最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2189號上 訴 人 國防部後備司令部代 表 人 邱國正訴訟代理人 林昌儀
林晏生蕭智文被 上訴 人 瞿毓峯訴訟代理人 李漢中 律師上列當事人間軍人保險條例事件，上訴人對於中華民國100年6月2日臺北高等行政法院100年度訴字第80號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分駁回被上訴人併計年資之申請，及命上訴人應作成准予被上訴人自民國88年10月16日停役起至91年9月28日回役止之停役期間併計軍人保險退伍給付年資之處分，暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人瞿毓峯（原名瞿立忠）原為國防部憲兵司令部中校憲兵參謀官，自民國66年8月1日起加入軍人保險，於88年7月16日因案羈押停職，並經國防部以88年12月21日(88)易旭字第31674號令核定自88年10月16日起因案羈押停役，並副知中央信託局（下稱「中信局」）。復經國防部高等軍事法院於91年2月6日以91年法仁審字第002號判決，以被上訴人觸犯偽造文書罪，而判處有期徒刑1年6月，緩刑2年確定。
嗣國防部以91年10月23日(91)鍊銨字第007317號令（下稱「91年10月23日令」）予國防部憲兵司令部，核定被上訴人自91年9月28日起回役，並追算其羈押期間之年資，另副知中信局。中信局人壽保險處遂以91年12月27日中壽軍費字第4147號函通知被上訴人表示已收到其補繳88年11月至91年8月間之軍人保險保費計新臺幣（下同）33,558元。迨97年10月間，被上訴人以中校12級申報退伍作業，並於97年10月29日向臺銀人壽保險股份有限公司（下稱臺銀人壽）軍保部陳情應併計其停役期間之軍人保險年資，臺銀人壽軍保部則以97年12月23日壽險軍承字第0970003579號函通知被上訴人：「軍人保險年資不合自回役復職之日起接續計算；被上訴人尚溢繳保費13,515元」。國防部憲兵司令部以97年11月11日國國憲人定字第0970011812號函發文予被上訴人：「核定被上訴人於97年12月22日退伍」，臺銀人壽並以98年1月10日臺退(98)字第000451號「軍人保險給付通知書」通知被上訴人辦理退伍給付自91年9月28日至97年12月26日之保險金共266,728元，並經被上訴人於98年3月4日具領。被上訴人嗣於98年3月25日申請銜接計算其停役期間之軍人保險年資及遲延利息，經國防部參謀本部人事參謀次長室（下稱「國防部人次室」）將案件函轉上訴人辦理。上訴人經由多方調查後，以99年10月5日國後保留字第0990006573號函復被上訴人：
「被上訴人之軍人保險年資無法自回役復職之日起計算，給付遲延利息之部分並非軍人保險條例法規之範疇」（下稱「原處分」）。被上訴人不服，提起訴願，經國防部以99年決字第155號訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以100年度訴字第80號判決（下稱原判決）「⒈訴願決定及原處分關於駁回被上訴人併計年資申請之部分均撤銷。⒉上訴人應作成准予被上訴人自88年10月16日停役起至91年9月28日回役止之停役期間併計軍人保險退伍給付年資之處分。⒊被上訴人其餘之訴駁回。」上訴人就其敗訴部分不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人前所受之判決關於貪污部分業經國防部高等軍事法院諭知無罪在案，其既無罪，自不符合軍人保險條例第37條第1項、第2項之規定，且國防部於91年10月23日以(91)鍊銨字第007317號令核定其之回役令時，業已載明追算羈押期間年資。又軍人保險條例第37條第1項、第2項對於「緩刑」及「免訴」等均未明文規定，則上訴人即不得以原處分否准伊併計停役期間軍人保險年資並加計遲延利息之申請等語，為此，訴請將：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡上訴人應作成准予併計被上訴人88年10月16日停役後至91年9月28日復職期間之軍人保險年資，並加計併計年資退伍給付自98年3月4日領取保險給付翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之處分。
三、上訴人則以：被上訴人之回役復職生效日期與停役生效日期並未銜接，致其軍人保險年資有中斷情形，復因被上訴人所涉案件之偽造文書部分，業經國防部高等軍事法院為有罪判決，依軍人保險條例施行細則第37條第1項及第2項之規定，其軍人保險年資無法自回役復職之日起接續計算，且現行軍人保險條例及其施行細則均無給付遲延利息之相關規定，故上訴人以原處分否准被上訴人所請並無違法。且依軍人保險條例施行細則第4條規定，國防部將公權力性質之軍人保險業務委託中信局辦理，而中信局屬私法人，是軍人保險業務性質上為行政程序法第16條所規定之「公權力委託」，而本件係因保險給付年資併計涉訟，依行政訴訟法第25條規定，被上訴人應以嗣後概括承受中信局業務之臺銀人壽為上訴人，始屬適格等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審將訴願決定及原處分關於駁回被上訴人併計年資申請之部分均撤銷，並命上訴人應作成准予被上訴人自88年10月16日停役起至91年9月28日回役止之停役期間併計軍人保險退伍給付年資之處分，係以：（一）被上訴人提起本件訴訟之上訴人是否適格：關於軍人保險退伍給付中依法應否併計停役期間保險年資之爭議，已非屬於單純基於確定之軍人保險年資而審定、核付退伍給付之軍人保險業務，而係涉及相關法令規章之解釋、被保險人保險資格之審定及相關糾紛案件之調查審議等軍人保險事項，揆諸軍人保險條例施行細則第7條、第8條之規定可知，自應屬於上訴人之權責。本件事涉軍人保險退伍給付中依法應否併計停役期間保險年資之爭議，應屬於上訴人之權責，國防部人次室亦認本件屬於上訴人權責，則被上訴人以國防部後備司令部為上訴人提起本件訴訟，其上訴人自屬適格，上訴人辯稱被上訴人提起本件訴訟應以臺銀人壽為上訴人云云，容有誤會，洵不足採。至於原審法院95年度簡字第690號判決與本件之原因事實及法律適用均有所不同，自不得比附援引。另臺銀人壽軍保部97年12月23日壽險軍承字第0970003579號函復被上訴人97年10月29日之陳情內容，雖亦有否准被上訴人併計年資申請之意思，惟因臺銀人壽並非權責機關，亦非受上訴人委託權限之機關，且被上訴人除一再向臺銀人壽陳情外，並未對該復函及嗣後之函復提起行政爭訟，是兩造雖曾於準備程序時表示臺銀人壽軍保部97年12月23日壽險軍承字第0970003579號函有撤銷之前核准被上訴人併計年資之意思，而應視為上訴人之行政處分，並為本件之原處分等情，核與上開事實及法律關係不符，原審法院自不受兩造此部分主張之拘束，附此敘明。
（二）被上訴人請求併計88年10月16日停役日起至91年9月25日復職之停役期間保險年資，並給付併計年資自98年3月4日領取保險給付翌日起至清償日止之遲延利息，是否有據：⒈本件被上訴人自66年8月1日起加入軍人保險，經國防部以88年12月21日(88)易旭字第31674號令核定自88年10月16日起因案（涉及偽造文書、貪污、圖利等罪嫌）羈押停役，又經國防部以91年10月23日令核定自91年9月28日起回役復職，已如事實概要欄㈠所述，是被上訴人之回役復職生效日期與停役生效日期並未銜接，致其軍人保險年資有中斷之情形，復因被上訴人上開所涉案件之偽造文書部分，業經國防部高等軍事法院判處有期徒刑1年6月，緩刑2年確定（貪污部分無罪；圖利部分免訴）。則依軍人保險條例施行細則第37條第1項、第2項之規定，被上訴人之軍人保險年資無法自回役復職之日起接續計算，自無疑義。⒉依軍人保險條例第4條規定，國防部為軍人保險之主管機關，其雖依軍人保險條例施行細則第7條規定，將部分軍人保險事項委任其所屬之上訴人辦理，另依軍人保險條例施行細則第4條第1款、第8條規定，將軍人保險業務委託前中信局（現為臺銀人壽）辦理。惟揆諸本院96年判字第1916號判例意旨，國防部就被上訴人停役期間保險年資得否接續併計一節，自仍有准駁之權限。⒊國防部係基於軍人保險主管機關之地位，以91年10月23日令准予追算被上訴人遭羈押停役期間之軍人保險年資，並副知行為時承辦軍人保險業務之中信局，係行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項所謂之行政處分，且不因其係記載於本文或備註欄而有所不同。嗣後，被上訴人所隸屬之憲兵學校通知中信局辦理被上訴人回役復職及停役期間之軍人保險日期銜接，中信局亦配合辦理被上訴人停役期間之軍人保險日期銜接，並向被上訴人收取88年11月至91年8月停役期間之軍人保險保費計33,558元，又由臺銀人壽軍保部退還被上訴人加入軍人保險滿30年後溢繳之保費，及自97年6月起不再由被上訴人薪資扣繳軍人保險保費，均係基於國防部91年10月23日令所為之處置甚明。⒋國防部91年10月23日令關於准予追算被上訴人遭羈押停役期間之軍人保險年資部分，固違反軍人保險條例施行細則第37條第1項、第2項之規定，惟於有權機關依法撤銷前，上開處分自屬有效。而依行政程序法第117條本文規定，僅原處分機關及其上級機關有權撤銷違法之行政處分，上訴人無權撤銷其上級機關之91年10月23日令，且國防部91年10月23日令迄今未經撤銷，現仍有效。至於臺銀人壽軍保部97年12月23日壽險軍承字第0970003579號函，雖有否准被上訴人併計年資申請之意思，惟因臺銀人壽並非本件權責機關，且亦非國防部之上級機關，自無權撤銷國防部91年10月23日令。則包括掌理軍人保險事項之上訴人及承辦軍人保險業務之臺銀人壽，均應受國防部91年10月23日令之構成要件效力所拘束，是被上訴人基於國防部91年10月23日令，自得向上訴人申請併計88年10月16日停役日起至91年9月25日復職之停役期間軍人保險退伍給付年資等詞，為其判斷之基礎。上訴人以原處分駁回被上訴人此部分之申請，於法有違，訴願決定就此部分未予糾正，亦有違誤，被上訴人執此指摘原處分及訴願決定關於此部分違背法令，並求予撤銷，為有理由，應予准許。至被上訴人申請加計上開併計年資退伍給付之遲延利息，則屬無據，上訴人以原處分駁回被上訴人此部分之申請，於法無違，訴願決定予以維持，亦無違誤。被上訴人訴請撤銷此部分之原處分及訴願決定，並請求判決上訴人應作成加計上開併計年資退伍給付之遲延利息，則無理由，應予駁回。
五、本院按：
(一)原判決認國防部為軍人保險之主管機關，就被上訴人停役期間保險年資得否接續併計，有准駁之權，其91年10月23日令係准追算被上訴人遭羈押停役期間之軍人保險年資處分，該處分在未被撤銷前尚屬有效，果如此，被上訴人遭羈押停役期間既已計入其軍人保險年資，即可依此計算被上訴人之軍人退伍給付年資，並據以請求退伍結付(軍人保險條例第16條第1項)，無待上訴人作成准該停役期間併計被上訴人軍人保險退伍給付年資之處分。至如有相關機關否認上開將被上訴人遭羈押停役期間計入軍人保險年資而計算出之被上訴人軍人保險退伍給付年資，則屬被上訴人是否應以確認之訴，除去其軍人保險退伍給付年資之法律地位，遭受否認之危險之問題。原判決命上訴人作成准該停役期間併計被上訴人軍人保險退伍給付年資處分，與判決理由矛盾。
(二)被上訴人停役期間是否應計入軍人保險年資，係屬實體事項，依「實體從舊」之法律適用原則，應適用91年2月27日修正發布(行為時)之軍人保險條例施行細則，而非原判決引用之94年3月1日修正發布之同細則。行為時軍人保險條例施行細則第32條：「被保險人失蹤、被難歸來及因案免職、撤職而停役人員奉准回役復職時，其生效日期與失蹤、被難、免職、撤職、停役生效日期啣接者應申請恢復原保險，已領保險給付或退費者應同時繳回，並補繳失蹤、被難、免職、撤職、停役期間之自付保險費，但回役復職生效日期與前述停役諸原因之生效日期不啣接者，則應自回役復職生效日期起，重新申請要保，前後保險年資不合併計算。」(此規定與94年3月1日修正發布之同細則第37條第1項規定相似)此規定既是「應申請恢復原保險」、「重新申請要保」，無論停役期間是否得計入軍人保險年資，均以經申請，始可能恢復原保險或開始新的保險。再依行為時陸海空軍官士官服役條例施行細則第10條第1項第3款及第2項規定，因羈押而停役，於撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪、免刑、免訴、不受理、緩刑確定，得予以回役，由該管後備軍人管理機關依軍(司)法機關、監所、保安處分執行單位之通知或本人之申請，造具回役名冊，層報國防部或各總(司令)部核定之。是以被上訴人回役，是否由其申請？其有無申請恢復原保險？苟被上訴人回役，並非由其申請，其並未申請恢復原保險，國防部何來就申請案件為准駁？原判決未查明被上訴人有無申請恢復原保險，逕認國防部91年10月23日令備考欄載「依權責任職，並追算其羈押期間年資」，係准併計被上訴人停役期間之軍人保險年資，適用法規不當。
(三)從而，原判決有適用法規不當及判決理由矛盾之違背法令事由，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。又上開軍人保險條例施行細則第32條，係就「被保險人失蹤、被難歸來及因案免職、撤職而停役人員奉准回役復職時」之保險年資如何計算為規定，而因羈押而停役，與因撤職而停役，係分屬不同之停役事由(參見行為時陸海空軍官士官服役條例第14條第1項)。如被上訴人係因羈押而停役，並非「因案免職、撤職而停役」，本件是否適用上開軍人保險條例施行細則第32條，則有研討之餘地。再國防部91年10月23日令備考欄載「依權責任職，並追算其羈押期間年資」，所稱「年資」即令包括「軍人保險年資」，其法令依據為何？苟本件被上訴人之情形，非屬上開軍人保險條例施行細則第32條之規範對象，則有無其他法令為規定？此等事項均關係本件判決結果，原審法院更為審理時，應闡明上訴人說明並查明之，併此指明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
書記官 楊 子 鋒