最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2252號上 訴 人 臺中市太平地政事務所代 表 人 張鈞然訴訟代理人 黃文崇 律師被 上訴 人 江文煌訴訟代理人 甘龍強 律師上列當事人間更正土地登記事件，上訴人對於中華民國99年10月19日臺中高等行政法院98年度訴更一字第16號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、上訴人執行上線後土地建物地籍資料檢核時，察覺坐落臺中市○○區○○○段車籠埔小段209-20地號（重測後為興隆段989地號）土地（下稱系爭土地）應有部分有誤，經核係因共有人中江文慶之權利應有部分由人工舊登記簿轉載人工新登記簿其前手江金水應有部分640分之24誤登為應有部分64分之24所致。江文慶於民國85年贈與應有部分512分之83予被上訴人（85年10月9日收件霧字第135093號），並以512分之127連件辦理抵押權設定予訴外人賴秀雲（85年10月9日收件霧字第135094號）。經上訴人於88年逕為辦理被上訴人原有受贈應有部分512分之83更正為2560分之186（連同受贈前應有部分3200分之72，合計12800分之1218），江文慶應有部分512分之127則更正為0。原抵押權人賴秀雲以其抵押權之標的已無應有部分，抵押權失所附麗而無法為權利人變更登記，亦無法實行抵押權致未能獲償而訴請國家賠償，經民事判決上訴人應賠償賴秀雲新臺幣（下同）4,659,054元本息確定在案（此部分上訴人已報請改制前臺中縣政府核撥賠償金額5,640,683元在案）；惟因上訴人於92年2月24日重為更正，塗銷被上訴人受贈之登記，將被上訴人應有部分12800分之1218更正為受贈前3200分之72，江文慶應有部分0則更正為2560分之186，被上訴人不服前開應有部分之更正登記處分而提起行政救濟，經本院94年度判字第2079號判決撤銷上述逕為更正登記處分，上訴人乃據此於95年9月21日撤銷更正登記，即被上訴人應有部分12800分之1218（受贈前應有部分3200分之72加計自江文慶受贈應有部分2560分之186）、江文慶應有部分為0，並將江文慶贈與應有部分512分之83予被上訴人登記案同時連件以512分之127辦理設定之抵押權1,000萬元（85年10月9日收件霧字第135094號）由被上訴人承受，亦即被上訴人受贈取得江文慶應有部分2560分之186，轉載附有江文慶設定登記予賴秀雲之抵押權，而以95年9月29日平地登字第0950008822號函（下稱原處分）通知被上訴人。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院以96年度訴字第72號判決駁回，被上訴人不服，提起上訴，經本院以98年度判字第830號判決廢棄原判決，發回原審法院更為審理，期間抵押權人賴秀雲聲請拍賣上開江文煌受贈取得之應有部分2560分之186，拍定後經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以97年11月1日97年度執八字第29495號函請上訴人辦理該2560分之186應有部分之查封與抵押權塗銷登記，及准由買受人賴秀雲辦理所有權移轉登記，上訴人依函辦理抵押權塗銷，並依拍定人賴秀雲聲請於97年11月7日辦理所有權移轉登記完竣，被上訴人遂將提起之撤銷訴訟轉換為確認行政處分為違法之訴訟，並合併請求損害賠償，經原審法院判決確認上訴人原處分違法；上訴人應給付被上訴人7,239,000元及自99年6月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記及設定抵押權予另外他人之登記，應認作先抵押後讓與方有移轉後所有權附抵押權負擔之問題；江文慶將其所有權應有部分512分之83中之12800分之2363贈與被上訴人，霧峰地政事務所以85年10月9日霧字第135093號收件並於同年月12日登記完竣，則剩餘之所有權應有部分為512分之127，江文慶並以該剩餘部分為賴秀雲設定抵押權，經該事務所以85年10月9日霧字第135094號收件並於同年月12日登記完竣。復按借款人提供不動產設定抵押以為借款之擔保，依經驗法則，貸與人必然企求債權獲得十足之擔保，而不動產之贈與乃意在使受贈人取得贈與之權利，若受贈之不動產上已有抵押權負擔，將降低贈與之實益，從而，原審前認被上訴人受贈與之系爭不動產應有部分有抵押權負擔之見解，顯有違經驗法則。此外，抵押權人賴秀雲於系爭應有部分更正登記後，即訴請上訴人國家賠償，惟該確定判決於計算抵押權人之損害時，並未扣除被上訴人受贈與部分所有權應有部分之價值，然當事人真意並無使被上訴人受贈與所有權應有部分，此將造成抵押權人受有不當之利益。又系爭抵押權人賴秀雲執臺中地院裁定聲請拍賣抵押物，並由其參與投標買受，嗣由該院函請上訴人辦理該2560分之186應有部分之查封與抵押權塗銷登記，及准由買受人賴秀雲辦理所有權移轉登記，是被上訴人所有系爭土地所有權既因上訴人登記錯誤致拍賣為他人所有，而系爭抵押權經塗銷登記而消滅，被上訴人自得依法將撤銷訴訟變更為確認原處分違法之訴訟，且依土地法第68條規定合併請求損害賠償。查該條損害賠償請求權，並無短期消滅時效規定，因登記錯誤致喪失系爭土地應有部分之損害乃於拍定時始發生，被上訴人就該項損害之賠償請求權消滅時效當應自被上訴人知悉拍定時起算，被上訴人於收受上訴人98年9月22日答辯狀時，始知悉系爭土地應有部分已遭拍定，故本件請求並未罹於時效；另按土地法第68條規定之損害賠償與國家賠償法第2條第2項規定國家賠償之訴訟標的法律關係不同，除其中一項請求經清償，而他項請求因而欠缺保護之必要外，實無重複請求之問題，再觀國家賠償法第11條第1項但書及行政訴訟法第7條，並未規定已依國家賠償法請求者，不得合併請求損害賠償或其他財產上給付，況被上訴人本件係損害賠償請求在先，請求國家賠償在後，是上訴人謂被上訴人重複請求之見解當非可採等語。求為判決確認原處分違法，上訴人應賠償被上訴人7,239,000元並自99年5月26日提出之準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息。
三、上訴人則略以：被上訴人應有部分2560分之186業經臺中地院查封拍賣而移轉登記，其上抵押權亦一併塗銷，故被上訴人原訴訟聲明已屬無法回復。本件因江文慶於85年10月9日申請贈與系爭土地應有部分512分之83予被上訴人，斯時江文慶實際僅有應有部分2560分之186，應認實際僅該部分之移轉登記為有效，故上訴人於88年7月26日辦理更正登記，將江文慶殘餘應有部分更正為0，被上訴人應有部分則更正為12800分之1280，合於本院94年度判字第207號及98年度判字第830號判決意旨。上訴人以原處分通知賴秀雲之抵押權1,000萬元由被上訴人承受，係因85年10月9日辦理移轉登記時，亦辦理抵押權設定登記予賴秀雲並同時塗銷顏金聰之抵押權，雖難以區分先後，惟地政機關依理應先辦理抵押權設定登記後再辦理所有權移轉登記，則抵押權自存於贈與後被上訴人之應有部分，故上訴人辦理更正登記併通知被上訴人當無違誤。系爭土地於85年10月9日乃同時送件辦理顏金聰抵押權塗銷登記申請、江文慶贈與被上訴人應有部分512分之83之贈與登記申請及賴秀雲就系爭土地應有部分512分之127辦理最高限額抵押權設定登記申請，經上訴人受理後分層負責完成登記程序，有系爭土地登記申請書等相關資料足憑，佐以本件登記校對徐碧霞之到庭證述，足證該3件申請案係同時完成登記並無先後之分，被上訴人所為贈與登記之時已有賴秀雲抵押登記，其真意應解為先抵押後讓與，二者始能並存，苟賴秀雲之抵押權設定登記無效，自不會辦理塗銷顏金聰之抵押權設定登記，被上訴人之受益係來自上訴人之錯誤登記，故上訴人轉載抵押權之更正登記並無違誤，則系爭土地應有部分負有抵押權之負擔於被上訴人並無損害，被上訴人請求損害賠償應屬無據，況被上訴人已依國家賠償法向上訴人請求賠償，經協議後為上訴人所拒絕，猶於本件行政訴訟合併請求損害賠償顯屬重複；又依土地法第68條請求之賠償應屬民事訴訟範疇，縱認係上訴人登記錯誤所致，其主張賠償價額亦應以登記時為準，本件自95年9月29日登記時損害已發生，然被上訴人遲至99年5月26日始具狀請求賠償，已逾損害賠償請求權2年時效等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠本件經廢棄發回原審更為審理中，系爭抵押權人賴秀雲執臺中地院裁定聲請拍賣抵押物，並由其參與投標買受，嗣由該院函請上訴人辦理該2560分之186應有部分之查封與抵押權塗銷登記，及准由買受人賴秀雲辦理所有權移轉登記，是被上訴人所有系爭土地所有權既拍賣為他人所有，而系爭抵押權經塗銷登記而消滅，則被上訴人將撤銷訴訟轉換為確認行政處分為違法之訴訟且合併請求損害賠償，並無不合。㈡按土地法及國家賠償法觀之，足認土地法第68條第1項關於職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，其所屬地政機關應負損害賠償責任核屬國家賠償法之特別規定，故土地法就賠償請求權並無消滅時效之規定，自應依國家賠償法第8條第1項據以判斷損害賠償請求權已否罹於時效。訴外人江金水就系爭土地之應有部分原為640分之24（2560分之96），復於47年間買賣取得應有部分512分之18（2560分之90）合計應有部分為2560分之186；66年間自舊登記簿轉載新登記簿時誤載為64分之24、77年7月6日合併江金水前開應有部分時亦誤載為512分之210，迄83年2月4日江金水將其前述應有部分全部贈與訴外人江文慶時，仍誤載為512分之210；82年6月29日被上訴人自訴外人廖炎全受贈取得應有部分3200分之72。而江文慶受贈取得該誤載之應有部分512分之210，分別於84年3月7日及85年3月27日設定抵押權予訴外人顏金聰；嗣於85年10月9日，江文慶親自並同時代理被上訴人及賴秀雲於同時日提出3件土地登記申請書與登記相關文件，該申請書右上角註載「1/3」、「2/3」、「3/3」之登記次序，係分別依序辦理因清償抵押權之塗銷登記、因贈與之所有權移轉登記與設定抵押權登記，並經上訴人所屬登記初審人員賴秀宜審查並逐層核定准予登記，復於85年10月12日中午12時50分各由李美香、徐碧霞完成登簿、校簿，佐以彼2人於原審之證述，足徵上揭3件土地登記申請雖係同時送件、登簿與校對，然各該申請案申請人於申請時已表明申請登記順序依次為塗銷江文慶設定與抵押權人顏金聰之抵押權登記、江文慶再以無抵押權負擔應有部分512分之83以贈與而移轉所有權予被上訴人（則被上訴人連同原應有部分3200分之72合計為12800分之2363）、嗣以殘餘之應有部分512分之127設定權利價值最高限額1,000萬元抵押權予賴秀雲。上訴人依本院94年度判字第2079號判決意旨及系爭土地登記資料，將江文慶贈與被上訴人確實應有部分2560分之186連同被上訴人受贈前應有部分3200分之72，合計應有部分12800分之1218辦理更正登記，於法本無不合。惟徵諸上開說明，江文慶以無抵押權負擔之應有部分贈與移轉被上訴人，是上訴人以原處分將85年10月9日收件135094號設定之1,000萬元抵押權轉載被上訴人受贈取得之應有部分2560分之186而由被上訴人承受，顯與上開原始登記原因證明文件不符，所為處分自屬違誤，被上訴人訴請確認原處分違法，應予准許。㈢又被上訴人受贈之應有部分2560分之186，經更為審理時，抵押權人賴秀雲聲請拍賣抵押物，由其參與投標並以7,239,000元得標買受，臺中地院函請上訴人辦理該2560分之186應有部分之查封與抵押權塗銷登記，及准由買受人賴秀雲辦理所有權移轉登記，該應有部分經執行拍賣受有損害係因上訴人所屬登記人員疏忽錯誤違法登記所致，則被上訴人於知有損害即97年9月24日收受臺中地院執行處97年9月18日函囑被上訴人送交系爭不動產權利書狀於該院時起2年時效期間內（99年5月26日），訴請上訴人賠償受損害時相當於拍賣價金之損害，及自準備書狀送達上訴人之翌日即99年6月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，亦屬有據；上訴人未查明原始原因證明文件等資料，即逕援引本院94年度判字第2079號判決意旨而重為處分，自有未洽，因認上訴人所為原處分違法，被上訴人之訴為有理由等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：
(一)按「當事人基於雙方意思表示合致所設定抵押權，為意定抵押權，必須訂立書面（通稱為抵押權設定契約書），並經辦理登記後，始生效力（行為時民法第760條、第758條參照），又抵押權人設立抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權，此為物權行為所當然；而權利人以他人所有之不動產所設定之抵押權，非經所有權人之承認，不生效力（民法第118條可資參照）。又按「不動產所有權人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此受影響。」民法第867條復定有明文。故所有權人先辦理所有權全部抵押權登記後，再辦理所有權全部移轉登記，抵押權不因此受影響。復按「贈與之物或權利有瑕疵，贈與人不負擔保責任。」民法第411條定有明文。則基於原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記所有權全部之抵押權設立登記予不同之2人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力發生時，如此辦理始符合「抵押權人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權」之法理，復符合土地所有權人既同時將其所有權辦理設定抵押權及無償轉讓登記與他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為均屬有效之常理及經驗法則。
(二)次按，地政機關核對抵押權設定契約所載之抵押權人為原所有權人，本即應依抵押權設定契約書所載文義內容辦理原所有權人為抵押人，若原所有權人仍執意要求地政機關先辦理全部所有權移轉登記予新所有權人，後辦理原所有權人所有權全部之抵押權設立登記，在抵押權登記時點，因原所有權人已無所有權及處分權，將造成該抵押權登記為無權處分，非經新所有權人之承認，不生效力，而新所有權人如不承認，抵押權設定失其效力，該權利之原所有權人對抵押權人負損害賠償責任。而依抵押權人設定抵押權時，如該抵押權登記及贈與登記同時完成，自應認該抵押權附加在同時登記之贈與所有權上，始符法理，並符當事人既同時辦理該二項權利登記，乃有使該二權利均為生效之意，否則其若為無權處分，須對抵押權人負擔上揭相關法律責任；而如係贈與，因屬無償，故贈與之物或權利有瑕疵者，贈與人不負擔保責任，權衡該法律效果，亦應認該二項登記如同時發生者，該無償讓與之所有權移轉登記有效，且該受贈人取得之所有權，附有抵押權之負擔。
(三)再按「（第1項）土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。（第2項）土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」土地登記規則第6條定有明文。是土地權利登記完畢應在加蓋登簿及校對人員名單後，始為登記完畢。查原判決認系爭土地原所有權人江文慶於85年10月9日，親自並同時代理被上訴人及賴秀雲於同時日提出3件土地登記申請書與登記相關文件，該申請書右上角註載「1/3」、「2/3」、「3/3」之登記次序，係分別依序辦理因清償抵押權之塗銷登記、因贈與之所有權移轉登記與設定抵押權登記，並經上訴人所屬登記初審人員賴秀宜審查並逐層核定准予登記，復於85年10月12日中午12時50分各由李美香、徐碧霞完成登簿、校簿，佐以彼2人於原審之證述，足徵上揭3件土地登記申請雖係同時送件、登簿與校對，然各該申請案申請人於申請時已表明申請登記順序依次為塗銷江文慶設定與抵押權人顏金聰之抵押權登記、江文慶再以無抵押權負擔應有部分512分之83以贈與而移轉所有權予被上訴人（則被上訴人連同原應有部分3200分之72合計為12800分之2363）、嗣以殘餘之應有部分512分之127設定權利價值最高限額1,000萬元抵押權予賴秀雲。上訴人依本院94年度判字第2079號判決意旨及系爭土地登記資料，將江文慶贈與被上訴人確實應有部分2560分之186連同被上訴人受贈前應有部分3200分之72，合計應有部分12800分之1218辦理更正登記，於法本無不合。惟江文慶以無抵押權負擔之應有部分贈與移轉被上訴人，上訴人以原處分將85年10月9日收件135094號設定之1,000萬元抵押權轉載被上訴人受贈取得之應有部分2560分之186而由被上訴人承受，顯與上開原始登記原因證明文件不符，所為原處分違誤等語，固非無見。然查依原審卷內資料顯示，證人即本案校對者徐碧霞於原審已證述兩件均校對之後才一起蓋章……，3件有1件有問題，則3件都不能蓋章，要退回。因為押的時間一樣，沒有一定的順序；至本件從前面還是後面蓋起，時間久了，已不記得等語（參見原審卷99年1月8日準備程序筆錄），則依上揭證人所述，其既無法確定該3件案件究係何件先完成，似無法有先後之分，苟證人證述屬實，此種情形下應屬同時登記。而在所有權人將其全部所有權同時辦理抵押權登記及贈與登記時，如謂為使該二者行為均屬有效，應解為所有權人有先辦理抵押權登記之意，因其如已將全部所有權贈與他人，何有尚餘存之所有權得辦理抵押權登記？再者，如解為贈與登記先發生效力，則本件抵押權登記即屬無權處分（因原所有權人實際上僅有應有部分2560分之186，如均因贈與登記為被上訴人所有，已根本無所有權應有部分得辦理抵押權登記予賴秀雲），故本件既係原所有權人江文慶自己同時為上揭2項所有權之抵押權設立及贈與所有權之移轉申請登記時，如屬同時發生，何以原審認定先贈與再抵押之順序？如依原審如此認定，似與上揭法理及經驗法則有違，即有再進一步審究之必要。復參以系爭土地江文慶原有持分，原已設定抵押權登記予顏金聰，而辦理系爭抵押權登記予賴秀雲時，同時塗銷顏金聰之抵押權。苟賴秀雲之抵押設立登記無效，則基於保障抵押權人之權益及江文慶代理賴秀雲辦理系爭抵押權之利益，應不會辦理塗銷顏金聰之抵押權設定登記。故依此似亦應認江文慶同時辦理土地所有權登記時，欲先抵押後贈與移轉登記其所有權應有部分，始符常理及經驗法則，原審此部分認定事實是否正確，即非無再斟酌之餘地。
(四)又按「（第1項）因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。（第2項）前項損害賠償，不得超過受損害時之價值。」土地法第68條定有明文。查本件上訴人係95年9月29日即為本件更正登記之原處分，則被上訴人受損害時點似應自上訴人作更正登記時即發生，是縱被上訴人請求上訴人損害賠償為有理由，該損害賠償之計算，亦不得超過受損害時之價值。然原審關於本件損害賠償金額之計算，逕以本件抵押權人實施抵押權之法院拍賣價格（依原審調得資料可知，本件係由抵押權人賴秀雲自行於97年7月15日向臺中地院執行處投標，以7,239,000元之價格得標買受），則該拍定時間為97年7月15日，且其拍定金額有無超過前揭規定受損時之價值，亦須進一步調查始能確定。原審未查明本件受損害時之市價為何，逕以抵押權人之拍定價格為損害賠償額，復未說明此何以係受損害時之價格，亦有判決不備理由之違誤。
(五)從而，原判決既有上揭違誤，上訴意旨執以指摘求為廢棄，為有理由。又因本件事證尚未臻明確，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 邱 彰 德