之情事。
上訴人上揭主張，尚難採據。
㈥上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上
訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或經驗法則，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人於原審之訴，其結論尚屬正當，上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 9 日
書記官 楊 子 鋒