最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2231號上 訴 人 呂木麟被 上訴 人 行政院農業委員會代 表 人 陳武雄被 上訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局代 表 人 曾大仁（兼代局長）訴訟代理人 林雅芬 律師
許慧如 律師吳典倫 律師被 上訴 人 交通部代 表 人 毛治國被 上訴 人 交通○○○區○道○○○路局代 表 人 曾大仁被 上訴 人 交通○○○區○道○○○路局北區工程處代 表 人 許鉦漳上三人共同訴訟代理人 陳進會 律師被 上訴 人 臺灣省新竹農田水利會代 表 人 徐元棟訴訟代理人 鄭洋一 律師上列當事人間有關農業事務事件，上訴人對於中華民國98年12月24日臺北高等行政法院98年度訴字第936號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人交通○○○區○道○○○路局、交通○○○區○道○○○路局北區工程處、臺灣省新竹農田水利會代表人分別自民國（下同）99年2月8日起變更為曾大仁（調派交通○○○區○道○○○路局局長，並兼代交通○○○區○道新建工程局局長職務）、99年4月9日起變更為許鉦漳、99年6月1日起變更為徐元棟，業據其分別提出行政院99年2月6日院授人力字第0990060802號令及交通部99年2月6日交人字第09900013261號函、交通部99年4月9日交人字第099002835號函、當選證書，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、緣上訴人因請求北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更事件，於97年12月9日具申請書，請求被上訴人行政院農業委員會（下稱農委會）督促所屬機關設置竹東大小圳路及其附屬設施等公設之更新改造歲修。前經農委會以95年3月2日農水字第0950110191號函將上訴人所陳事項移請農委會水土保持局及被上訴人臺灣省新竹農田水利會（下稱新竹水利會）辦理，並副知上訴人；另以95年3月7日農授水保字第0951842837號及95年5月5日農授水保字第0951843223號函就所涉及水土保持事項，移請被上訴人交通部依農委會94年2月21日農授水保字第0941842126號公告之委託事項積極處理，且經行政院於96年2月15日院臺訴字第0960081991號為訴願不受理之決定。上訴人不服，併同他案訴經原審96年度訴字第1420號判決駁回。又上訴人前揭97年12月9日所陳，經經濟部以98年1月13日經授水字第09700179870號函移請被上訴人交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）及新竹水利會辦理，並副知上訴人。上訴人不服新竹水利會98年1月20日竹農水管字第0980000224號函，向農委會提起訴願，經訴願不受理；另上訴人於97年12月9日向行政院陳情請求於國道3號北上94K+700加強邊坡水土保持措施、設置通路及修繕竹東圳等，又於同日分別向被上訴人高公局及其所屬北區工程處（下稱北工處）申請施作公設，前者經被上訴人交通○○○區○道新建工程局（下稱國工局）以98年1月13日國工局處二字第09800006381號函復略以，涉有損害部分，已依判決給付賠償金，設施管理維護問題已非其權責，並移請權責單位妥處，後者則經高公局以98年1月23日工北字第0980002369號函復略以，該局及其所屬北區工程處並非B匣門之管理機關，並經判決確定在案。上訴人不服國工局98年1月13日國工局處二字第09800006381號函及高公局98年1月23日工北字第0980002369號函，並以北工處未於應作為期間內作為，向交通部提起訴願，經訴願不受理；又上訴人於97年12月9日具申請書，以依水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例規定，分別請求經濟部、交通部及農委會督促所屬機關設置竹東大小圳路及其附屬設施等公設之更新改造歲修，及北二高用地、用地3米路及受害農地防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失、風害等天然災害發生之水土保持處理之公設設置。嗣上訴人以經濟部、交通部及農委會逾期未依所請督促所屬機關完成前開設置，向行政院提起訴願，經訴願不受理，上訴人不服，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
三、上訴人起訴主張：被上訴人分別為水利法、水土保持法之水土保持義務人、水利事業興辦人及主管機關，其中被上訴人（交通部、農委會主管機關）怠於（水利法第47條、第50條、第51條及水利法施行細則第82條）限令圳路之水利事業興辦人依法「設置適當之防災建造物」及「行防災公設設置缺失之更新改造之歲修」外，亦怠於（水土保持法第12條之2、第23條之3及山坡地保育利用條例第12條之2）等主管機關應限令本段用地水土保持義務人限期完成前述道路用地、圳路防災公設設置及變更等監督、稽查、糾正等應作為職務之執行；被上訴人（國工局、高公局、北工處、新竹水利會、水利事業興辦人）不為水利法第49條：「行斷裂及施工程序及工程方法不良，不符法令規定之設置方法設置的圳路及其附屬建造物更新改造之歲修」及違反第64條：「洩洪應洩入河湖海之規定」及不依水土保持法第3條、第4條、第8條、第12條之1、第23條之3、第29條和山坡地保育利用條例第5條、第9條、第12條之1、第31條等規定行本段道路用地及圳路法定防災公設設置及變更等應作為而怠職之違法行為，致其設置管理之北二高道路用地及圳路防災公設設置上之欠缺持續存在及用地、圳路所生之六大物體年年損害公物、公私土地及上訴人權利，必須被上訴人（農委會、交通部、國工局、高公局、北工處、新竹水利會）確實行其「道路用地、圳路防災公設設置及變更」及行其「監督、稽查、糾正」等法定職務及作成訴願決定，始能除去損害物體，防止日後損害之再生。行政院、交通部、農委會等不受理訴願決定皆未能針對其所屬之行政機關未依法行政等違法行為，致「道路、圳路用地及圳路防災公設設置欠缺事實持續存在」，其「年年所生之六大物體，年年損害公物、公私土地及上訴人權利」及「需被上訴人作成函令其所屬依法行政限期完成道路用地、圳路防災公設之設置及變更之訴願決定，始能除去損害物體，防止損害之再生」，上訴人提起訴願係屬訴願救濟之事務甚明。被上訴人以其非屬訴願救濟範圍，作成不受理之訴願決定，違反行政院組織法、訴願法、水利法、水利法施行細則、水土保持法、山坡地保育利用條例等應作為之規定，損害上訴人權利，上訴人自得提起撤銷訴訟、請求損害賠償及請求被上訴人應為特定內容之行政處分等語，求為判決撤銷：㈠新竹水利會98年1月20日竹農水管字第0980000224號函、高公局98年1月23日工北字第0980002369號函、國工局98年1月13日國工局處二字第09800006381號函及行政院97年12月11日院台交移字第0970058210號函等不為（不作）「北二高道路用地、圳路防災公設」設置及變更等違法及不當之行政處分（回函）。㈡農委會98年3月9日農訴字第0980106536號、交通部98年5月19日交訴字第0980023752號及行政院98年8月24日院台訴字第0980091844號不受理之違法訴願決定暨請代為作成函令被上訴人依法執行「北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更」及其「監督、稽查、糾正」等法定事職務執行之行政處分：⒈代為作成函令被上訴人（國工局、高公局、北工處、新竹水利會）依法執行「北二高94k+700路段北上側邊，北二高道路用地、圳路防災公設設置及變更」之行政處分。⒉代為作成函令被上訴人（交通部、農委會、國工局、高公局、北工處、水利會）依法執行「北二高94k+700路段北上側道路用地及受損農地防災公設設置及變更」之行政處分。⒊代為作成函令被上訴人（交通部、農委會）依法行其「監督、稽查、糾正事務，函令其屬行道路用地、圳路防災公設設置及變更」之行政處分或訴願決定。㈢請代為作成函令（判令）被上訴人（農委會、國工局、高公局、北工處、新竹水利會）依水利法規定執行北二高94k+700路段道路用地上圳路下述防災公設之設置及變更的行政處分。⒈重置無法與圳底圳壁閉合設置缺失之Ｂ閘門。防止圳路洩洪水患流出及損害上訴人農田財產。⒉在支圳洩洪出口之387-2的用地上設置排走洩洪水患的排水溝，防止「圳路洩洪及用地山洪雨水」水患，沖蝕農地的損害。⒊加高Ａ閘鈑至與圳壁同高，防止圳水山洪溢閘，損害上訴人及他人財產。⒋重新整理無法阻止圳水流失「斷裂的圳壁裂縫及人為設置缺失之圳壁排水孔間隙」，防止「圳水流失」及其軟化掏空用地鄰地泥岩的損害及防止「用地、鄰地滑動土層推斷圳路及擠破北二高噴漿邊坡的」等公物及用地泥岩的損害。㈣請代為作成函令（判令）被上訴人（交通部、國工局、高公局、北工處）依水土保持法、山坡地保育利用條例之規定執行「北二高94k+700路段北上側邊之道路用地、用地3米路、受損農地下述防災公設之設置」的行政處分，除去用地、圳路所生之損害物體，防止日後損害之再生：⒈在二重埔段221-25、223-190、223-191、223-194、223-195、223-88及柯子湖段387-2的用地3米路上「設防止地滑之柏油路面」及「設一道排用地山洪雨水入支圳之排水溝」及「設一道防止用地崁土下挫、外滑之擋土牆」等之防災公設及日後之維護。⒉在柯子湖段101-39、386-2、101-40及支圳口前387-2的用地上，依地形、地階「各設一道排用地、鄰地山洪雨水和圳路洩洪水患入支圳的排水溝公設」及日後之維護。⒊在支圳口前之387-2用地崁坡及北二高施工切割挖掘受損之387農地內邊坡全線「築一道防止用地、鄰地崁土下挫、外滑之擋土牆公設」及日後的維護。⒋在柯子湖段386- 2用地和被洩洪水患沖蝕而崩塌之386、101邊坡「築一道防止用地、鄰地崁土崩塌外滑之擋土牆公設」及日後之維護。⒌在柯子湖段101-39用地與相毗連之101-31鄰地之外邊崁坡「築一道防止用地、鄰地崁土崩塌外滑之擋土牆公設」及日後之維護。⒍在柯子湖段387-2、101-40、386-2、101-39的用地上「植一排防治埡口塹頂風害之防風林」及在其與毗連農地間「築一道防止用地鄰地崁土下挫之擋土牆」及「各設一道排水用地、鄰地山洪雨水水患入支圳之排水溝」等之防災公設。防止用地、鄰地受（用地、圳路所生之）水患沖蝕及（崩塌、外滑）崁土之損害及日後之維護。⒎在柯子湖段387-2、3 86-2、101-40用地上「設通往386、101-31農地之柏油路面一段及日後維護」，恢復其進出通路，除去無路可通之損害。⒏去除崩落、淤積387、101田中之用地崁土及沙泥。
㈤請判令所有被上訴人共同給付損害賠償新臺幣（下同）2,873,087元正及自訴狀送達之日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人農委會則以：㈠水利法第47條、第49條、第50條、第51條、第64條及第95條、水土保持法第4條、第8條、第12條及第13條規定、山坡地保育利用條例第5條、第9條、第12條、第15條、第31條規定，均與人民之公法請求權規定無涉，而判決駁回其訴，有原審96年度訴字第1420號判決可稽。
㈡上訴人於97年12月9日出具申請書，已依水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例規定，分別請求經濟部、交通部及農委會督促所屬機關完成北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更一事，核屬陳情事項，非屬人民依法申請之案件。上訴人前就相同事項經行政院於96年2月15日院臺訴字第0960081991號為訴願不受理之決定，上訴人不服，併同他案訴經原審96年度訴字第1420號判決，駁回其訴。又經行政院98年8月24日院臺訴字第0980091844號為訴願不受理之決定，農委會以上訴人所陳事由業經該會處理，並經原審判決，以上訴人就同一事由之陳情，依行政程序法第173條第2款規定不予處理，均難謂有應作為而不作為之情事，應不受理等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、被上訴人交通部、高公局、北工處則以：㈠有關上訴人97年12月9日公設申字第05號申請書要求交通部為公法監督事務執行部分：上訴人97年12年9日申請書雖依據水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例為請求云云，惟均未具體指出依據上開法律何一條文為其請求之依據，難謂適法有據。被上訴人亦均非水利法第4條、水土保持法第2條或是山坡地保育利用條例第2條規定之主管機關。被上訴人並無職權得為相應之行政處分，即無上訴人所稱逾期未為行政處分之問題。若上訴人請求被上訴人對轄下機關行使法定監督、稽查、糾正行為，此法定監督、稽查、糾正行為，並非行政處分，其據以提起訴願及行政訴訟，於法無據。㈡有關上訴人請求撤銷交通部98年5月19日交訴字第0980023752號訴願決定部分既無違誤，上訴人請求撤銷，即非有理：上訴人不服高公局98年1月23日工北字第0980002369號函，並以北工處未於應作為期間內作為，向被上訴人交通部提出訴願，惟查高公局該函內容係就上訴人提出訴訟之過程及相關判決結果予以說明，並未發生任何公法上法律效果，性質非屬行政處分，僅為觀念通知，尚非訴願審議範疇，上訴人提出訴願，於法自有未合，交通部依訴願法第1條第1項、第2條第1項、第3條、第77條第8款規定、行政程序法第168條規定、本院44年判字第18號判例意旨，為訴願不受理之決定，自無違誤。㈢有關上訴人請求撤銷行政院98年8月24日院台訴字第0980091844號訴願決定部分：上訴人之97年12月9日申請書申請交通部督促所屬機關完成其所指之各項公設設置，乃屬陳情事項，並非訴願法第2條第1項所指之「依法申請之案件」，交通部亦無同條項所指「於法定期間應作為而不作為」之情形，提起訴願自非合法。行政院依訴願法第2條、第3條、第77條第8款規定及參照本院92年度裁字第1690號、第1752號裁定，為訴願不受理之決定，自無違誤。㈣有關上訴人請求撤銷高公局98年1月23日北工字第0980002369號函部分，並非合法：對於上訴人97年12月9日申請書，被上訴人已於98年1月23日以北工字第0980002369號函覆在案，上訴人稱北工處未對上訴人97年12月9日申請書處理云云，惟北工處為高公局之隸屬單位，依高公局上開函文內容均包括北工處在內，自無上訴人所稱就其系爭97年12月9日申請書應作為而不作為。退步而言，上訴人向北工處申請施作公設，僅屬行政程序法第168條「行政上權益之維護」之陳情事項，並非訴願法第2條第1項所稱「依法申請之案件」，亦難謂北工處有上訴人所稱應為道路用地防災公設設置而不作為之情，亦無提出訴願及行政訴訟之依據。又高公局上開98年1月23日函係屬單純事實之敘述或理由之說明，並不因該項敘述或說明而生何法律上效果，依訴願法第3條第1項規定及本院44年判字第18號判例意旨、97年度裁字第5042號裁定，自非屬行政處分，上訴人就此提出訴願及行政訴訟，並非合法。㈤上訴人提起本訴，應說明究以行政訴訟法第5條第1項或第2項為依據而提起，且其對被上訴人有何公法上給付請求權之權利存在？其依何法有該申請之權利存在？其何種法律上權利或法律上利益受損害或受違法損害？暨究係依行政訴訟法第9條所定何種法律之何項特別規定其得提起本訴，上訴人並未指明。矧高公局及北工處並無違法行為。㈥上訴人依民法第184條、第185條、第18條、第195條、第216條及山坡地保育利用條例第15條第2項規定，請求被上訴人共同給付2,873,087元暨法定利息，尚非合法：上訴人於89年3月即以高公局及北工處為共同被上訴人之一，向臺灣新竹地方法院提起國家損害賠償訴訟，經臺灣新竹地方法院89年度國字第7號判決駁回上訴人對高公局及北工處之全部請求，上訴人上訴，仍遭臺灣高等法院95年度重上國字第19號判決駁回其對高公局及北工處之全部上訴，上訴人對該判決並未上訴，該判決已告確定，依民事訴訟法第400條第1項規定，為上開判決既判力所及，上訴人就此同一事實同一損害再向原審法院提起本件請求，自非合法。基於訴訟上誠信原則，上訴人不得為反於其於上開民事事件之主張或反於該判決所認定之內容。基於判決爭點效理論，亦得參酌上開民事確定判決所認定內容。上訴人前亦依民法第18條、第195條、第216條、第184條、第185條、山坡地保育利用條例第15條、國家賠償法第23條對被上訴人及其他機關向原審法院請求連帶賠償2,992,16
2.4元暨其法定利息，業經原審96年度訴字第1420號判決駁回確定在案。上訴人復就同一事實，依相同之法律規定提起本訴，自非合法。㈦高公局、北工處並非上訴人所指造成其地表陷落、土地崩落及土壤流失之竹東圳及其支圳之設置或管理機關，系爭竹東大圳及其支圳之設置或管理無論有無欠缺，與高公局、北工處無關：系爭竹東圳及其支圳，係由交通部國道新建工程局及其二區工程處所設置，並於85年3月31日移交予本件同案被上訴人新竹水利會。交通部、高公局、北工處非系爭竹東大圳及其支圳之設置或管理機關，竹東大圳及其支圳之設置或管理無論有無欠缺，均與高公局、北工處無關。高公局、北工處亦非上訴人所稱系爭B閘門之法定義務設置機關或管理機關，臺灣高等法院上開民事判決認定系爭竹東圳及其支圳係由國工局設計、規劃，國工局二工處為系爭路段、竹東圳及支圳之施工、建造單位；被上訴人非該Ｂ閘門之管理機關，該Ｂ閘門之管理維護人員為上訴人，北工處依上訴人陳情設置該Ｂ閘門，且於完工驗收後交給上訴人管理；國工局及其二區工程處疏未注意一併設置Ｂ閘門。系爭支圳及Ｂ閘門所在之坐○○○鎮村○○段386-2、101-40、387-2、221-25地號之土地，其管理人為新竹縣政府或新竹科學工業園區管理局，並非被上訴人。㈧上訴人所指系爭竹東大圳、支圳、Ａ閘門、用地上之3米路，均與被上訴人無關。㈨高公局及北工處非系爭北二高國道之設置機關，其設置有無欠缺，與被上訴人無關：高公局於85年11月25日起始由國工局及其二區工程處接受移交系爭北二高路段（高公局所受移交部分，並不及上訴人所謂的圳溝及上訴人所稱水土保持設施之範圍），系爭北二高路段係由國工局所設置及興建（設計規劃及監督施工，施工單位為國工局二區處），系爭北二高路段並非被上訴人所設置，被上訴人並非系爭北二高路段之設置機關。系爭路段之規劃設置有無欠缺及事後以合約變更方式增設農路及灌溉水路並是否因上故而造成有如上訴人所稱之損害，均與被上訴人等3人無關。臺灣高等法院系爭民事確定判決亦認定被上訴人均非該路段之設置機關。㈩縱如上訴人所稱其受有損害，惟其損害與高公局、北工處均無關：上訴人提出之臺灣新竹地方法院上開國家損害賠償訴訟審理中，法院曾囑託社團法人臺灣省大地工程技師公會鑑定，依鑑定報告認為地質條件不佳及圳水大量流入該鑑定標的物即系爭土地，係導致該鑑定標的物地表陷落及土壤流失之主要原因，而圳水大量流入該鑑定標的物之原因，與水圳設計及管理不善有相當程度之關係。臺灣新竹地方法院及臺灣高等法院上開國家損害賠償訴訟，亦均認定參酌上開鑑定報告10及鑑定報告11之結論與建議，可見縱認上訴人所主張該竹東圳及支圳有斷裂，並致生圳漏地下水之情屬實，惟並未導致北二高之用地有往系爭土地之方向傾斜、滑動之情形；另北工處因上訴人之陳情而施作該Ｂ閘門，並於完成驗收後於88年11月11日將該Ｂ閘門移交給上訴人管理使用。移交當時，該B閘門可以完全閉合，並無不能閉合之情形，上訴人嗣後如何管理使用，係上訴人個人之問題，上訴人既非該Ｂ閘門設置義務機關或管理機關，系爭Ｂ閘門於驗收完成後移交於上訴人時係能完全閉合，其後縱有系爭鑑定報告所指有5公分不能閉合，亦與被上訴人高公局、北工處無關。北工處就該國道北二高系爭路段並無管理欠缺之情：北工處對系爭北二高路段之管理及預算之編列，均依法令規定辦理，並無管理上之欠缺，更遑論因該欠缺致上訴人受有損害。臺灣高等法院系爭民事確定判決亦認定被上訴人高公局及北工處對該路段並無管理欠缺之情形。有關上訴人所指水利法方面：上訴人所主張之各該水利法第4條、第47條、第49條、第50條、第51條、第64條規定，並無賦與上訴人得依之而為請求之權利。有關上訴人所指水土保持法部分：上訴人所主張之各該水土保持法第2條、第8條、第9條、第12條、第12條之1、第12條之2、第23條、第29條規定，並無賦與上訴人得依之而為請求之權利。有關上訴人所指山坡地保育利用條例部分：上訴人所主張之各該山坡地保育利用條例第2條、第3條、第5條、第9條、第12條、第15條、第31條規定，並未賦與上訴人得依之而為請求之權利。上訴人前曾本於水利法第47條、第49條、第50條、第51條、第64條及第95條；水土保持法第4條、第8條、第12條、第13條、第29條及山坡地保育利用條例第59條、第12條、第15條及第31條等相關規定對被上訴人及其他機關向原審法院提起行政訴訟，經原審96年度訴字第1420號判決駁回並經確定在案。上訴人就業經判決確定部分再行起訴，自非合法。上訴人前依水利法、水土保持法、山坡地保育利用條例相關規定，對包括被上訴人在內之相關機關，向原審法院提出賠償2,992,162.4元之請求，業經原審96年度訴字第1420號判決駁回其請求並經確定在案。上訴人就業經判決確定部分，再行起訴，自非合法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
六、被上訴人國工局則以：㈠本件被上訴人98年1月13日國工局處二字第09800006381號函並非行政處分，上訴人依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，並不合法；又上訴人請求被上訴人於特定之圳路及土地上設置、改善並維護其所謂之「防災公設」，惟此等設置、改善、維護之行為，顯不具法效性，並非行政處分，上訴人不得依行政訴訟法第5條之規定主張；另上訴人雖主張被上訴人違反水利法、水土保持法、山坡地保育利用條例、民法及刑法之規定云云，惟暫不論上訴人該等主張是否有理由，關於民法及刑法規定部分，本非屬行政法院之審判權範圍，自無須審理；而就水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例等部分，該等法律並無人民得提起公益訴訟之規定；末按上訴人依行政訴訟法第4條、第5條及第9條規定提起本件訴訟，均不合法，上訴人自不得依同法第7條規定合併提起損害賠償訴訟。㈡上訴人依國家賠償法第2條、第5條、第6條及第7條、民法第18條、第195條、第767條、第184條、第216條第1項、刑法及山坡地保育利用條例第15條第2項等規定請求被上訴人國工局及其他被上訴人共同給付2,872,037元之損害賠償云云，此非行政法院之審判權所及，自不合法；又依行政訴訟法第7條於提起行政訴訟時，於同一程序中合併請求損害賠償者，必須以所提起之行政訴訟合法存在為前提，倘非合法，上訴人合併請求之損害賠償訴訟即失所附麗，應予駁回。上訴人援引行政訴訟法第4條、第5條及第9條規定所提之訴訟，均不合法，自不得依同法第7條規定合併提起損害賠償訴訟。㈢上訴人主張依水土保持法第3條、第4條、第8條、第12條、第23條及第29條；山坡地保育利用條例第5條、第9條、第12條、第15條、第31條；水利法第47條、第49條、第50條、第51條及第64條等規定主張被上訴人應設置、改善並維護所謂之「防災公設」云云，惟被上訴人並非法律規定之經營人、使用人或所有人，亦非主管機關，上訴人之主張，自屬無據。㈣上訴人依行政訴訟法第7條、國家賠償法、民法及山坡地保育利用條例請求被上訴人國工局與其他被上訴人共同賠償2,873,087元云云，然上訴人就該等「損害」是否確係發生、及與上訴人所主張被上訴人所涉違法行為間之因果關係，未提出證據證明，其主張顯不足採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
七、被上訴人新竹水利會則以：㈠被上訴人98年1月20日竹農水管字第0980000224號函復內容，核其性質，係屬被上訴人基於主管權責，依上訴人所陳情內容，就處理情形所為單純的事實敘述或理由說明，並非本於行政權對人民所為發生法律效果之單方行政行為，非屬行政處分。㈡行政訴訟法第9條之公益訴訟，須以無關自己權利及法律上利益為限，始得提起。上訴人提起本件訴之原因事實均係涉及自己所有農地之損害，且依同條但書規定，提起公益訴訟須法律有特別規定者為限，上訴人依本條提起訴訟自無所據。上訴人另依同法第4條、第5條提起訴訟，均須以有「權利或法律上利益受損害」為前提，惟上訴人所述水土保持法第3條、第4條、第8條、第12條、第29條；山坡地保育利用條例第5條、第9條、第12條、第15條、第31條；水利法第47條、第49條、第50條、第51條及第64條等規定，均無法推導出上訴人有請求被上訴人作成特定行為或行政處分之法律上權利或利益。㈢縱認被上訴人98年1月20日竹農水管字第0980000224號函覆內容為行政處分（或駁回處分）抑或是怠為處分，被上訴人亦無違法之處，蓋上訴人所主張重置無法與圳底圳壁閉合設置缺失之Ｂ閘門、在支圳洩洪出口之387-2的用地上設置排走洩洪水患的排水溝、加高Ａ閘板至與圳壁同高、重新整理無法阻止圳水流失「斷裂的圳壁裂縫及圳壁排水孔間隙」等事項，均非屬於被上訴人管轄之事務範圍且事實上均不可行。㈣上訴人曾以相同原因事實提起民事國家賠償訴訟，業經臺灣高等法院95年度重上國字第19號民事判決在案。按行政訴訟法第107條第1項第9款規定，訴訟標的為確定判決效力所及者，其起訴非合法，法院應以裁定駁回。再按，國家賠償法對國家賠償所生公法上請求，原則上應循民事訴訟程序救濟，例外得依行政訴訟法第7條之規定，於因行政機關之違法行政處分而為爭訟之同一程序中合併請求。上訴人關於國家賠償之請求所合併之前開訴訟有不合法及無理由之情形應予駁回，上訴人關於國家賠償之請求，因失所依附，應併予駁回等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
八、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按水利法第47條、第49條、第50條、第51條、第64條規定均係對「興辦水利事業者」為規定，且依前揭條文可明顯區分「主管機關」並非「興辦水利事業人」，被上訴人等自非「興辦水利事業之人」，上訴人主張被上訴人等係興辦水利事業人，尚有未洽。又行政機關若怠於執行上揭規定，致生損害於人民，人民固可依國家賠償法請求賠償，但非謂人民可依前揭水利法規定，向被上訴人等申請興建具體規格、強度之防災建造物或措施。㈡按水土保持法第4條、第8條、第12條、第29條，其中第4條、第8條、第12條、第13條，係對「水土保持義務人」所為之規定；同法第29條係針對「興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費」編列預算之規定，但並未規定維護預算（歲修）之強度，均與人民之公法之申請權無涉，人民自不得依前揭水土保持法之規定，申請興建具體規格、強度之防災建造物或措施。㈢按山坡地保育利用條例第5條、第9條、第12條、第12條之1、第15條、第31條，其中第5條、第9條、第12條、第12條之1、第15條係針對山坡地之經營人、使用人或所有人對於山坡地之利用為規定，第31條係規範管理機關之編列經費及維護之責任，但並未規定經費與維護（歲修）之強度，均未賦予人民之公法上申請權，人民自不得依前揭山坡地保育利用條例之規定，申請興建具體規格、強度之防災建造物或措施。㈣上訴人依法並無申請興建具體規格、強度防災建造物或措施之申請權，被上訴人新竹水利會98年1月20竹農水管字第0980000224號函就「行政訴訟、民事訴訟之結果予以說明」、被上訴人國工局98年1月13日國工局處二字第09800006381號函稱「業將上訴人陳情事項移請權責單位妥處」、被上訴人高公局98年1月23日工北字第0980002369號函就「上訴人提出訴訟之過程及相關判決結果予以說明」，旨均在函覆上訴人並無申請權及該機關並無施建權責，自無違誤，被上訴人北工處、交通部、農委會未指示其他被上訴人施建，亦難謂怠於處分，訴願決定未就實體審究，固有未洽，但結論並無不同，並無撤銷之必要，上訴人訴請撤銷，為無理由。㈤上訴人請求被上訴人國工局、高公局、北工處損害賠償及法定利息部分：本件上訴人曾對被上訴人臺灣農田水利會等5位提起國家賠償，經臺灣高等法院95年度重上國字第19號及臺灣新竹地方法院89年度國字第7號民事判決認定國工局及國工局第二區工程處，應分別賠償上訴人因北二高北上94公里700公尺路段之施工、規劃缺失等所造成上訴人農地之諸多損害，其餘被上訴人臺灣農田水利會、高工局、北工處等人並無須擔負賠償責任，審諸上訴人在上開請求國家賠償事件之事實，與本件損害賠償事件之事實相符一致，上訴人之損害既已經在該案獲得部分勝訴取得賠償，對於其餘賠償及其餘被上訴人部分則敗訴確定在案，依民事訴訟法第400條之規定，其訴訟標的自為確定判決效力所及。從而上訴人對同一當事人（即國工局、高公局、北工處）自不得再對之提起同一之損害賠償，其此部分之起訴，顯非合法，應予以行政訴訟法第107條第1項第9款駁回。㈥上訴人請求被上訴人農委會、交通部、新竹水利會損害賠償及法定利息部分：至上訴人請求其餘被上訴人農委會、交通部、新竹水利會損害賠償部分，查上訴人主張其因系爭施工受有損害之農田，經臺灣新竹地方法院委託「財團法人臺灣省大地工程技師公會」鑑定後，認係可歸責於該案之國工局及國工局第二區工程處，復經上開民事判決所採認。故與本件被上訴人農委會、交通部、新竹水利會之行為無涉，被上訴人農委會、交通部、新竹水利會之作為，既與上訴人農田所發生之損害並無直接相當因果關係，上訴人對其等請求損害賠償暨法定利息，並無理由，應予駁回。
九、上訴意旨略以：㈠程序事項：⒈原審判決一方面以水利法係針對興辦農田水利事業人及其主管機關應作為之事務所作的規定，而水土保持法、山坡地保育利用條例係針對水土保持義務人及其主管機關應為事務所作之規定，另一方面駁回上訴人請水土保持義務機關及興辦農田水利事業之被上訴人（國工局、高公局、北工處、農田水利會）行「斷裂及設置缺失圳路之歲修」及「道路用地、圳路水土保持所需之公物設置」事務之執行暨請其主管之機關（交通部、農委會）作成函令其所屬依法行其道路用地、圳路、水土保持處理所需之公物設置之行政處分，其判決理由前後矛盾外，亦有法規適用不當之違法。⒉原審判決認上訴人對被上訴人（國家之各行政機關）一再怠於水利法、水利法施行細則、水土保持法、山坡地保育利用條例、農田水利會組織通則等法定應為用地、圳路防災公設設置及變更等事務執行而怠職違法行為，致圳路及用地所生之六大物體年年損害「竹東大小圳路、北二高水土保持之水泥噴漿邊坡和用地、鄰地之泥岩」及「上訴人農地」等公物、公私土地損害之違法行為，無權以行政訴訟法第9條規定提起行政訴訟及無權請求被上訴人作成道路用地、圳路防災公設補設及變更等行政處分，其判決明顯違反行政訴訟法第8條及第9條規定，其判決亦有適用法規不當之違法。㈡實體事項：⒈原審判決駁回上訴人請求北二高高速公路及竹東圳路修建管理之行政機關（高公局、北工處、新竹水利會、國工局）作成北二高道路用地水土保持處理、圳路防災公設設置缺失變更之行政處分，其判決違反水土保持法第4條、第8條、第29條；山坡地保育利用條例規定第5條、第9條、第31條；農田水利會組織通則及水利法第50條、第51條，其判決違背法律。⒉原審判決駁回上訴人請求（新竹水利會及水土保持之主管機關之農委會）和（交通目的事業兼水土保持主管機關之交通部）應作成函令本段道路及圳路修建管理之行政機關（國工局、高公局、北工處、水利會）依法行其道路用地及圳路防災公設補設及變更之行政處分等監督事務執行之行政訴訟，其判決違反農田水利會組織通則第36條及水利法第47條、第50條、第51條、第95條暨水利法施行細則第82條與水土保持法第12條第2項、第23條第3項、第32條、第33條，亦違反山坡地保育利用條例第12條第2項、第15條、第35條及違反行政院組織法第7條，其判決亦有違背法律。⒊原審判決將上訴人已依訴願法所定程序完成訴願程序之行政訴訟予以駁回，有行政訴訟法第243條第1項及第2項第6款法規適用不當及判決理由矛盾之違法。⒋原審判決違反民事訴訟法第401條，確定判決對當事人之繼受人或其占有請求之標的物者亦有效力之規定，其判決有法條適用不當之違法。⒌原審判決未能理出被上訴人怠於道路用地及圳路防災公設之設置等法定應作為之違法行為及防止公物、公私土地及人民（上訴人）土地暨權利再次遭受損害，被上訴人負有依法行政，完成圳路公物及道路用地防災公設之補設、變更與行受損農地恢復原狀事務之執行。故原審判決違反行政訴訟法第1條、第2條、第4條、第5條、第8條、第9條之立法意旨，其判決違背法令甚明。⒍北二高道路用地及圳路防災公設設置之欠缺，需被上訴人行政上確實行其道路用地及圳路防災公設之補設及變更，始能除去，其設置欠缺所生之損害物體，是屬訴願救濟事務。原審判決以非屬訴願救濟事務，駁回上訴人請求，違反訴願法之規定及行政訴訟法第4條第1項、第2項規定。⒎被上訴人之覆函係不為法定事務執行之回函，顯係怠於法定應作為事務執行推諉之回函，為不作為之行政處分，依行政訴訟法第4條第2款規定，被上訴人不為道路用地及圳路等法定防災公設設置及變更事職務之執行，和不受理之訴願決定皆逾越水利法、水土保持法、農田水利會組織通則應作為之規定。其怠於作為為違法之行政行為。⒏原審判決亦違反行政訴訟法第7條規定，蓋被上訴人不為用地、圳路防災公設設置及變更的違法行為，同時損害公物、公私土地及上訴人農地暨其他人格財產權利損害，且上訴人年年皆有新發生權利遭受損害，故原審判決駁回損害賠償之請求，違反行政訴訟法第7條規定。
十、本院查：
（一）按訴願法第1條第1項、第2條、第3條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。（第2項）前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」「（第1項）本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（第2項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」行政程序法第92條亦規定：「（第1項）本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（第2項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」又「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」本院著有62年裁字第41號判例可稽。準此：
１、提起訴願，以有行政處分存在為前提。所稱「行政處分」，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。如行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非訴願法上之行政處分，人民對之即不得提起訴願。
２、行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施之相對人，或有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，該特定範圍之人民，亦得對之提起訴願。至所謂「公物」，係指直接供公的目的使用之物，並處於國家或其他行政主體所得支配者而言。
（二）次按行政程序法第168條、第170條第1項規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」「行政機關對人民之陳情，應訂定作業規定，指派人員迅速、確實處理之。」第171條、第172條規定：「（第1項）受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨。（第2項）受理機關認為陳情之重要內容不明確或有疑義者，得通知陳情人補陳之。」「（第1項）人民之陳情應向其他機關為之者，受理機關應告知陳情人。但受理機關認為適當時，應即移送其他機關處理，並通知陳情人。（第2項）陳情之事項，依法得提起訴願、訴訟或請求國家賠償者，受理機關應告知陳情人。」是知：
１、人民對於行政事項之興革建議、法令查詢、舉發違失或維護其權益，皆可向主管機關陳情。
２、受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨。倘人民之陳情應向其他機關為之者，受理機關應告知陳情人；若認為適當時，應即移送其他機關處理，並通知陳情人。
３、陳情之事項，依法得提起訴願、訴訟或請求國家賠償者，受理機關應告知陳情人。前開所指「依法得提起訴願、訴訟或請求國家賠償」，應具備提起「訴願」、「訴訟（行政訴訟或民事訴訟）」或「國家賠償」之要件甚明。
（三）再按：
１、行政訴訟法第4條第1項、第2項規定：「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。（第2項）逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」第7條、第8條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」「（第1項）人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。（第2項）前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。（第3項）除別有規定外，給付訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。」第9條規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」第12條之2第1項規定：「行政法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者，其他法院受該裁判之羈束。」第107條第1項第9款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．：訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。」
２、民事訴訟法第31條之2第1項亦規定：「普通法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者，其他法院受該裁判之羈束。」
３、依據上開規定可知：
（１）提起撤銷訴訟，以有違法行政處分損害人民之權利或法律上之利益為前提；而機關因逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。
（２）一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，且因該給付義務之違反損害原告之權利，始得提起。
（３）「當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議在案。
（４）行政訴訟法第9條規定之「維護公益訴訟」，以法律有特別規定者為限。
（５）司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，為憲法第77條所明定。而我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，固採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理；亦即關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。惟同一司法權領域之範圍，法院的地位皆屬相同（「法院等價」或「審判權等價」），一訴訟事件法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者，其他不同審判權之法院受該裁判之羈束。前開行政訴訟法第12條之2第1項立法理由即載稱：「為儘速確定審判權，如果『行政法院』已認定其有審判權並進而為裁判經確定者，即不容再由其他審判權法院為相異之認定，應受該裁判之羈束」；上列民事訴訟法第31條之2第1項立法理由亦載明：「為儘速確定審判權，如果『普通法院』已認定其有審判權並進而為裁判經確定者，即不容再由其他審判權法院為相異之認定，應受該裁判之羈束，爰參酌行政訴訟法第12條之2第1項規定，於第1項明定之。」準此，訴訟標的經由民事訴訟判決確定或成立和解者，行政法院應受該確定判決或和解效力所及之羈束，倘原告復就該訴訟標的提起行政訴訟，行政法院即應依前揭行政訴訟法第107條第1項第9款規定，以裁定駁回其訴。
（四）末按：
１、水利行政之處理及水利事業之興辦，依水利法之規定。水利法規定凡十章、共99條條文。依序為第一章「總則」（第1條至第4條），其中第3條（水利事業之定義）規定：
「本法所稱水利事業，謂用人為方法控馭，或利用地面水或地下水，以防洪、禦潮、灌溉、排水、洗鹹、保土、蓄水、放淤、給水、築港、便利水運及發展水力。」第4條（主管機關）規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第二章「水利區及水利機構」（第5條至第14條），其中第12條規定：「（第1項）主管機關得視地方區域之需要，核准設立農田水利會，秉承政府推行農田灌溉事業。（第2項）前項農田水利會為公法人，其組織通則另定之。」第三章「水權」（第15條至第26條），其第15條規定：「本法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權。」第四章「水權之登記」（第27條至第45條）；第五章「水利事業之興辦」（第46條至第63條之6）其中第46條、第47條分別規定：「（第1項）興辦水利事業，關於下列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：防水之建造物。引水之建造物。蓄水之建造物。洩水之建造物。抽汲地下水之建造物。與水運有關之建造物。利用水力之建造物。其他水利建造物。（第2項）前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置，報請主管機關備案。（第3項）未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。」「興辦水利事業經核准後，發生下列情事之一者，主管機關應撤銷其核准或予以限制；於必要時，並得令其更改或拆除之：設施工程與核定計畫不符或超過原核准範圍以外者。施行工程方法不良，致妨害公共利益者。施工程序與法令不符者。在核准限期內，未能興工，或未能依限完成者。但因特殊情形申請主管機關核准予以展期者，不在此限。」第49條至第51條依序規定：「（第1項）興辦水利事業人經辦之防水、引水、蓄水、洩水之水利建造物及其附屬建造物，應維護管理、歲修養護、定期整理或改造，並應定期及不定期辦理檢查及安全評估。（第2項）前項檢查及安全評估之認定範圍及細目，其辦法，由中央主管機關會商相關機關定之。」「興辦水利事業，有妨害其他水權人之利益者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之建造物，或採用其他補救辦法。」「興辦水利事業，有影響於水患之防禦者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之防災建造物。」第六章「水之蓄洩」（第64條至第72條之1）；第七章「水道防護」（第73條至第83條之1）；第八章「水利經費」（第84條至第90條）；第九章「罰則」（第91條至第96條）；第十章「附則」（第97條至第99條）。上開第46條係就興辦水利事業關於該條規定建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關核准，未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除；第47條係對興辦水利事業經核准後，發生該條規定情事之一者，主管機關應撤銷其核准或予以限制，於必要時，並得令其更改或拆除之；第49條規範興辦水利事業人經辦之防水等水利建造物及其附屬建造物，應維護管理、歲修養護、定期整理或改造，並應定期及不定期辦理檢查及安全評估；第50條係就興辦水利事業妨害其他水權人之利益者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之建造物，或採用其他補救措施；第51條亦係就興辦水利事業，有影響於水患之防禦者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之防災建造物而為規定；第64條係規定宣洩洪潦應注意之事項。綜觀水利法全文，並無賦予一般人民得對主管機關請求應為一定（特定）作為，且於主管機關未依申請作為時，該人民得對之提起撤銷訴訟、課予義務訴訟、一般給付訴訟或合併請求損害賠償之法律上權利；或得依據行政訴訟法第9條規定提起維護公益之訴訟。
２、政府「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」，特制定水土保持法，凡八章、計39條條文。依序為第一章「總則」（第1條至第7條），其中第2條（主管機關）、第4條（水土保持義務人）、第5條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「對於興建水庫、開發社區或其他重大工程水土保持之處理與維護，中央或直轄市主管機關於必要時，得指定有關之目的事業主管機關、公營事業機構或公法人監督管理之。」第二章「一般水土保持之處理與維護」（第8條至第15條），其中第8條、第12條分別規定：「（第1項）下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：集水區之治理。農、林、漁、牧地之開發利用。探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。都市計畫範圍內保護區之治理。其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。（第2項）前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」「（第1項）水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第2項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。（第3項）第一項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。（第4項）第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」第三章「特定水土保持之處理與維護」（第16條至第21條）；第四章「監督與管理」（第22條至第27條），其第23條規定：「（第1項）未依第十二條至第十四條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。（第2項）未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」第五章「經費及資金」（第28條至第30條），其第29條、第30條依序規定：「興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費。」「為發展水土保持之處理與維護，政府應按年編列預算，辦理下列工作：辦理水土保持之處理與維護所需資金之融通。實施緊急水土保持之處理與維護之經費。辦理水土保持調查、研究及技術改進所需之補助。促進水土保持國際交流與合作之經費。其他有關水土保持之處理與維護事項。」第六章「獎勵」（第31條）；第七章「罰則」（第32條至第36條）；第八章「附則」（第37條至第39條）。上開第4條規定本法所稱「水土保持義務人」之定義；第8條係就該條規定地區之治理或經營、使用，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；第12條為對水土保持義務人從事該條規定之行為，應為之水土保持計畫與維護；第23條規定違反水土保持計畫之處罰；第29條係針對主管機關興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費之規定。綜觀前揭水土保持法規定全文，並無賦予一般人民得對主管機關請求應為一定（特定）作為，且於主管機關未依申請作為時，該人民得對之提起撤銷訴訟、課予義務訴訟、一般給付訴訟或合併請求損害賠償之法律上權利；或得依據行政訴訟法第9條規定提起維護公益之訴訟。
３、山坡地之保育、利用，依山坡地保育利用條例之規定，本法規定凡五章、共39條條文。第一章「總則」（第1條至第15條之1），其第2條（主管機關）、第3條（山坡地之定義）、第5條（山坡地保育利用）分別規定：「（第1項）本條例所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）有關山坡地之地政及營建業務，由內政部會同中央主管機關辦理；有關國有山坡地之委託管理及經營，由財政部會同中央主管機關辦理。」「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」「本條例所稱山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用。」第9條、第12條、第12條之1規定：「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰宜農、牧地之經營或使用。宜林地之經營、使用或採伐。水庫或道路之修建或養護。探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。建築用地之開發。公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。墳墓用地之開發或經營。廢棄物之處理。其他山坡地之開發或利用。」「（第1項）山坡地之經營人、使用人或所有人應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護。（第2項）前項實施水土保持之處理與維護，其期限最長不得超過三年；已完成水土保持處理後，應經常加以維護，保持良好之效果，如有損壞，應即搶修或重建。（第3項）主管機關對前二項水土保持之處理與維護，應隨時稽查。」「（第1項）宜農、牧地完成水土保持處理，經直轄市或縣（市）主管機關派員檢查合格者，發給宜農、牧地水土保持合格證明書。（第2項）宜林地完成造林後，經直轄市或縣（市）主管機關派員檢查合格屆滿三年，其成活率達百分之七十者，發給造林水土保持合格證明書。」第15條規定：「山坡地之開發、利用，致有發生災害或危害公共設施之虞者，主管機關應予限制，並得緊急處理；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。（第2項）前項所造成之災害或危害，經營人、使用人或所有人應負損害賠償責任。」第二章「農業使用」（第16條至第29條）；第三章「非農業使用」（第30條至第32條之1），其中第31條規定：「水庫或道路管理機關，應編列經費，實施水土保持處理與維護；其屬私有水庫或道路者，應由各該目的事業主管機關督導實施維護工作。」上開第5條規定「山坡地保育利用」之定義；第9條、第12條係就在山坡地為經營或使用之土地經營人、使用人或所有人應實施水土保持之處理與維護，主管機關對該經營人、使用人或所有人所為水土保持之處理與維護並應隨時稽查；第12條之1為對宜農、牧地完成水土保持，宜林地完成造林後，主管機關發給水土保持合格證明書之規定；第31條乃規範水庫或道路管理機關應編列經費，以實施水土保持處理與維護之責任。綜觀山坡地保育利用條例規定全文，並無賦予一般人民得對主管機關請求應為一定（特定）作為，且於主管機關未依申請作為時，該人民得對之提起撤銷訴訟、課予義務訴訟、一般給付訴訟或合併請求損害賠償之法律上權利；或得依據行政訴訟法第9條規定提起維護公益之訴訟。
（五）本件上訴人因請求北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更事件，於97年12月9日具申請書，請求被上訴人農委會督促所屬機關設置竹東大小圳路及其附屬設施等公設之更新改造歲修。經經濟部以98年1月13日經授水字第09700179870號函移請被上訴人高公局及新竹水利會辦理，並副知上訴人。新竹水利會以98年1月20日竹農水管字第0980000224號函復稱：「主旨：有關台端再依訴訟案件內容陳情『依水利法規定作成執行設置管理有欠缺之竹東大小圳路及附屬設施等公設之更新改造的歲修案』，本案司法程序訴訟中，行政訴訟於97年11月10日由高等行政法院判決駁回（本院按：應指臺北高等行政法院96年度訴字第1420號判決-判決日期97年11月6日、書記官製作正本日期97年11月10日），另民事訴訟仍於最高法院審理中，本會已委由律師代撰狀函復，惠請查照」等語。上訴人不服新竹水利會98年1月20日竹農水管字第0980000224號函，向農委會提起訴願，經農委會訴願決定以前揭函復，核其性質，係屬新竹水利會基於主管權責，依上訴人所陳內容，就處理情形所為單純的事實敘述或理由說明，並非本於行政權對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分，而為訴願不受理之決定。另上訴人於97年12月9日向行政院陳情請求於國道3號北上94K+700加強邊坡水土保持措施、設置通路及修繕竹東圳等，又於同日分別向被上訴人高公局及其所屬北工處申請施作公設，前者經被上訴人國工局以98年1月13日國工局處二字第09800006381號函復以：「主旨：有關台端向行政院陳情要求於國道3號北上94K+700（北二高竹東路段）加強邊坡水土保持措施、設置通路及修繕竹東圳等事項，復請查照。說明：依據交通部97年12月19日交路字第0970059636號函，轉行政院秘書處交下台端97年12月9日97公設申字第08號申請書辦理。經詳閱台端申請書內容，得知申請事項概述如後：㈠要求改善國道3號北上94K+700排水系統及邊坡水土保持措施，以防止損害持續發生。㈡要求改善竹東圳結構物。㈢要求於其私有土地內設置水土保持措施。㈣要求設置農路。台端所前揭各項訴求中，第㈠項涉有損害部分，台端曾向本局及第二區工程處提出國家賠償訴訟（89年國字第7號、95年重上國字第19號），經臺灣高等法院於97年上旬作成判決及相關裁定，本局依判決結果給付賠償金，至於相關設施管理維護問題，已非本局權責。台端所提各項訴求，本局已另案移請高公局、新竹農田水利會等相關權責單位妥處」等語；後者經高公局於98年1月23日工北字第0980002369號函復略以：「主旨：有關台端本局依水利法、水土保持法、山坡地保育利用條例施作公設案，復如說明，請查照。說明：復台端97年12月9日97公設申字第03號申請書。台端所有系爭土地與本局國道3號高速公路路權土地並未毗鄰，其中尚間隔屬於新竹縣政府所轄新竹縣○○鎮○○○段187-2等地號土地，合先敘明。台端土地崩塌所在位置，並不在本局國道3號高速公路路權內，非屬本局職權範圍。至屬於本局國道3號高速公路系爭路段路權範圍內本局於職權範圍內依法應辦理之事項，本局或本局所屬北區工程處皆依法辦理，從未懈怠。有關台端上開申請書所指B匣門部分：㈠本局並非該B匣門之法定義務設置機關。㈡本局所屬北區工程處依台端陳情施作該B匣門。B匣門於88年11月11日施作完竣驗收，交台端管理使用，經本局所屬北區工程處於88年11月25日以北工關字第12165號函知台端在案。㈢依台端、本局所屬北區工程處及新竹農田水利會88年4月12日『國道3號北上94K+700北上側農地及排水系統改善會勘紀錄』結論第一點：『94K+700北上側現有圳路，本處同意施作一簡易柵門，交由台端負責管理，以控制灌溉水量』。爰此，該B匣門應由台端自行負責管理維護。本局及本局所屬北區工程處並非該B匣門之管理機關。㈣台端前略以本局及本局○○○區○○○○○道○號高速公路北上94公里+700公尺路段未盡管理機關維修．．．致生損害．．．案經臺灣新竹地方法院89年度國字第7號民事判決駁回台端對本局及本局所屬北區工程處之訴。台端不服復向臺灣高等法院提出上訴，亦經臺灣高等法院95年度重上國字第19號民事判決駁回台端上訴，經判決定讞在案。㈤臺灣高等法院95年度重上國字第19號民事判決認定：．．．本局及本局所屬北區工程處並無怠於執行職務之情。臺灣新竹地方法院及臺灣高等法院上開國家損害賠償訴訟事件之判決，亦認為．．．。台端除向臺灣新竹地方法院民事庭對本局及本局所屬北區工程處提出上開請求國家賠償訴訟案經判決駁回台端之訴確定外，台端另依水利法第47條第2、3項、第49條、第50條、第51條、第64條、第95條及水利法施行細則第184條、水土保持法第8條第1項第4、6、8款、第12條第1項、第13條、第16條第1項第3、5款、第22條、第23條、山坡地保育利用條例第9條第3項、第15條、第31條、第35條第3項等相關規定，向臺北高等行政法院對行政院、行政院農業委員會、本局及本局所屬北區工程處提起相關行政訴訟，請求撤銷相關行政處分及訴願決定，並請求本局及本局所屬北區工程處施作防止地滑之柏油路面、設竹東圳支圳之排水溝、設檔土牆、連帶賠償新臺幣299萬216
2.4元本息乙案，亦經臺北高等行政法院駁回台端對行政院、行政院農業委員會、本局及本局所屬北區工程處之訴，經判決定讞在案」等語。上訴人不服前開國工局98年1月13日國工局處二字第09800006381號函及高公局98年1月23日工北字第0980002369號函，並以北工處未於應作為期間內作為，向交通部提起訴願，經交通部以：「關於國工局98年1月13日國工局處二字第09800006381號函部分，核其內容僅在說明業將訴願人陳情事項移請權責單位妥處之事實，並未發生任何公法上法律效果，核其性質非屬行政處分」、「關於高公局98年1月23日工北字第0980002369號函部分，核其內容係就訴願人（按即上訴人）提出訴訟之過程及相關判決結果予以說明，並未發生任何公法上法律效果，核屬觀念通知性質，非屬行政處分」、「關於訴願人（按即上訴人）以高公局所屬北區工程處未於應作為期間內作為部分，因訴願人向該處申請施作公設，僅屬行政程序法第168條『行政上權益之維護』之陳情事項，並非訴願法第2條第1項所稱『依法申請之案件』，訴願人逕認該處未於應作為期間內作為，提起本件訴願，此部分程序亦有未合」等情，為訴願不受理之決定；又上訴人於97年12月9日具申請書，依水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例規定，分別請求經濟部、交通部及農委會督促所屬機關設置竹東大小圳路及其附屬設施等公設之更新改造歲修，暨北二高用地、用地3米路與受害農地防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失、風害等天然災害發生之水土保持處理之公設設置，嗣上訴人以經濟部、交通部及農委會逾期未依所請督促所屬機關完成前開設置，向行政院提起訴願，經行政院以訴願不合法為訴願不受理之決定等各節，有上訴人97年12月9日申請書及前揭所列被上訴人機關函暨訴願決定書在卷可稽。而綜觀上訴人前開申請書全文，乃係對其載列事項向被上訴人所為「行政興革之建議」或「行政上權益之維護」之陳情，被上訴人就該陳情事項所為前揭函復或相關處理，僅屬就陳情處理結果所為單純的事實敘述與理由說明，並非對上訴人之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生具體的法律上效果，直接損害上訴人之權利或法律上利益，自非行政處分。又前揭所列水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例，均未賦予一般人民請求相關行政機關應為一定（特定）作為之法律上請求權，且於人民請求該等行政機關作為而不作為時得提起課予義務訴訟、一般給付訴訟；或依據行政訴訟法第9條規定之維護公益之訴訟。揆諸上開規定及說明，上開受理訴願機關農委會、交通部，以前揭被上訴人相關函復非屬行政處分，為訴願不受理之決定；行政院訴願決定以訴願不合法，同為訴願不受理之決定，於法皆無不合，原審遞予維持，亦無違誤；另上訴人合併請求損害賠償及法定利息部分，其訴訟標的或屬前開民事訴訟確定判決效力所及，或因提起之行政訴訟部分為不合法而失所附麗，原審併予駁回，亦無不合。原審駁回上訴人前開之訴所持之理由，雖與本院前揭理由略有不同，然其結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨所指各節，無非重申前詞，以上訴人個人主觀見解，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
十一、上訴人之上訴狀載列行政院為被上訴人部分，查該部分之訴訟業經原審另以裁定駁回上訴人此部分之訴訟，上訴人亦就該裁定不服，對之提起抗告，上訴人前揭上訴狀併列行政院為被上訴人，顯屬贅列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
書記官 阮 思 瑩