最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第221號上 訴 人 林夏富被 上訴 人 銓敘部代 表 人 張哲琛上列當事人間任用事件，上訴人對於中華民國98年7月16日臺北高等行政法院98年度訴字第485號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人應民國（下同）97年國軍上校以上軍官轉任公務人員考試少將轉任考試及格，自97年7月4日轉任行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）簡任第10職等至第11職等一般行政職系督察。其任用案經被上訴人以97年9月1日部銓二字第0972973964號函（下稱原處分）審定合格實授，以其軍職少將軍階比敘簡任第11職等，並採計其95年1月至96年12月計2年少將年資提敘2級，核敘簡任第11職等本俸3級650俸點。上訴人不服，提起復審遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）按後備軍人轉任公職考試比敘條例（下稱比敘條例）第5條第1項第2款及第5條之1第3項規定，均以官等為比敘任用相當職等及俸級。上訴人於84年1月1日取得簡任官等之任用資格，迄97年參加國軍上校以上軍官轉任公務人員考試，已具有簡任官等13年之資歷，而所任之職系為一般行政，為所有軍職專長於轉任職務時，均可提敘俸級，是以上訴人辦理換敘，依比敘條例第5條第1項第2款、比敘條例施行細則第10條第1項第1至3款、比敘條例施行細則第2項等規定，上訴人少將10級軍職年資亦應比敘相當790俸點，即簡任第11職等年功俸5級之俸給。（二）「軍職年資」計算應以簡任官等之全部年資，做為比敘折抵年資，比敘條例第5條之1、國軍上校以上軍官轉任公務人員考試規則第6條第2款第2目均為明確規定，則被上訴人誤以少將、中將各自其晉升之日開始計算其年資，顯係對軍職年資之認知有所誤解。（三）上訴人分發之職務為退輔會簡任第10職等至第11職等督察，如於3年前考上任職，即可換敘為簡任10職等年功俸5級780點，如今3年後，換敘竟為簡任第11職等本俸3級650俸點，形成俸點倒置之現象。另相同期間之服公職，應予相同之合理俸級，被上訴人錯誤解釋該法條，顯有違後備軍人轉任公職考試比敘條例、軍人及其家屬優待條例第36條所授權制定美意，並與行政程序法第6條之平等原則有悖。又上訴人任軍職時為訴外人張自立上校之長官，然經被上訴人換敘後，上訴人每月薪資反較張員為少，顯然違反比例原則，亦背離行政程序法「保障人民權益，提高行政效能」立法目的。（四）依司法院釋字第455號解釋、軍人及其家屬優待條例第32條第1項及比敘條例第5條第3項後段等規定，均認後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算，然被上訴人認上訴人上校之簡任官等之年資不予採計，顯有違背法律等語，求為判決復審決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成銓敘上訴人為簡任第11職等年功俸5級790俸點之處分。
三、被上訴人則以：（一）後備軍人轉任公職，其曾任軍職官等官階之比敘行政機關相當官等職等職務及核敘俸級之適用程序，比敘條例暨其施行細則明定，俸級之起敘及按年提高俸級，係以最後所比敘之職等為認定基準至明，且其辦理係具先後順序及強制性，尚無法任由當事人自由選擇。上訴人一再指稱應以「官等」為軍職年資採計之基準，洵屬誤解比敘條例第5條暨其施行細則第10條之規定所致。又上訴人係志願役常備軍官，經退輔會依其所具前開97年國軍上校以上軍官轉任公務人員考試及格資格，派任該會簡任第10職等至第11職等督察，依比敘條例施行細則第10條第2項第2款，所任職務列2個職等以上時，以與所任職務列等範圍內相當之最高軍職官等官階，比照取得所對照之職等任用資格後，其軍職年資自比照之職等最低俸級起敘，自簡任第11職等本俸1級起敘，並按其95年1月至96年12月曾任少將年資提高俸級2級，核敘簡任第11職等本俸3級650俸點，於法並無違誤。（二）後備軍人轉任公職時之比敘，應係先以其考試及格所取得之官等任用資格為基礎，再核派其資格所得擔任之官等職務，並於所任職務列等範圍內，以其所具最後軍階之高低，比敘職等之高低而取得相當職等之任用資格，最後始有俸級之核敘，上訴人一再以該條例同時出現「軍職官等官階」及「軍階」之用語，即認為應以「官等」為年資採計基準，洵屬個人認知及對相關法令規定之誤解。（三）經查被上訴人檔存資料，訴外人林以哲係應89年國軍上校以上軍官外職停役轉任公務人員檢覈法制職系考試及格，89年6月16日任行政院海岸巡防署簡任第10職等至第11職等專門委員，核敘簡任第10職等年功俸1級690俸點，92年1月1日考績升等取得簡任第11職等任用資格，歷至96年考績晉敘簡任第11職等年功俸5級790俸點。另訴外人尹德堯係應92年國軍上校以上軍官轉任公務人員考試上校轉任考試法制職系法制科考試及格，92年8月1日任國防部簡任第10職等至第11職等專門委員，核敘簡任第10職等年功俸3級730俸點，96年1月1日考績升等取得簡任第11職等任用資格，歷至96年考績晉敘簡任第11職等年功俸5級790俸點。上開2人之比敘及晉敘，顯與上訴人初次轉任公職之情形不同。另上訴人所舉之訴外人張自立及陳茂仁，經查被上訴人檔存資料，均係應97年國軍上校以上軍官轉任公務人員考試及格，其中張君97年7月1日任國防部簡任第10職等副處長，核敘簡任第10職等年功俸3級730俸點；陳君97年7月4日任退輔會政風處薦任第7職等至第9職等專員，核敘薦任第9職等年功俸7級710俸點。茲以上開2人比敘亦與上訴人有所不同，尚自無違反平等原則之問題。（四）查司法院釋字第455號，係就義務役年資應否併計公務人員退休年資予以解釋，惟退休年資之計算係依公務人員退休法規定，而後備軍人轉任公職之比敘行政機關相當官等職等及俸級核敘，則係依比敘條例及其施行細則之規定辦理，兩者規範事項不同，自無法比附援引等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依軍人及其家屬優待條例第32條第1項、第36條，比敘條例第5條、第5條之1，比敘條例施行細則第10條等規定可知，後備軍人轉任公職，於比敘行政機關相當官等職等職務及核敘俸級之適用程序，應先以其考試及格所取得之官等任用資格為基礎，再核派其資格所得擔任之官等職務，並以其所具最後軍階之高低，於所任職務列等範圍內比敘相當職等之任用資格，最後再自所比照之職等最低俸級起敘、按其軍職年資提敘，惟低資不得高採，其辦理具有先後順序及強制性，尚無法任由當事人自由選擇。（二）上訴人於95年1月1日晉任軍職少將，應97年國軍上校以上軍官轉任公務人員考試少將轉任考試一般行政職系一般行政科考試及格，經派任退輔會簡任第10職等至第11職等督察，被上訴人依比敘條例施行細則第10條第2項第2款規定，以所任職務列等範圍內相當之最高軍職官等官階，以簡任第11職等本俸1級為本件任用案之起敘基礎，並採計上訴人95年1月至96年12月之2年少將軍職年資，，核敘為簡任第11職等本俸3級650俸點，並無不合。另本件任用案既非以上訴人軍職上校軍階比敘簡任第10職等職務，其上校年資又與所敘11職等不相當，自無法採計，上訴人主張其上校年資亦屬簡任官等年資應併計提敘云云，應係出於對相關法令規定之誤解。（三）又軍人及其家屬優待條例第32條第1項之規定，乃係基於優待轉任公職之後備軍人所設之原則性規定，至軍職年資於轉任時究應如何比敘，同法第36條則明訂應另以法律定之。而依軍人及其家屬優待條例第36條制定之比敘條例已就後備軍人轉任公務人員之比敘標準及其他優待事項詳為規範，該條例施行細則第10條復就後備軍人轉任公職時比敘官等職等及俸級提敘方式等細節性、技術性事項予以規定，是後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資應如何提敘俸級，自應依比敘條例及其施行細則之規定為之。被上訴人依比敘條例及其施行細則相關規定核敘上訴人俸給為簡任第11職等本俸3級650俸點，核與比敘條例第5條、軍人及其家屬優待條例第32條規定無違。至司法院釋字第455號解釋，則係就義務役年資應否併計公務人員退休年資予以解釋，與本案所涉後備軍人轉任公職之比敘無關，尚無援用餘地。另上訴人所舉訴外人林以哲、尹德堯、張自立、陳茂仁轉任公職比敘之案例，係被上訴人就各該不同個案分別適用比敘條例所定同一標準而為之核敘，且該等個案情形與本件有異，其比敘結果與本件結果不同，自屬當然等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：（一）上訴人於97年參加國軍上校以上軍官轉任考試，已具有簡任官等13年之資歷，自可全部折抵提敘至簡任第11職等年功俸5級790俸點，然被上訴人竟誤用比敘條例施行細則第10條第2項之規定，將「起敘」誤認為「軍職官等年資」之「起算」，而採認上訴人95年1月晉升少將至96年12月計2年之年資，做為比敘提敘折抵之年資，顯係錯誤解釋法律，並透過不當之解釋，使比敘條例施行細則超越比敘條例所規範之事項，顯違反軍人及其家屬優待條例第32條、比敘條例第5條之1第3項、公務人員俸給法第15條、陸海空軍軍官士官任官條例第2條第2項及司法院釋字第455號解釋等規定，構成當然違背法令之事由。（二）「軍職官等官階」之年資，與「軍階」之年資不可相同解釋，比敘條例中既為不同文字表達，自應解為：前者包含官等而非指「單一之職等」；後者僅單純指軍職官階而不含官等，故被上訴人適用法律時顯有錯誤。（三）「軍職年資」計算，並非指「起敘時起算之年資」，此觀比敘條例施行細則第10條第2項即可知悉。況上訴人為少將軍官，依比敘條例施行細則第10條第1項第2款規定，具有簡任第12職等2年7月之「高資」，被上訴人僅核敘為簡任第11職等本俸3級650俸點，顯未遵「高資可以低採」之規定。原審認訴外人張自立及陳茂仁2人均係上校退伍，與上訴人少將退伍之情形並不相同，顯有理由矛盾之違法。（四）政府對軍職人員轉任公務員者予以換敘，應基於平等原則為之，訴外人尹德堯、林以哲及張自立等人，其階級與年資均較上訴人低許多，而換敘之俸點為730俸點，卻較上訴人為高，嚴重違反平等原則及比例原則。又上訴人如於94年12月31日考上任職，可換敘為簡任10等年功俸5級780俸點，3年後年資及階級均有所增加，然換敘為簡任第11職等本俸3級650俸點，顯有違平等原則。（五）國軍上校以上軍官轉任公務人員考試規則第6條第2款第2目對「軍職年資」之採計，亦認上校以上之年資全數採計，被上訴人及原審誤以少將、中將各自其晉升之日開始計算其年資，顯係對軍職年資之認知有所誤解。（六）軍人及其家屬優待條例為比敘條例之母法，其所訂定之比敘施行細則第10條第2項率將部分之年資不予合併計算，顯有違反憲法第172條及母法之規範。被上訴人更為苛刻之解釋，將上訴人軍職年資之簡任官等年資僅採用第11職等之單一年資，顯已嚴重違背法律等語。
六、本院按：（一）原判決依據後備軍人轉任公職考試比敘條例第5條、第5條之1及同條例施行細則第10條之規定，略以：
後備軍人轉任公職，於比敘行政機關相當職等職務之適用程序，應先以其考試及格所取得之官等任用資格為基礎，再核派其資格所得擔任之官等職務，並以其所具最後軍階之高低，比敘所任職務相當職等之任用資格，最後始有俸級之提敘，其辦理具先後順序及強制性，尚無法任由當事人自由選擇；上訴人所任現職係退輔會簡任第10職等至第11職等督察，與其曾任軍職少將第11職等至第12職比敘，被上訴人乃以簡任第11職等本俸1級為本件任用案之起敘基礎，並採計其95年1月至96年12月曾任軍職少將年資，按每滿一年提敘本俸1級之標準提敘俸級2級，核敘簡任第11職等本俸3級650俸點，其積餘軍職少將年資，因屬畸零月數，故無法採計提敘俸級；又軍人及其家屬優待條例第32條第1項明定後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算，乃係基於優待轉任公職之後備軍人所設之原則性規定，至軍職年資於轉任時究應如何比敘，同法第36條則明訂應另以法律定之。而依軍人及其家屬優待條例第36條制定之比敘條例第5條第2項特別規定，行政機關應就比敘標準及其他有關優待事項應於施行細則中訂明，考試院遂依據上開授權訂定比敘條例施行細則，其中第10條復就後備軍人轉任公職時比敘官等職等及俸級提敘方式等細節性、技術性事項予以規定，是後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資應如何提敘俸級，自應依比敘條例及其施行細則之規定為之。至司法院釋字第455號解釋，則係就義務役年資應否併計公務人員退休年資予以解釋，與本案所涉後備軍人轉任公職之比敘無關，尚無援用餘地等語，業已敘明其認定事實、適用法律之依據，並無上訴意旨所指違背法令之情事。（二）按後備軍人轉任公職任用資格之取得，須先官職等後俸級，先比敘後提敘，其辦理具先後順序及強制性，不能由當事人自由選擇。本件上訴人之軍職少將軍階為簡任第11職等至12職等，而所欲任之現職為簡任第10至第11職等督察，其原任軍職既已至簡任第11職等以上，自不能由上訴人自由選擇放棄第11職等而比敘為簡任第10職等職務，而應依比敘條例第5條第1項第2款及同條例施行細則第10條第2項第2款規定，按其軍職少將軍階比敘現職之官等職等即簡任第11職等，自無法依其曾任軍職上校軍階，先比敘簡任第10職等，再予採計上校年資提敘俸級，上訴人主張應連同其上校軍職年資併計提敘俸級云云，洵無足採。至上訴人所舉其同班同學及部屬經比敘提敘後，其俸級均較上訴人為高一節，查比敘提敘應先比官職等再比俸級，上訴人比敘後之俸點固較同學或部屬為低，但其職等（第11職等）則較其同學部屬（第10職等）為高，尚難僅以比敘後之俸點高低作為惟一之比較標準，上訴人僅以其比敘後俸點較低為由，主張被上訴人違反平等原則及比例原則，核係對於法令之誤解。（三）比敘條例施行細則第10條規定，既有法律之授權，其就軍人於轉任公務人員時比敘官等職等及提敘俸級方式予以明定，經核屬於執行母法即比敘條例有關細節性、技術性之事項，除具有補充母法之效力外，已充分審酌優待後備軍人轉任公務人員比敘官職等及提敘俸級之各種情況差異而為規定，以兼顧人事制度之公平性原則，難謂係增加法律所無之限制，亦無逾越母法授權之範圍，自得予適用，上訴人指摘前開施行細則規定牴觸軍人及其家屬優待條例第32條、比敘條例第5條之規定，已逾越母法規範之範圍云云，核無足採。（四）原判決已詳述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。觀諸前開上訴理由，仍執與起訴意旨略同且經原審不採之陳詞及歧異見解，就原審認定事實、適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其理由不備，核與所謂原判決違背法令之情形並不相當，其上訴難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 曹 瑞 卿法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
書記官 王 福 瀛