最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2234號上 訴 人 謝良梅訴訟代理人 江榮祥 律師被 上訴 人 新北市政府工務局代 表 人 高宗正訴訟代理人 李承志 律師
參 加 人 佶原建設有限公司代 表 人 陳忠仁上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國100年6月9日臺北高等行政法院99年度訴字第463號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣參加人擬於坐落臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○○○○段1098、1098-2地號土地（下稱系爭1098、1098-2地號土地）上，興建地下1層、地上9層之集合住宅，於民國93年8月間向被上訴人申請核發建造執照，經被上訴人審核後，依建築法相關規定核發93重建字第558號建造執照。
嗣上訴人以其係相鄰同段1097地號土地及地上建物臺北縣三重市○○路○段○○巷○○○號店鋪之所有權人，因該建造執照之核發，將其房屋一側臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，損害其房屋原有景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能，該建造執照之核發，顯屬違法等由，以相鄰建物所有權人之利害關係人地位，向被上訴人陳請撤銷上開建造執照未獲准許，繼而提起行政救濟，經原審法院95年度訴字第676號判決及本院98年度判字第412號判決駁回其訴確定。嗣上開建造執照因期限屆滿而失其效力，參加人於97年12月19日重新申請核發建造執照，經被上訴人於98年4月6日重新核發98年重建字第151號建造執照（即原處分），上訴人獲悉，復於98年6月11日提起訴願，於99年1月5日遭駁回；其間該建案於98年6月30日竣工，同年9月10日取得98重使字第584號使用執照。上訴人循序提起行政訴訟，復經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、系爭1098、1098-2（重測前為臺北縣三重埔段車路頭小段87-2）地號土地，在64年「擴大及變更三重都市計畫」公布前，經改制前臺北縣政府依都市計畫及建築法等法規規定，核發59年11月10日北建都指字第605號建築線、59年11月24日59營字1204號建築執照、60年8月30日60使字第516號使用執照等行政處分，指示編名為永德街之1098、1098-2地號計畫道路土地為建築線，為1097地號店鋪住宅之面前道路，依法留設騎樓，且經被上訴人95年具函證明系爭店鋪住宅之建築線及使用執照迄今未撤銷。是系爭1097地號土地上上訴人所有店鋪住宅並非僅是毗連系爭10
98、1098-2地號土地而已，而是依改制前臺北縣政府指示之「法定建築線」及「法定騎樓」正立面面臨系爭1098、1098-2地號土地，經上訴人之母善意信賴系爭1098、1098-2地號土地屬於「永德街」都市○○道路○○段，而購入同段1097地號土地暨坐落其上之系爭店鋪住宅，利用系爭1098、1098-2地號土地作為通路，嗣由上訴人繼承，有保護其信賴之必要。被上訴人核發系爭處分許可參加人興建集合住宅，形同廢止上訴人店鋪住宅已使用38年之臨接系爭忠孝段1098、1098-2地號土地之「建築線」面前道路，違反建築法第48條第1項、都市00000000段及第40條規定。○○○市區道路條例第3條第2款、第6條、第9條第1項、第16條及臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2條、第3條規定，系爭1098-2地號土地鋪設柏油供公眾通行使用，其下並設有公共排水溝，核屬於自強路3段43巷道路用地範圍之內，依法不得算入私人建築基地之一部分，詎被上訴人竟以原處分同意將系爭1098-2地號土地「計入法定空地12平方公尺」，顯然違法。㈢、而上訴人所有之店舖房屋沿建築線原設有公共排水溝，詎遭參加人違法掩埋並鋪填鋼筋與混凝土作為基座以砌建「磚造圍牆」，亦違反公共排水溝上不得建築之規定；且該磚造圍牆堵塞排水溝而使其排水功能完全喪失，由參加人於系爭建造執照建築物之另一側未加蓋磚牆，該側同段1099地號土地上建物之使用人仍可自由進出，可見參加人加蓋磚造圍牆，專用以封閉上訴人店鋪之出入，要屬於權利濫用。被上訴人未依法查處「申請基地有無涉及鄰地或鄰房原有建築內容」及審理「現有通路是否應予保留及依臺北縣建築管理規則第14條退縮建築」，而未就「建造執照及雜項執照查核審查表」第20項「都市計畫之指導或特別規定」進行審查，作成原處分，亦非適法。㈣、再依建築技術規則建築設計施工編第45條第2、4款及第166條之1第1款規定，參加人有關廢氣排出口、窗戶、開口、雨遮平臺、地面一層樓層高度之建築設計明顯違反上揭規定，侵害上訴人權益。被上訴人違法核發系爭建造執照，使「永德街」都市○○道路無法再繼續開闢，上訴人因此受有財產上重大損害，得請求損害賠償等語。爰以先位聲明：求為撤銷訴願決定及原處分，被上訴人並應給付上訴人新臺幣（下同）1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位聲明：確認原處分違法，被上訴人並應給付上訴人1,000萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠、參加人以93重建字第558號建造執照於竣工期限94年4月17日前，已完成部分工程並領有證明者，包括「屋頂版、升降設備、機械停車設備」等，惟因其並未完成消防設備、污物處理設施等，以致系爭建物未能達到得予核發使用執照之要件，故參加人於97年12月19日重新申請建造執照，並將尚未完成及新增之「污物處理設施、消防設備、建築物屋內外電信設備、基地綠化及排水溝、圍牆工程」申請進行施作。㈡、依系爭53年之都市計畫法第24條規定，行政機關負有定期檢討都市計畫並變更之責任，系爭都市計畫之變更乃係依據都市計畫法所規定之「定期通盤變更檢討」，上訴人無主張信賴保護餘地。㈢、又建築線並無持續之效力，而僅係行政機關作為管理建築之手段，且依內政部台內字第416441號函釋意旨，建築線之有效期間僅為8個月，上訴人自不得援引業已失效之建築線指定，據以主張渠等有何權利存在之可言。其所主張之排水溝亦非屬公共溝渠，而僅係私人設置之排水溝。㈣、復依建築技術規則建築設計施工編第45條之1規定，鄰地相互之外牆，其規範應適用1公尺限制，若係同一基地或同一建物之情形，方有2公尺限制之適用。就廢氣排放開口之部分，系爭開口業有於設計圖中詳加標明為爬梯之出口，而非上訴人所指稱之外牆開口，並符合前揭規定1公尺之限制。㈤、再依新北市00000000道設置標準第2條規定○○○區○○○道路寬度達10公尺以上時，依法主管機關方負有設置騎樓之義務，惟依臺北縣政府城鄉發展局99年7月12日以北城審字第0990635019號函意旨，系爭道路僅係8公尺之計畫道路，自無依法「應」設置法定騎樓之義務，而僅屬主管機關裁量範圍之選擇權，故上訴人主張系爭圍牆侵害渠等法定騎樓出入口，顯屬無稽等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人主張略以：㈠、系爭建照係因參加人原建照屆期失效，重新申請核發，經被上訴人核准後發付之新建照，因此新舊建照之內容項目理應完全相同，僅有效期間不同，因此新照是舊照之延續。上訴人曾就舊照之核發，主張牴觸原有之「建築線」與「法定騎樓」等相關規範，係屬違法乙節，業經原審法院95年度訴字第676號判決及本院98年度判字第412號判決駁回其訴確定。㈡、上訴人在其1097地號所興建之店鋪，其受核准之建造執照原即有騎樓設計，且該騎樓本可通往8公尺巷道，暢行無阻，係上訴人違規將其店鋪騎樓圈圍作為店鋪使用，致對外通道縮小，須仰賴與參加人相鄰之1098地號土地出入，乃可歸責於上訴人個人之事由等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、先位請求部分：原處分核發建造執照之規範效力乃對系爭建案之建築許可，而系爭建案業完工並取得使用執照，是原處分對建築許可之效力自因建案之完成而解消，上訴人以撤銷之訴合併提起國家賠償之請求，乃欠缺權利保護之必要。㈡、備位請求部分：⒈建築主管機關對於人民提出建造執照之申請，應依建築法第34條第1項進行審查，如審查合格即應依限發給執照。查本工程之前已完工並領有證明之工程項目如下：
（1）屋頂版於97年3月17日申報勘驗完成。（2）昇降設備竣工檢查合格函及竣工檢查表部分。（3）機械停車設備竣工檢查合格函及竣工檢查表部分，有建築物勘驗紀錄表、中華民國電梯協會97年4月22日097中升竣字第779號建築物昇降設備使用許可函、臺灣停車設備暨昇降設備安全協會97年4月14日設安（竣）字第970065號函建築物機械停車設備使用許可函附卷可憑。而本次重新申請建造執照許可部分工程，乃卷附建造執照申請書【⒎備註】欄及建物概要表第14至17項之（1）污物處理設施。（2）消防設備。（3）建築物屋內外電信設備。（4）基地綠化及排水溝、圍牆工程。經被上訴人依參加人97年12月19日重新申請建造執照時之有關法規予以審查。關於上訴人指摘之廢氣出口、開窗、平台及地上一層機械車位之高度等爭議，除一樓東側外牆外側地面上之地下一樓廢氣排出口以外，其餘項目即非本件作成原處分所應審核之事項。至上訴人指為一樓東側外牆外側地面廢氣排出口，實為地下防空避難室之出口，並非廢氣出口，此亦經原承辦人員郭明芳於原審法院陳明，並經本建案之建築師謝一田及其事務所當時之經辦人員曹書生到庭結證屬實。上訴人主張參加人之建築設計明顯違反建築技術規則建築設計施工編之規定與相關函釋云云，要屬無據。⒉由53年9月1日修正之都市計畫法第24條、62年9月6日修正及現行同法第26條歷來規定以觀，都市計畫之通盤檢討乃法律所規定之法定義務，係為因應及促進地區發展所必要之行政作為，通盤檢討後所為之變更乃有利於區域發展，使該地區人民共享其發展之利益，並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，本無許人民對之提起行政救濟程序（司法院釋字第
148、156號解釋意旨參照）。查系爭建築執照施工範圍之系爭1098、1098-2地號土地（重測前為臺北縣三重埔段車路頭小段87-2地號土地）依44年10月31日北府建三字第145010號公布實施之都市計畫雖屬公園綠地（公23），惟64年業經都市計畫依法變更為住宅區，為可建築使用之土地，乃原審法院95年度訴字第676號確定判決所是認，基於爭點效之法理，兩造就此爭點即不得再為相反主張，且有三重市變更都市計畫圖繪示系爭1098、1098-2地號土地之位置，可明其非屬道路用地。上訴人主張系爭2筆土地應屬其建物前之法定道路，其母因而購入相鄰同段1097地號土地及其上店舖，有保護其信賴之必要云云，並無可採。⒊再按建築法第48條、第51條規定，可知建築線之指定係在確保建築基地與道路出入口之聯結，並明確公共領域與私有權屬之範圍，故建築線之指定，係依申請指定當時之都市計畫情形據以辦理。上訴人主張其建物於申請建造之初所進行之建築線指定（59年11月10日北建都指字第605號建築線指示、59年11月24日59年營字1204號建築執照），係被上訴人依當時之都市計畫情形辦理之結果。而系爭建築執照所施作之1098、1098-2地號土地，業因都市計畫之通盤檢討而變更為住宅區得作為建築使用已詳述於前，被上訴人依法核發系爭建築執照，乃係遵守現行有效之都市計畫辦理，自非上訴人所稱廢止其建築線及建築線面前道路可比。又關於上訴人主張其建物基地與相鄰系爭1098、1098-2地號土地間應有留設騎樓一節，亦經原審法院上開前案判決理由認定：「…因上訴人於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至占用系爭1098號部分土地，足見上訴人所有房屋與系爭土地相臨之出入口受阻，並非被上訴人核發系爭建造執照所致。…」此項爭點亦同有爭點效之適用，上訴人復於本件為相反主張稱其基地與系爭1098、1098-2地號土地間尚應另有法定騎樓，自不可採。⒋復系爭1098、1098-2地號土地依都市計畫係屬住宅用地得供建築使用，有關該2筆土地面臨計畫道路寬度疑義，前經被上訴人向臺北縣政府城鄉發展局查詢，獲該局以99年7月12日北城審字第0990635019號函復，略稱：「說明：…
二、查旨開土地面臨之計畫道路於民國44年三重都市計畫圖所示為公園綠地；民國64年擴大及變更三重都市計畫圖則變更為8公尺計畫道路用地；民國79年『變更三重都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）圖』及民國80年『變更三重都市計畫（第一次通盤檢討）圖』均無變更迄今，仍維持為8公尺計畫道路用地。」是都市計畫主管機關臺北縣政府城鄉發展局已具體表明系爭1098-2地號土地係面臨8公尺計畫道路用地；另稽本件建案之建築線指示申請書圖面下方繪示系爭土地與毗鄰土地之地籍套繪圖，顯示與系爭1098-2地號土地毗連之1098-1、1110地號土地方為道路所在，且圖示路面位置以箭頭標示「8m」，亦足以佐證系爭1098-2地號土地不在道路範圍，而係面臨8公尺計畫道路，自無上訴人所稱系爭建案將道路用地計入私人建築基地範圍之違誤；亦無上訴人所○○○區○○○○○道路應另設騎樓等爭議。⒌關於上訴人主張參加人重新申領系爭建造執照，提出重新設計之「壹層平面圖」新增「磚造圍牆」，並填平原有公共排水溝，顯係專用於損害上訴人權益乙節，經由證人新北市政府水利局承辦人員陳揚輝、工務局道路養護工程一科負責該市○○區道路養護工程之承辦人高正樺之證詞可知，上訴人所提其建物之原始平面圖雖繪有排水溝之設置，惟此非屬公共排水溝。另參加人亦具狀陳明上訴人建物與其建案相鄰之一側原為騎樓設計，如非上訴人將騎樓部分加裝鐵捲門供作店面使用，該側面即可通行無阻，此與原審卷附上訴人建物之平面圖及現場照片所呈現之情形相符。是系爭處分所核發之建造執照關於屋側之磚牆設計，亦未見填平堵塞公共排水溝情事，自難指被上訴人之審查有何違誤；至上訴人指稱參加人興築該道圍牆係專為損害其權利，而有權利濫用云云，倘上訴人果因此而發生損害，則應循民事訴訟程序向參加人請求救濟，於本件無涉，併予指明。⒍原處分依上訴人主張之各項爭點，均無以證明有何違誤，上訴人自無由主張因原處分違法侵害其財產權，是上訴人依行政訴訟法第7條規定，合併請求被上訴人應給付上訴人1,000萬元損害賠償之請求，亦屬無據。從而，上訴人先位請求撤銷訴願決定及原處分，欠缺權利保護之必要，為無理由，併為請求損害賠償亦難予審究；備位請求確認原處分違法部分，則因所為主張均難成立，與併為請求損害賠償部分俱屬無據，遂駁回上訴人之訴。
六、本院查：
㈠、先位之訴部分：按行政處分經執行與行政處分消滅不同，行政處分執行完畢仍繼續存在，並未消滅，依行政訴訟法第196條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」意旨，已執行之行政處分，如有回復原狀之可能，主張該行政處分損害其權利或法律上利益之受處分人或利害關係人，仍有對之提起撤銷訴訟之法律上利益，此參同法第6條第1項後段將對違法行政處分提起確認訴訟之要件，由「其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟」修正為「其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟」益明。核參加人因原處分所取得之建造系爭建物之許可，並不因建物之完工而消滅，反為系爭建物乃合法建造之憑據；如該建造許可係違法而遭撤銷，溯及失其效力，致完工建物之興建不具合法性，而成為違章建築，乃得拆除回復原狀，主張因該處分受有損害之上訴人，即非無對之提起撤銷訴訟之法律上利益，所提撤銷訴訟應認具權利保護要件。是原判決以原處分規範效力已因系爭建案之完工而解消，上訴人所提撤銷訴訟及併提起國家賠償之先位請求，欠缺權利保護必要云云，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由。
㈡、備位之訴部分：
１、按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」、「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。」、「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」、「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」、「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」、「（第1項）直轄市、縣(市)主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。
未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」建築法第1條、第2條第1項、第8條、第25條第1項、第26條第1項、第28條第1款、第30條、第33條第1項、第34條第1項、第35條、第36條、第53條第1項、第2項分別定有明文。
是主管機關對於人民申請建造執照，應審查是否符合建築法或基於建築法所發布之命令，且不得有妨礙當地都市計畫或區域計畫等規定；經依上揭程序審查合格者，始應依法發予建造執照，並核定其建築期限。
２、次按「關於建築執照逾期吊銷後，重新申請執照時，已完成建築物如何處理疑義乙案，茲核示如下：一、經吊銷執照之建築物，不論其完成程度如何？繼續建築時，應重新申請執照。其申請範圍應包括業已完成並經勘驗合格之部分…」、「建造執照依規定作廢後如何處理一案…說明：…二、建造執照作廢後，該建築物應視為建築法第55條之第1項第4款『工程中止』，並依同條第2項規定予以處理。三、重新申請建造執照，計畫繼續建造時，已完成部分與繼續施工部分應視作整個工程之一體。並以新照之起造人、承造人、監造人分別為該工程之起造人、承造人、監造人，對全部工程依法負其應負之責任。」業經內政部59年5月28日臺內地字第363322號代電、63年10月17日台內營字第602896號函釋有案。
核乃內政部基於其主管建築法權責，就執行母法之細節性技術性事項所為之指示，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，自應為承辦建造執照核發機關所適用。是因建造執照逾期致未完工之建築物，如欲繼續建造，應重新申請建造執照，其申請範圍且包括業已完成並經勘驗合格之部份。而該業已完工、甚或勘驗合格部分，既在建造執照重新申請之範圍內，自亦為主管機關審查之範疇。至內政部64年6月11日台內營字第640967號函釋：「如重新申請建造執照，繼續建造時，其增建部份應依申請時有關法規辦理。」乃在說明重為建造執照之申請時，主管機關應依申請時之相關建築法令加以審查；而非在限縮審查範圍僅有未完工之續建部分，此參內政部65年3月16日台內營字第668362號函釋說明：「至於重新申請建造執照依中央法規標準法第18條之規定應依重新申請時有關建築法令之規定辦理。」自明。
３、復按「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺等，依下列規定：…二、緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽臺。但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達1公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限。」乃建築技術規則建築設計施工編第45條第2款所明定。本件原處分及93重建字第558號建造執照之施工範圍，均為系爭1098、1098-2地號土地；該等土地依64年都市計畫依法變更為住宅區迄今，乃可建築使用之土地。因93重建字第558號建築執照逾期失效前，已完工並領有證明之工程項目有：⒈屋頂版於97年3月17日申報勘驗完成；⒉昇降設備竣工並領有建築物昇降設備使用許可函；⒊機械停車設備竣工並領有建築物機械停車設備使用許可函；尚有：⒈污物處理設施；⒉消防設備；⒊建築物屋內外電信設備；⒋基地綠化及排水溝、圍牆等工程未完工，經參加人於97年12月19日重新申請建造執照，為被上訴人核發系爭98年重建字第151號建造執照等情，乃原審認定之事實；觀諸卷附系爭建造執照附表，且可見被上訴人核發建造執照之事項包括已完工之地下1層至地上9層暨1、2、3層突出物等部分（見原審卷一第197-199頁），則被上訴人審查範圍自應包括該已完工之建築物主要構造部分。迺原審就上訴人主張參加人於其興建之系爭集合住宅相鄰上訴人之東側外牆開設窗戶、設置平臺，設計有違上述建築技術規則建築設計施工編第45條第2款規定，事涉上訴人隱私及居家安全乙節，竟以：此次重新申請建造執照許可部分工程，僅（1）污物處理設施、（2）消防設備、（3）建築物屋內外電信設備、（4）基地綠化及排水溝、圍牆工程，故關於上訴人指摘之開窗、平台等爭議，除一樓東側外牆外側地面上之地下一樓廢氣排出口外（按乃本次建造執照所新增），其餘項目即非本件作成原處分所應審核之事項為由，即認無調查審理之必要，非但與卷內系爭建造執照內容不符，且有悖行政訴訟法第133條規定之職權調查義務。是上訴意旨執此指摘原判決違背法令，即非無可採。
４、承前所述，原判決關於駁回上訴人先位撤銷訴訟部分，既應廢棄，則以先位之訴無理由為停止條件之備位確認訴訟，自應一併予以廢棄；且因本件尚有上揭事實猶待原審法院調查釐清，爰發回原審法院，另行查明，更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 吳 玫 瑩