最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2196號上 訴 人 陽明山國家公園管理處代 表 人 林永發訴訟代理人 王棟樑律師被 上訴 人 劉冠廷上列當事人間指定建築線事件，上訴人對於中華民國100年（原判決植為10年）6月2日臺北高等行政法院98年度訴字第1069號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人為辦理遷建執照，前於民國（下同）96年10月26日向上訴人申請指定臺北市○○區○○段○○段514-13及514-14地號等2筆土地（下稱系爭土地）之建築線，經上訴人審查認定系爭土地不符建築基地條件，無法指定建築線，乃以96年11月9日營陽建字第0960007238號函否准所請。被上訴人不服，提起訴願，經內政部97年8月1日台內訴字第0970125868號訴願決定以上訴人前開處分未載明法條依據及事實涵攝過程，有理由不備之違法，予以撤銷，並責由上訴人於2個月內另為適法之處分。上訴人遂以97年10月3日營陽建字第0976002248號函（下稱原處分）依訴願決定意旨，載述所適用之法條依據及其事實涵攝過程，而否准被上訴人申請。
被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院98年度訴字第1069號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴，或發回原審法院。
二、被上訴人起訴主張略以：
(一)、系爭土地上已有成立公用地役關係之既成道路（下稱系爭
通路），蓋因系爭通路為臺北市○○區○○路○○號、69-2號、71-1號、登山路4-21號等戶通行所必須，有地籍套繪圖可稽；泉源路69號及69-2號現有人居住，並設有電表，沿系爭通路往下坡行走，即遇見行義溪，前經臺北市政府產業發展局（下稱產發局）整治並修繕便道，再往前行遇便橋，即有門牌號碼登山路4-21號之建物，現亦有人居住並耕作畜養家禽，其他另有2處溫泉池及檳榔樹、竹筍等作物，行義溪沿岸亦有居民設置水管，揆諸改制前本院76年度判字第1077號判決意旨，系爭通路已合乎公眾通行道路之要件。又系爭通路銜接泉源路，跨越行義溪以達行義溪對岸，沿途其他地主如527地號林新一、460及460-1地號張清堅、吳惠瑛、諸多國有地如460及609地號皆須行經系爭通路，亦常有遊客行經系爭通路至行義溪畔戲水，行義溪下游住戶亦須經系爭通路以維修埋設於溪旁之塑膠水管，最近尚有國有土地462地號行義溪整治工程之工程人員及車輛行經系爭通路以達工地現場，有卷附照片足證，並有產發局告示牌可證，上訴人並行文產發局，並副知陽明山警察隊及龍鳳谷管理站，施工期間請協助告知附近居民及遊客注意人身安全，足見系爭通路確供不特定公眾通行。69年航照圖即已有系爭通路存在，至今仍有道路路跡，有照片可證；依上訴人所提之臺北市政府建設局（下稱建設局）96年7月5日會勘紀錄，建設局僅表示系爭通路並非該局列管之產業道路，上訴人則謂該處新鋪設之柏油路面係96年3月北投區中興里未經申請擅自鋪設，原始航照圖所顯示之道路為石子路面等語，足證系爭通路原即已存在，為石子路面，否則中興里辦公室何需鋪設柏油路面，方便里民民眾通行？故系爭通路確已存在25年以上，且未曾發生所有權人阻止通行情事，依本院92年度判字第1124號判決意旨，系爭通路當然已成立公用地役關係，因時效經20年以上供公眾通行而形成既成道路。
(二)、被上訴人於時效完成後，未經許可擅自設置圍籬、鐵門，
並未上鎖，居民仍可自由進出，惟仍遭張清堅、吳惠瑛、曾煥海檢舉，經陽明山警察隊查報後，上訴人函請被上訴人改正，否則將依違反國家公園法論處。被上訴人亦曾申請設置圍籬、透空門，上訴人會勘結論略以，被上訴人雖得於私有土地設置圍籬，惟鄰接或通達他地號土地之地主不同意其土地之現有土路上設置透空門，鄰接另一地號通達其土地之現有土路上加設之透空門不得上鎖，以維其通行權等語，足證該土路係既成道路，然被上訴人為免爭議，主動向上訴人申請廢止設置圍籬、鐵門，經上訴人備查，揆諸改制前本院61年判字第435號判例意旨，尚不得因被上訴人曾設圍籬、鐵門，逕認系爭通路已喪失供公眾通行之狀態與功能。況系爭通路既已回復供公眾通行使用之原有功能，則其既成道路之性質自不因曾短暫喪失功能而受到任何影響。
(三)、臺北市北投區戶政事務所業已指明泉源路69-2號係依現住
人（戶籍設於該址）徐國祥申請門牌改編辦理等情。且依被上訴人提出之門牌證明書，可知「臨69-2號」門牌係於80年3月6日初編，96年3月20日改編為「69-2號」，且由96年3月20日門牌改編之事實，足證臨69-2號或69-2號房屋並未於95年7月3日拆除。又依臺灣士林地方法院（下稱士林地院）94年度訴字第218號民事判決，該院執行拆除之房屋為泉源路臨69-3號，並非69-2號房屋。69-3號房屋原所有權人黃李碧芬之戶籍與所有房屋門牌號碼均為「臺北市○○路臨69之3號」，於93年12月22日門牌整編時改為臺北市○○路○○○○號，有黃李碧芬之身分證影本及士林地院94年度訴字第218號民事判決第2頁第19行以下載明「又房屋於當時就已編有門牌近1、2年間並經正式編定為臺北市○○路臨69號之3」等語即明。且依上訴人所提95年6月30日書函，所指臺北市○○區○○段○○段514、528地號暨泉源段4小段609地號新增違建構造物，與士林地院所附圖說對照，僅編號E符合坐落於514、528地號與609地號土地上，惟依地形圖，69、69-2號房屋係坐落於528-1地號土地上，而非於514、528與609地號土地上，故上訴人稱69-2號房屋已於95年7月3日拆除，並非真實。另依94年8月10日、95年10月22日及96年3月4日空照圖，可知69-2號並未被拆除，實則被拆除者為69-3號。地形圖上標示為69-2號房屋之橘色區塊，經證人張毓貴於原審行準備程序中指出，該房屋並未被拆除，其於開庭前一日至現場勘查，該房屋仍然存在等語，故上訴人稱69-2號已經拆除，並非事實。訴願卷內98年1月23日會勘僅有4-21號房屋照片，並無69號及69-2號建物照片，且訴願決定亦未認定69號及69-2號建物係無人居住，況有臺北市稅捐稽徵處北投分處函文可證69號房屋於46年即有課稅資料之事實，且卷附證明書記載69號房屋於66年因颱風毀損而申請修建，上訴人函文亦可證明69號房屋於88年曾申請修繕房屋屋頂，被上訴人於88年6月11日、吳玫暄於95年5月8日將戶口遷入69號房屋，亦有戶口名簿可證，且地形圖與門牌證明書可證明69號與69-2號房屋範圍不同且各領有門牌證明書，在在證明69號房屋有人居住之事實。依地形圖，可知登山路4-21號房屋與系爭通路相連通；又依士林地院97年度審易字第275號刑事判決，可證4-21號房屋確實有人居住。依被上訴人所提出之附圖及照片，可知上訴人所稱之「替代道路」仍須透過系爭通路與泉源路相連接，另上訴人所稱之「其他相鄰聯外通路」則早已荒廢，並經原審履勘查明在案。系爭土地與系爭通路相連接，且經原審勘驗認定，系爭土地向○○○市區○○路有鋪設柏油，於入口處留有被上訴人原設置大門之鐵柱，但大門已拆除，據兩造指稱該部分仍在系爭土地範圍之內。而被上訴人申請之建築基地向內部之通路，路面無柏油，寬窄不一，並有通向不同處之路徑等情，並無上訴人所稱「形同袋地」、「違反建築法第42條建築基地與建築線應相連結規定」之情事等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人答辯略以：
(一)、被上訴人95年3月20日函、95年8月31日函及95年9月15日
函，以及95年6月30日其與陳喜紅、蕭立志間之點交確認書、95年7月9日其與黃李碧芬間之承諾書及95年8月14日黃文達、黃全發之確認書，均表明系爭通路非供公用通行，且臺北市○○區○○路○○號、69-2號、71-1號、登山路4-21號房屋住戶，或已放棄通行而由其他道路通行，或遷出並拋棄房屋權利，足證被上訴人訴稱系爭通路有人通行云云，與其95年間之陳述迥異，並不實在。上訴人前已以95年5月11日營陽企字第0950001715號函認定系爭通路並非公用地役關係之通路在案，蓋系爭土地上之建物荒廢無人居住，現場荒蕪看不出路徑，且系爭土地及房屋幾乎皆由被上訴人承購，而被上訴人早於95年8月8日以前設置圍籬，阻斷系爭通路之通行，是系爭通路縱有人通行，亦屬特定人之通行，而非供不特定人通行。況上訴人於96年1月2日已依被上訴人申請，准其設置圍籬，故系爭通路已經封閉不通，應非司法院釋字第400號解釋所稱之具有公用地役關係之現有巷道。
(二)、建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定所謂之「
經指定建築線之現有巷道」，係指該現有巷道曾經指定建築線者而言。系爭通路未曾指定建築線，應非該款規定所稱之道路。且系爭通路未經證明寬度為2.5公尺以上，亦與陽明山國家公園保護利用管制原則第18點第2款規定有違。
(三)、系爭通路位在申請基地內，倘如被上訴人所稱為既成道路
，則依改制前本院44年判字第11號判例意旨，成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨礙交通。故被上訴人既主張系爭通路屬既成道路，又以系爭既成道路所在之土地申請指定建築線，豈非自相矛盾。
(四)、被上訴人所提地形圖係95年以後所繪製之圖，其以橘色標
示之69、69-2號並非95年當時存在之69、69-2號建物，且依證人張毓貴所言，其係依上訴人95年4月28日營陽建字第0956000821號函查報拆除，該函查報之違建即為「泉源路臨69-2號」，顯見69-2號早已被拆除，被上訴人將已被拆除之建物門牌掛在其他建物上，企圖魚目混珠。78年間上訴人就陽明山國家公園計畫範圍內建築物進行調查，其中，編號00000000、005均係泉源路69號，使用人為黃天來，有陽明山國家公園轄區78年建物詳細資料，以及78年7月14日調查表可稽；其後，違建人將該違建擴張，致兩個顯影合而為一，此由地形圖上有2個框框涵蓋2個顯影可知。被上訴人買受後將泉源路69號1個建物拆成2個建物，並將已拆除之69-2號門牌掛於其上，意圖製造有2戶建物之假象，企圖影響原審之判斷。況本件訴願時，98年1月訴願委員至現場履勘，當時被上訴人已經將69-2號建物門牌掛上，惟該建物只有2個洞，既無門框亦無窗戶，根本不可能住人，且並未分成2間，有照片可證。至於被上訴人所稱登山路4-21號違章建築亦荒廢無人居住，有訴願委員勘驗紀錄及照片可稽，然被上訴人將69號拆成69及69-2號，並整修登山路4-21號，企圖於原審現場履勘時製造有3間房屋通行於系爭通路之假象，實不足採等語，爰求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：
(一)、系爭土地因位於陽明山國家公園範圍內，屬於一般管制區
第三類使用地，依國家公園法第14條第1項第1款及陽明山國家公園保護利用管制原則第18點第2款規定，被上訴人利用作為建築基地，自須經申請上訴人許可並指定建築線。
(二)、系爭土地上有通道穿越其間○○○市區0000000路
面均鋪設柏油，寬度皆逾2.5公尺，在出口附近路旁兩側各有鐵柱1支，原設門籬已拆除，無任何阻障設施；而往基地內部之路面無柏油，寬窄不一，並分岔出不同方向之步徑，其中部分路段已為荒廢，長滿雜草，內部有房屋2間，屋上牆壁釘有門牌，號碼分別為泉源路69號及69-2號，沿主要路徑通過行義溪之便橋，深入其內，則有一處已拆除之建物痕跡，其旁搭有簡便屋舍，所懸門牌號碼為登山路4-21號等情，已據原審於98年12月會同兩造訴訟代理人勘驗現場屬實，有原審卷附勘驗筆錄及現場實況照片可按。
(三)、系爭土地上之通路已編定為泉源路之一部分，並經坐落於
臺北市○○區○○段○○段518-1地號與同小段527地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路○○號與69-2號2棟房屋用戶申設戶籍登記在案，有原審卷附戶籍謄本可稽，而經原審履勘結果，該通路確為該2棟房屋住戶對外聯絡所必經。再觀之原審卷附69年間拍攝之空照圖所示，明顯可見該通路於當時即已形成，而供公眾通行屬實。又參之原審卷附上訴人編印之陽明山國家公園優遊圖，亦將上開通道標示為一般道路以引導遊客通行，堪認該通路除為上開泉源路69號與69-2號2棟房屋用戶出入所必需外，尚供作其他不特定之人通行之用。
(四)、建築線乃謂建築基地對外出入之道路境界線而言，而所稱
道路則指已經政府機關公告道路或依規定得指定為建築線之現有巷道，此揆諸建築法第48條規定可明。又參照建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定，足見除依都市計畫法或其他法律公布之道路之外，現有巷道亦可作為指定建築線之道路。是以具有公用地役關係之現有巷道，如已符合主管機關所定之要件，人民自得據以申請指定建築線。復按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第255號解釋及第400號解釋理由意旨參照）。
(五)、系爭土地上對外聯絡之現有通路雖為被上訴人私有，既始
自69年起，即供不特定人通行使用迄今，自應認已具公共地役關係，而符合現有巷道之要件。又稽之原審卷附上訴人95年3月2日會勘紀錄、被上訴人95年3月20日函、95年8月31日說明書、95年9月15日申請函、95年6月30日原69號房屋點交確認書、95年7月19日黃李碧芬承諾書、95年8月14日黃全發、黃文達確認書、上訴人95年5月11日營陽企字第0950001715號函、96年1月2日營陽企字第0950008483號函、內政部警政署國家公園警察大隊陽明山警察隊95年8月18日日報表等件，固足認上訴人指稱：上開通路前確曾經被上訴人阻斷乙節，信實可採。但上開通道既屬既成道路，具公用地役關係，被上訴人雖享有所有權，亦不容其設置阻障，妨害公眾之通行（本院改制前45年判字第8號及61年判字第435號判例及改制後92年度判字第1124號判決意旨參照)。是被上訴人雖曾予以阻斷，但旋即拆除，現並無妨礙不特定人通行之情事，有原審卷附上訴人96年9月11日營陽企字第0960005922號函可憑，並據原審勘驗屬實。是被上訴人上開暫時性之阻斷行為並不影響該通路仍具公用地役關係之法律效果。另系爭通路既難認不符合陽明山國家公園保護利用管制原則第18點第2款規定之道路要件，則上訴人未能具明被上訴人申請指定建築線有何違反其他相關法規之情形，徒以系爭土地不復有既成道路為理由，否准被上訴人指定建築線之申請，於法尚屬無據。訴願決定未加糾正，仍予以維持，於法亦有未合等詞，為其判斷之基礎。
五、本院核原判決固非無見，惟查：
(一)、按「（第1項）主管建築機關，在中央為內政部；在直轄
市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）在第3條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」、「本法適用地區如左：……三、經內政部指定地區。」、「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」及「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」分別為建築法第2條、第3條第1項第3款、第42條及第48條所明文。次按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……三十
六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」為內政部訂定之建築技術規則建築設計施工編第1條第36款所明定。再按「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。」為國家公園法第14條第1項第1款所規定。復按「本區係指不屬於上述分區之區域，其資源、土地及建築物之利用，除依本原則規定外，並准許原土地利用型態。為利經營管理需要，依照資源特性、發展現況與實際需要，劃分為下列四類：……(三)一般管制區第三類使用地（以下簡稱管三）：係指已有聚落發展或建築物零星分布，其環境應予維護改善之用地，准許聚落進行環境改造發展。」及「各類使用地作為申請建築基地之申請條件：……
(二)申請之建築基地，應有道路或產業道路通達，其寬度至少為2.5公尺，但原有合法建築物其建築基地免受鄰接寬度2.5公尺以上道路之限制，但應退縮達2.5公尺。」分別為陽明山國家公園保護利用管制原則第8點第3款及第18點第2款所明文。且按內政部75年2月13日台內營字第378099號公告：「主旨：指定陽明山國家公園區域為建築法適用地區。依據：建築法第3條第1項第3款。公告事項：一、指定陽明山國家公園區域為實施建築管理地區，並依已發布實施之陽明山國家公園計畫實施管理。二、實施日期：自00年0月0日生效。三、實施地區及內容：如附『陽明山國家公園計畫書、圖』。」及78年7月1日台內營字第691747號公告：「公告陽明山國家公園計畫範圍主管建築機關。依據：建築法第2條第2項。公告事項：一、核定內政部營建署陽明山國家公園管理處為陽明山國家公園計畫範圍之主管建築機關。二、實施日期：自78年7月1日起生效。三、實施地區：如公告附圖……。」又按「……既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……」經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。另參臺北市建築管理自治條例第2條第3款規定：「本自治條例用語定義如下：……三、現有巷道：指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市○○巷道。」及臺北市○○巷道○○○○道申請辦法第3條規定：「本辦法所稱現有巷道係指非都市○○道路○巷道。但不包括私設通路、類似通路及防火巷。」由此可知，關於現有巷道（既成道路）須符合非為都市○○道路、非為私設通路及類似通路、非為防火巷、供公眾通行且因時效而形成公用地役關係等要件，而上訴人為陽明山國家公園計畫範圍之主管建築機關，就陽明山國家公園計畫範圍之通路是否為現有巷道（既成道路）有認定之權限。本件觀諸原處分卷附之上訴人95年5月11日營陽企字第0950001715號函載內容，足見上訴人已認定被上訴人申請設置圍籬之臺北市○○區○○段○○段514、514-1地號（94年6月2日分割自514地號）土地上之現有土路並非不特定之公眾通行所必要，故非為已成立公用地役關係之既成道路。復觀諸原處分卷附之被上訴人95年3月20日函謂：「……鄰地同小段512地號因與泉源路相鄰近，其地主本應自行開闢與泉源路相通之道路，其道路經由申請人（即被上訴人）同小段514、514-1地號，『非闢供公眾使用』……。」95年8月31日說明書謂：「……為本人（即被上訴人）所有土地臺北市○○區○○段○○段514、514-1、528地號『並無供公眾通行之道路』，所設圍籬係為維護環境衛生及安全緊急狀況而設……。」及95年9月15日申請書謂：「……查申請人（即被上訴人）所有土地臺北市○○區○○段○○段514-1、514-2、517地號遭他人未經同意擅自開路……。申請人原所有土地臺北市○○區○○段○○段514地號，因分割而增加新地號同小段514-
1、514-2……514-13、514-14……地號……。」等語，可見被上訴人亦認為其申請設置圍籬之原臺北市○○區○○段○○段514、514-1地號土地上之通路非開闢供公眾通行使用，則何以被上訴人於本件申請指定建築線事件，卻稱系爭土地（95年8月16日分割自514地號土地）上已有成立公用地役關係之既成道路（即系爭通路）？又系爭通路是否如被上訴人之上開文書所載，為被上訴人或他人開闢之私設通路及類似通路，而不符合上揭規定現有巷道（既成道路）之要件？倘系爭通路為現有巷道（既成道路），被上訴人於95年、96年間在系爭通路設置圍籬、鐵門（阻斷情形詳如原處分卷附之圖說及照片影本），是否非屬暫時性阻斷通行，而為現有巷道（既成道路）之廢止，致系爭土地未臨接供通行之現有巷道（既成道路）？本件有無原處分所載之分割後提出申請指定建築線之系爭土地之位置因與阻斷點間明顯存有距離，形同袋地，違反建築法第42條「建築基地與建築線應相連接」及陽明山國家公園保護利用管制原則第18點第2款「申請之建築基地，應有道路或產業道路通達」之規定，而無法構成建築使用條件之情形？另本件有無上訴人所指，被上訴人於原審勘驗現場前，將泉源路69號1個建物拆成69號及69-2號2個建物，並將已拆除之69-2號門牌掛在其中1個建物上，且整修登山路4-21號，製造有3個建物之住戶必須通行系爭通路之假象？以上各項疑點未臻明確，尚待調查。
(二)、綜上所述，原判決有上述就各項疑點未予調查釐清之處，
且上開情事將影響判決結果，故上訴人指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由；又本件事實尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
書記官 莊 俊 亨