最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2242號上 訴 人 杜宗尚訴訟代理人 莊國明 律師
陳書瑜 律師柳慧謙 律師被 上訴 人 臺北市立美術館代 表 人 劉明興訴訟代理人 郭蕙蘭 律師上列當事人間有關人事行政事務事件，上訴人對於中華民國99年10月21日臺北高等行政法院99年度訴字第1283號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原係被上訴人定期聘任之助理研究員，已獲聘多年，最近一次聘期自民國98年1月1日至98年12月31日止。嗣被上訴人以98年11月30日北市美人字第09830438300號年功加俸通知書，通知其98年度考核考列乙等，因連續2年考列乙等，核定獎懲結果不予續聘，上訴人不服，提起申訴，嗣不服被上訴人99年1月22日北市美人字第09930004400號函復申訴結果，提起再申訴，亦遭再申訴駁回，遂提起本件行政訴訟，先位聲明請求：撤銷被上訴人98年11月30日北市美人字第09830438300號年功加俸通知書及再申訴決定書；備位聲明請求：１、確認兩造間聘任關係自99年1月1日起至99年12月31日止存在。２、被上訴人應依97年12月18日北市美人字第09730448200號被上訴人聘書續延聘期至99年12月31日止。
３、被上訴人應自99年1月1日起至99年12月31日止，按月給付上訴人76,050元整。【以上聲明見原審卷附言詞辯論筆錄。原審判決書第18頁第14行以下雖列載上訴人於原審之聲明另有「２、被告應依97年12月18日北市美人字第09730448200號臺北市立美術館聘書續延聘期至99年12月31日止。３、被告應自99年1月1日起至99年12月31日止，按月給付原告新臺幣（下同）76,050元整」，惟原判決審理上訴人之先位聲明，僅就撤銷訴訟為之（見原審判決書第37頁第5-9行），在上訴人訴之聲明範圍內，故上開原審判決書第18頁第14行以下所列載之2項聲明，應屬贅列。】嗣經原審駁回其訴，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠、被上訴人係於72年底設立，係屬社會教育法第5條第4款所示之社會教育機構。上訴人係被上訴人依其組織法規聘任之助理研究員，應為教育人員任用條例第2條明定之社會教育機構專業人員，故上訴人為本條例所規範之教育人員。上訴人既係依教育人員任用條例所任用，則被上訴人不予續聘係屬行政處分，公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）所作成之再申訴決定應視為訴願決定，上訴人自得依本院98年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議之法理，提起撤銷訴訟。㈡、依被上訴人所訂之臺北市立美術館聘任人員遴聘要點（下稱遴聘要點）第6點可知，續聘上訴人之聘期應為兩年。然系爭聘書記載：「聘期自98年1月1日起至98年12月31日止。」，顯已違反遴聘要點第6點及教育人員任用條例施行細則第4條第2項之規定，牴觸依法行政原則、違反行政自我拘束原則、誠信原則。㈢、被上訴人考評上訴人97年度考績乙等之依據，為被上訴人於97年10月7日始函頒之「臺北市立美術館聘任人員年度考核要點（下稱考核要點）」，理應於下一年度始有適用，被上訴人已違反法規不溯及既往原則。㈣、上訴人97、98年獲嘉獎之肯定，何以97、98年之考績反較往年為差而考列乙等，足見被上訴人並未具體考量上訴人之情形，顯具裁量瑕疵。㈤、縱然該聘期約定係屬合法，惟考核要點係依遴聘要點第8點所授權訂定，考核要點自不得與遴聘要點之規定相違背。遴聘要點第6點既規定「續聘每次均為二年」，則被上訴人應於本次續聘聘期屆滿後即99年12月31日，始得決定是否續聘上訴人。上訴人之聘書雖聘期自98年1月1日起至98年12月31日止，惟依遴選要點第6點規定，自應至99年12月31日始屆期，被上訴人雖考評上訴人乙等，惟此屬98年度之考核；另上訴人97年度雖亦考列乙等，然此屬96年1月1日至97年12月31日聘期內之事項，尚不得與本件合併看待指上訴人連續2年被考核乙等。是上訴人僅98年考評乙等，而契約應至99年12月31日始屆期，故上訴人符合考核要點第5點規定：「年度考核之等第及續聘標準如下：㈠…㈡七十分以上不滿八十分(乙等)：不晉本薪(或年功薪)但繼續遴聘。」，自得請求聘期延至99年12月31日。為此，請求先位聲明：被上訴人98年11月30日北市美人字第09830438300號年功加俸通知書之不予續聘行政處分及再申訴決定書均撤銷；備位聲明：確認兩造間聘任關係自99年1月1日起至99年12月31日止存在、被上訴人應依97年12月18日北市美人字第09730448200號被上訴人聘書續延聘期至99年12月31日止、被上訴人應自99年1月1日起至99年12月31日止，按月給付上訴人76,050元。
三、被上訴人則以：㈠、被上訴人於98年度考核評鑑上訴人成績欠佳而不予續聘，兩造間聘任契約關係即已於98年12月31日聘期屆滿後消滅，依契約內容被上訴人亦無聘用之義務，上訴人主張公法上地位有受侵害之危害自不復存在，即不能謂有即受確認判決之法律上利益。㈡、上訴人係基於締約自由而與被上訴人欣然成立，並以年終接受考核作為被上訴人是否續聘之公法上聘任契約，非有任何行政機關基於意思優越之地位，以單方行為形成之可能，更無任何締約地位上不對等之情形，當無有適用行政程序法第141條第1項準用民法第247條之1顯失公平之情。㈢、上訴人針對97年度及98年度均列考乙等之考核評分，自始未提出異議，基於失權效及禁反言理論，上訴人自應受拘束。且被上訴人所為之年度考核評分乃係依法完成各項程序審核，於法並無不合。㈣、被上訴人通知不續聘，是基於行政契約而為之意思通知，尚非行政處分，上訴人只能依據公務人員保障法第77條之規定，提起申訴及再申訴，別無其他救濟程序之規定，上訴人提起確認之訴，已違反一事不再理之原則。㈤、按行政訴訟法第8條第1項，因公法上契約而發生之給付提起行政訴訟，以行政處分之存在為其前提。本件並無行政處分之存在，是上訴人起訴請求被上訴人應自99年1月1日起按月給付上訴人76,050元，係違反行政訴訟法之規定。又上訴人在毫無法律依據下，擅自將再申訴視為訴願，而提起撤銷之訴，與撤銷之訴須先經訴願前置程序，未有合致。㈥、上訴人為公務人員保障法第104條第4款明文所列舉之準用人員，既法已明文規定其身分保障所依據之法令，即應適用該法無疑，已無類推適用他法之必要。上訴人將其等同教師法上之教師，將再申訴決定書比附援引教師法第33條之再申訴而視同訴願，進而提起撤銷訴訟，依法無據。㈦、依考核要點所指如連續二年列乙等得不予續聘或解聘，於法律上解釋即如聘任人員連續二年考列乙等，被上訴人自有續聘或不予續聘之裁量權。上訴人服務於被上訴人機關20年有餘，不可能不知契約中連續二年之規定包含前次聘約。上訴人主張被上訴人之聘期二年考績之計算方式與上次聘約連續計算，違反法規不溯及既往原則及行政自我約束原則，不足為採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、本件上訴人並非公立學校教師，且依遴聘要點第8條、第9條規定，上訴人受聘後僅敘薪、福利互助、退休、保險、撫卹「比照」教育人員有關規定辦理。至有關聘任規約及考績規定，則另可由被上訴人或臺北市文化局訂定等規定；再查上訴人又非教育人員任用條例上從事教師職務之人員，亦未有特別規定在公法上聘用契約中，不予續聘可例外解釋為行政處分之法律依據，故本件被上訴人不予續聘，雖為公法上之行政行為，惟並非行政處分，並無本院98年7月份庭長法官聯席會議決議之適用。故本件訟爭之北市美人字第09830438300號年功加俸通知書有關不予續聘之措施，即非行政處分，上訴人先位聲明請求撤銷，自屬欠缺權利保護要件，為無理由。㈡遴聘要點及考核要點，均屬被上訴人聘任人員有關考核、續聘、不予續聘、解聘等枝節性、技術性之規定，並未逾越法律授權及違反法律保留原則，被上訴人資為作成續聘或不予續聘之行政行為法令依據，應予以尊重。又被上訴人以考核要點考核上訴人連續二年列乙等，則被上訴人自得不予續聘。㈢、依兩造間聘書約定及被上訴人考核辦法等規定，可知本件為兩造間之公法上聘用契約，被上訴人擁有制定屬契約內容規範及契約解釋權部分，具有行政契約使行政機關取得較簽約他方為優勢地位之特質，而此種優勢地位之取得，本為締結行政契約之可能或當然發生之結果，故尚非行政程序法第141條規定，行政契約因準用民法第247條之1規定而發生之無效之情況。因此上訴人主張本件公法上聘用契約之條款，應準用民法第247條之1第4款無效，顯有誤會。㈣、查上訴人近二年考核無一年列甲等，故其雖主張符合考核要點第5點㈠或㈡規定，應予續聘云云，不能採據。又上訴人主張表現優良，應考列甲等，同時考核有失公平違反行政法上之各種原則。然上訴人之各項表現是否良好，應由服務機關認定，依據具體事實加以考核之結果，尚非僅就工作單項予以評擬；且上開考核亦無對上訴人考評不公或違反平等原則之具體事證，故被上訴人所為之上開年度考核，自應予以尊重。另被上訴人本得單獨訂立契約條款，考核要點又係機關內部之管理措施，被上訴人本有權訂立並據以決定實行期間，故該考核要點法律性質至多僅屬「不真正溯及既往」。況對上訴人之97年考績評定乙等部分，因上訴人並未為救濟確定後，於本件再主張不溯及既往而應無效云云，顯無理由。
㈤、本件上訴人是否經考核不予續聘，核屬高度屬人性之評定，原審法院僅能對系爭行政行為合法性採「較低之審查密度」。再依考核要點第11點規定，本要點未規範得準用其他相關法令，故本件被上訴人得準用公務人員考績法施行細則第19條第1項，被上訴人對於聘審會之初核結果有意見，應交考績委員會復議。對聘審會維持續聘之結果仍不同意，註明意見後，變更聘審會之決定，核屬依法有據，並未違法。被上訴人並無怠為裁量、裁量不足或恣意裁量及違反正當法律程序。㈥、被上訴人有權訂立聘用契約期間，上訴人亦有權選擇認契約條款不利，而不予簽定。次查遴聘要點第7條，聘用之行政契約期間並未比照教育人員任用條例，是本件上訴人任用期間為一年或二年之爭議，上訴人援引教育人員任用條例施行細則第4條第2項規定，顯有誤會。且本件兩造間行政契約之條款，既然明文約定聘用期間一年，上訴人仍援用行政法之行政自我拘束原則，亦容有誤會。又本件聘書記載十分明確，上訴人誤解以往之聘任契約足以使上訴人產生被上訴人應續聘上訴人之合理信賴，略過本件行政契約最重要之契約內容不論，自難認上訴人此部分主張合理可採。
㈦、本件被上訴人以98年11月30日北市美人字第09830438300號年功加俸通知書，通知上訴人98年度考列乙等及因連續2年考列乙等不予續聘，並未違法；上訴人備位聲明請求確認兩造間聘任關係自99年1月1日起至99年12月31日止存在、請求被上訴人應依97年12月18日北市美人字第09730448200號被上訴人聘書續延聘期至99年12月31日止核均無理由，另併予請求被上訴人應自99年1月1日起至99年12月31日止，按月給付上訴人76,050元財產給付之訴部分，亦失所附麗。爰將上訴人之先備位訴訟均予駁回。並敘明兩造其餘攻防方法，於判斷結果不生影響，爰不一一贅述。
五、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
（一）按教育人員任用條例第2條規定：「本條例所稱教育人員為各公立各級學校校長、教師、職員、運動教練，社會教育機構專業人員及各級主管教育行政機關所屬學術研究機構（以下簡稱學術研究機構）研究人員。」；教育人員任用條例施行細則第4條規定：「（第1項）本條例所稱社會教育機構專業人員，指依社會教育法第4條、第5條設立之社會教育機構，其組織法規中，除行政人員外，定有職務名稱其職等列為聘任之人員。（第2項）前項專業人員之職務等級，依社會教育機構專業人員與各級學校教師職務等級比照表（附表一）之規定。（第3項）社會教育機構專業人員之遴聘及審查，依教育部之規定。」；再按社會教育法第5條（第1項）規定：「各級政府視其財力與社會需要，得設立或依權責核准設立左列各社會教育機構：一、圖書館或圖書室。二、博物館或文物陳列室。三、科學館。四、藝術館。…一一、其他有關社會教育機構。」。
另按臺北市政府文化局組織規程第9條規定：「本局之下設中山堂管理所、文獻委員會、美術館、交響樂團、國樂團及社會教育館，其組織規程另定之。」；被上訴人組織規程第8條第1項規定：「本規程所列各職稱之官等及員額另以編制表定之。」，另列「台北市立美術館編制表」，其中助理研究員一欄備考註記「必要時得依教育人員任用條例規定聘任」。準據上開規定，可知屬於教育人員任用條例第2條規定所稱社會教育機構專業人員之教育人員，指依社會教育法第4條、第5條設立之社會教育機構，其組織法規定有職務名稱其職等列為聘任之人員，且其遴聘及審查，均依教育部之規定為之。被上訴人組織規程規定助理研究員之任用，「必要時得」依教育人員任用條例規定聘任，故被上訴人所聘用之助理研究員是否均屬依教育人員任用條例所稱之教育人員，而受相關法律之保障，應視其任用程序而定。
（二）查上訴人原係被上訴人定期聘任之助理研究員，已獲聘多年，最近一次聘期自98年1月1日至98年12月31日止。依遴聘要點第3點：「本館聘任人員其遴聘資格，依教育人員任用條例第8條及第16條至第18條之規定，並需具專業相當條件始得聘任，其資格如下：……」，第5點：「本館聘任之聘任人員，除館長之聘任及解聘由臺北市政府核定外，餘報請臺北市政府文化局核准後聘任之，並於每屆年終須經本館評審委員會議以服務績效決議是否繼續聘任。
」、第7點：「本館聘任之聘任人員之敘薪、福利互助、退休、保險、撫卹此照教育人員有關規定辦理。」；復依考核要點第4點：「年度考核以平時考核為依據，作為晉級、續聘之依據，並依下列標準考核之：．……（二）助理研究員、導覽員、解說員：工作績效佔50％、研究佔15％、操性佔15％、學識佔10％、才能佔10％。…．」、第5點：「年度考核之等第及續聘標準如下：（一）八十分以上（甲等）：晉本薪（或年功薪）一級且繼續遴聘。（二）七十分以上不滿八十分（乙等）：不晉薪（含年功薪），繼續遴聘；但連續兩年乙等，且考核分數平均不滿75分，得不予續聘或解聘。（三）不滿七十分（丙等）：不予續聘或解聘。」。是依被上訴人對於助理研究員之進用及審查，有其自定之遴聘資格、考核依據，並未依前述教育人員任用條例第4條第3項，依教育部規定進行遴聘及審查，僅關於擬聘任人員之遴聘資格參照教育人員任用條例所規定之資格，及聘用後之敘薪、福利互助、退休、保險、撫卹比照教育人員有關規定辦理而已，上訴人自非屬教育人員任用條例所稱之教育人員。上訴意旨猶執被上訴人為社會教育法第5條所稱之社會教育機構，伊係依教育人員任用條例任用之人員，關於其不獲續聘之結果得依教師法相關規定循行政救濟程序提出撤銷訴訟云云，自屬無據。
（三）本件上訴人係被上訴人依遴聘要點報請臺北市政府文化局核准聘任之助理研究員，兩造間成立聘任契約係為達成政府有效推廣美術文化之公法上之目的，是本件聘任契約之性質應屬行政契約。而契約關係之成立，本質上仍須雙方間意思表示之合致。上訴人與被上訴人間依聘約所生之權利義務，依雙方約定僅至聘期屆滿之日為止，到期聘約當然終止並向後失其效力，無須被上訴人於聘約到期時另為停聘之意思表示，且雙方於聘約期限屆滿，均無繼續受聘或聘用之義務。本件被上訴人基於上級機關實施之獎優汰劣計畫，視受聘人於受聘期間之表現良窳決定是否提出續聘要約之表示，本屬其機關首長之職權，被上訴人既未就後續年度之聘用與否與上訴人達成合意，兩造間自未成立99年1月1日至99年12月31日之聘約關係；另上訴人亦未具體主張有何公法上之請求權可依給付訴訟要求被上訴人辦理續聘，及有何薪資債權。是上訴人備位請求確認兩造間聘任關係自99年1月1日起至99年12月31日止存在，及被上訴人應依原聘書內容續予延聘至99年12月31日止，並請求99年度全年度之薪俸，均無理由。
（四）綜上，原審就上訴人先、備位聲明均予駁回，核無違誤。上訴意旨猶執原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、末查，上訴人於上訴程序中就其上訴聲明中之先位聲明為訴之追加，請求追加判命被上訴人應自99年1月1日起至99年12月31日止，按月給付上訴人新臺幣76,050元，因不合法，爰另以裁定駁回之。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
書記官 吳 玫 瑩