最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2259號上 訴 人 邱裕弘訴訟代理人 呂秋𧽚 律師 （兼送達代收人）
張鈞綸 律師被 上訴 人 國防部代 表 人 高華柱訴訟代理人 徐克銘 律師上列當事人間有關兵役事務事件，上訴人對於中華民國100年4月14日臺北高等行政法院99年度訴字第2077號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人報名參加民國99年國軍志願役專業預備軍官預備士官第二梯次考選，案經被上訴人所屬志願役專業預備軍官預備士官考選委員會（下稱考委會）審查，發現上訴人曾於94年因犯過失傷害罪受刑之宣告，爰依99年國軍志願役專業預備軍官預備士官考選簡章（下稱99年度考選簡章）壹、二、
(二)之規定考選資格：「曾受刑之宣告…者，不得報考。」，以安全調查不合格為由，作出報名不合格之審查結果，並於99年9月21日寄發通知函（下稱原處分）予上訴人；系爭考選並於99年10月2日辦理完畢。上訴人因於99年10月19日向原審提起確認原處分違法訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、其前係因車禍過失傷害案件，而經判處拘役50日，得易科罰金；99年度考選簡章所列考選資格，不問原因及情節，概以曾受刑之宣告者，即規定不得報考，侵害人民應考試服公職之權利，已屬違反憲法第23條比例原則。且依被上訴人目前所施行之人事規定，並未有現役軍官受刑之宣告即必須勒令退伍規定，亦未查有現役軍官因肇交通事故，而遭受與上訴人相同之刑事宣告，被勒令退伍者。是被上訴人援引上述簡章規定，拒絕上訴人報考理由，欠缺應被保護之公益價值，顯係行政怠惰。㈡、上訴人於聯合後勤學校補運分部勤務隊服義務役時，通過單位「從事及參與國防安全事務人員安全調查」，判定安全無虞而任安全士官，得守備軍械室、彈藥室、衛哨等營區安全工作，上訴人服役期間所執勤務與一般志願役士兵並無差別。雖志願役皆以「未曾受刑之宣告」為安全調查之標準，惟安全上是否存有疑慮，乃是一抽象價值，其本質本自相同，被上訴人卻以不相關之事由，於志願役諸班隊、軍事學校學員生修業規則之消極資格規定剝奪上訴人投考之權利，將同屬安全無虞者行差別待遇，有違憲法第7條平等權規定。㈢、依我國目前公職考試、專業人員管理與任用規定，縱有對於充任人員受刑罰為消極資格限制，均以此政策措施與行政目的間具有正當之連結存在。被上訴人修正志願役諸班隊考選，將受刑之宣告者納入不得報考之列，與其他類似身分之警察、司法等人員採取不同規範，顯過度限制上訴人之報考權利等語，爰求為判決確認被上訴人99年9月21日否准上訴人參加國軍志願役專業預備軍官預備士官班招生報考之行政處分違法。
三、被上訴人則以：㈠、國軍志願役專業預備軍官之招考立法目的係招募職司合法持有具攻擊性槍械之國軍人才，錄取者於必要時使用武力，以確保國防安全之軍隊指揮、監督工作，與上訴人所稱警察特考、海巡特考、公務人員高普考等晉用目的不相同。據此，為確保國家、軍事安全、預防報考之考生身分複雜、不明或隱匿身分等情事，肇生危害國家或軍事之安全之虞，被上訴人遂於99年度考選簡章將消極報考資格部分，增列「曾受刑之宣告」者不得報考之規定；而具有「確保國家、軍事安全、預防報考之考生身分複雜、不明或隱匿身分等情事，恐有肇生危害國家或軍事之安全之虞」等公共利益之考量，依司法院釋字第626號解釋意旨，應認其所為之差別待遇確係維護合理行政目的，係屬合憲。㈡、又「義務役」乃係依據憲法第20條及兵役法第1條之規定，課與全國人民（男子）服兵役義務之緣由，與「志願役」乃係全國有志之士，本於為國防服務、保家衛民之精神主動投入國防專業事務相間。本於「志願役」與「義務役」於前述性質上之不同，被上訴人及其所屬機關依法分配予「志願役」與「義務役」之勤務性質、內容及涉及國家安全之層級自不相同，以致對該二者人員於招考時辦理之安全調查事項亦因所涉國家安全層級不同之考量，而對於「義務役」採取較寬鬆之調查標準及密度等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，略以：㈠、按行政法上之比例原則係指行政權力在侵犯人民權利時，除必須有法律依據外，其實施公權力行政行為的「手段」與行政「目的」間，應該存在一定的比例關係，即任何干涉措施所造成之損害，應輕於達成目的所獲致之利益，始具有合法性。本件預備軍官考選事務涉及眾多應考人，各別考生背景不同，被上訴人系爭99年度考選簡章就應考資格預為設定統一之消極資格條款，是為達成考選事務處理之迅速與經濟目標，其先行選擇，以未受法院刑之宣告之人始能報考，是將所需標準預為訂明，依司法院釋字第626號解釋理由書意旨，其排除條款應具正當理由。又避免有犯行紀錄之人報考，其目的是為確保國家軍事安全，手段與目的兩者具有實質關連性，未超越實現目的之必要程度，具有妥當性，無違比例原則。上訴人雖認被上訴人未就考慮其過失犯行之動機及未獲利益情形而給予其報考機會云云，惟被上訴人本於國防安全目的，檢討應考人員過去背景，設定較高標準，難指為違法。㈡、各別公職及專業人員之功能不同，其招考條件須針對其設置目的與功能而定，各人員之工作性質，本即有差別，依其工作性質而設定不同招考標準，自屬司法院釋字第211號解釋所揭示之實質平等內涵，因此，不能以某類科考試較低標準，而指他類科考試之要求過嚴而違平等。被上訴人為軍事學校招生之主管機關，且係因軍人與其他公務人員工作性質之不同，故法律授權被上訴人單獨辦理考選，是與其他公務人員由考試院辦理者不同，因之，被上訴人在法律授權範圍內採取較其他公務人員嚴格之品操標準，應屬有據，上訴人舉其他公務人員與專業人員應考資格與本件預備軍官考選比較，依前揭說明，尚難謂與平等原則不符。㈢、現役軍人涉有過失或較重犯行，本即不法，應負懲戒責任，與系爭99年度考選簡章設定消極資格條款情事相異，上訴人不能以現役軍人違失不法犯行，與被上訴人在考選簡章訂定條款之事務互為比較。又司法院釋字第455號解釋為就義務役年資應否併計為公務員退休年資之解釋，與本件系爭考選簡章修改後之消極資格條款，非相同事務；再義務役軍官是為依法而服兵役，與志願役軍官決意從事軍職者不同，所負義務及責任亦不相同，兩者考核程度，自有差異，均非立於同一基礎之事務，不能互為比較。上訴人此部分主張，尚不足採等詞，資為其判斷之論據。
五、本院查：
㈠、按「憲法所定人民自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無軒輊受憲法毫無差別之保障…憲法第7條、第9條至第18條、第21條及22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至於何種事項應以法律規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性及技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」司法院釋字第443號解釋理由書參照；所謂「授權應符合具體明確之原則」乃指其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件。是有關憲法規定賦予人民之自由及權利，乃得以法律予以限制，且視規範對象、內容、法益本身及所受限制輕重，並非不得由法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定。有關預備軍官、士官之考選，涉及選訓後之以軍人身分服役問題，事關國家安全之公共利益，於符合憲法第23條規定之限度內，自非不得就無關人民人身自由或對其既有權益積極侵害之該應考資格事項，由法律明確授權之命令加以規範。至司法院釋字第547號解釋論及：「醫師應如何考試，涉及醫學上之專門知識，醫師法已就應考資格等重要事項予以規定，其屬細節性與技術性事項，自得授權考試機關及業務主管機關發布命令為之補充。」僅係說明醫師之應考資格已經醫師法所明定，而非謂應考資格之限制非法律明訂者，不得為之，是上訴人援引該解釋，主張考試之應考資格應於母法中明訂，不得授權考試機關及業務主管機關發布命令為補充云云，已無可採。
㈡、次按「軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」、「（第1項）基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事學校辦理，其類別及宗旨如下：一、大學教育：以培養國軍指揮、科技及參謀軍官、士官為宗旨；得設立正期班、2年制技術系、4年制技術系或同等班隊。二、專科教育：以培養國軍軍官及士官應用科學與技術，養成實用專業人才為宗旨；得設立專科班或同等班隊。三、中等學校教育：以培養國軍基層領導士官為宗旨；得設立常備士官班或同等班隊。
四、軍事養成教育：以對具有大學、專科或中等教育學歷者，施予軍事養成教育為宗旨；得設常備軍官班、常備士官班、預備軍官班、預備士官班或同等班隊。（第2項）前項第1款至第3款學生入學方式、入學資格、修業年限、成績考核、學籍管理、畢業資格、學位授予、畢業證書發給等事項之規則，由國防部會同教育部依相關教育法律定之。（第3項）第1項第4款學生班次之設立、入學方式、入學資格、修業期限、修業課程、成績考核、學籍管理、畢業資格及授予第1項學生軍事學資等事項之規則，由國防部定之。」軍事教育條例第2條、第5條定有明文。其中第5條第1項第4款規定軍事養成教育部分，乃為兼顧軍事需要，廣闢常備軍官、常備士官、預備軍官、預備士官之來源，借重民間教育成果，節約軍事教育投資成本，而於92年2月6日修正軍事教育法所增列，並因該軍事養成教育班隊性質與其他類別不同，併於同法第3項增訂授權由國防部單獨訂定是類班次設立、入學方式、入學資格等上揭事項，俾利實務運作。
㈢、又「預備軍官役，以下列人員，依志願考選，受1年以內之預備軍官基礎教育，並視必要分發軍事機關、部隊見習6個月以內，期滿成績合格者服之：…」、「預備士官役，以下列人員，依志願考選，受8個月以內之預備士官基礎教育，並視必要分發軍事機關部隊見習4個月以內，期滿成績合格者服之：…。」、「前2條預備軍官、預備士官選訓服役實施辦法，由國防部會同相關機關定之。」且為兵役法第9條第1項、第10條第1項、第11條1項所明定。核兵役法第11條第1項規定將具體執行預備軍官、預備士官之選訓服役事項，明確授權被上訴人會同相關機關訂定，無非鑑於該等軍士官之選訓，係繫之於國軍兵力需求之戰力考量。被上訴人據之而與內政部、教育部會同發布之「預備軍官預備士官選訓服役實施辦法」第2條第1項、第3條、第5條第1項、第2項且規定：「兵役法第9條、第10條所定人員參加預備軍官或預備士官選訓及服役，依本辦法規定，本辦法未規定者，適用有關法令之規定。」、「預備軍官或預備士官年度考選之對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式及其他相關事宜，由國防部訂定考選計畫實施…。」、「（第1項）預備軍官或預備士官之考選，由國防部、內政部、教育部等相關機關依考選計畫組成考選委員會，訂定考選簡章辦理。…（第2項）前項預備軍官或預備士官考選，得依實際需要合併辦理。」經核並無違兵役法上開授權範圍及法律保留原則，自得適用。是被上訴人為選訓預備軍士官，依兵役法授權之上述服役實施辦法訂定考選計畫，組成考選委員會而以98年12月14日國力規劃字第0980003746號令頒之系爭99年度考選簡章：「壹、考選對象及資格..資格..㈡曾受刑之宣告、保安處分…不得報考。」之消極資格限制，係基於法律、法規命令授權之補充規定，被上訴人具有形成系爭招生簡章中考選資格之權限。上訴意旨指摘兵役法無有關預備軍官或預備士官應考資格之規定，概予授權由業務主管機關及考試機關自行訂定簡章限制應考資格，有違法律保留原則及授權明確性原則云云，要係其一己之主觀見解，洵無可取。
㈣、再按「中華民國之國防軍事武力，包含陸軍、海軍、空軍組成之軍隊。」、「中華民國陸海空軍，應服膺憲法，效忠國家，愛護人民，克盡職責，以確保國家安全。」、「國防部主管全國國防事務；應發揮軍政、軍令、軍備專業功能，本於國防之需要，提出國防政策之建議，並制定軍事戰略。」、「現役軍人應接受嚴格訓練，恪遵軍中法令，嚴守紀律，服從命令，確保軍事機密，達成任務。」國防法第4條第1項、第5條、第11條、第15條著有規定。是國軍係以武力保衛國家安全，現役軍人接受嚴格訓練、嚴守紀律、服從命令，不容洩露軍事機密或一時輕忽，以維國軍整體戰力，確保軍事任務之達成。上開99年度考選簡章限制曾受刑之宣告者，不得報考預備軍官、士官考選之規定，事涉公共利益，就維護部隊之純淨，專責戰備任務，確保國軍戰力而言，尚難認上開規定與選訓適任之預備軍官、士官無關聯而欠缺必要性。又軍人身負武力，保衛國家安全，稍有疏失，即影響戰力，是過失犯刑案者其主觀惡性固不若故意者，惟不論其犯案情節輕重，既經刑事判決確認其具刑法第14條規定：「（第1項）…按其情節應注意，並能注意而不注意者，為過失。（第2項）行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其發生者，以過失論。」等有可歸責之注意能力欠缺或判斷失誤情事，自難謂符合國防法對軍人能力之要求。故被上訴人於系爭考選資格，未分別犯罪類型、態樣，概以「受刑之宣告」為消極限制，併將過失犯案者排除於應考之列，亦無違反比例原則。上訴人主張：被判處拘役或罰金之過失犯，主觀上並無犯罪之故意與惡性，情節亦屬輕微，被上訴人以其曾受刑之宣告，即一律剝奪其報考機會，係與比例原則有違云云，自無足採。又本件係屬預備軍官、士官考選階段之應考資格爭議，而「陸海空軍軍官士官任官條例」、「陸海空軍軍官士官任職條例」、「陸海空軍軍官士官服役條例」免官；停職、免職、撤職；禁役等則均屬軍人既有身分或權益之剝奪事項，兩者無從相提併論，更不得執該等條例規定，謂被上訴人於99年度考選簡章為系爭考選資格之限制，係有悖法律保留原則。另依少年事件處理法第83條之1第1項及刑法第76條規定：「少年受…刑之執行完畢或赦免3年後…視為未曾受各該宣告。」、「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」是系爭考選資格限制以但書方式，將「少年符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或受緩刑宣告期滿未經撤銷者」排除在外，無非重申上開法律規定意旨，免杜爭議，尚不生比較犯罪情節之問題。而國軍從事以軍事武力確保國家安全之任務，高度要求團體紀律及服從性，經核亦與一般文職公務人員、警察人員、國家安全局情報人員工作性質有別。是上訴意旨援引警察人員應考資格僅針對警察人員職務特性，限制曾犯特定罪行者報考，並未一概排除「曾受刑之宣告者」，主張系爭應考資格限制乃嫌過度，有違憲法第23條比例原則之要求，並牴觸憲法第7條及公民與權利國際公約第25、26條規定揭示之平等原則云云，均無可取。
㈤、本件上訴人曾於94年犯過失傷害罪而受刑之宣告，而具系爭99年度考選簡章考選資格所規定不得「曾受刑之宣告」事由，乃經原審合法確定之事實。原判決因認被上訴人否准上訴人報名參加系爭預備軍官、士官考選，適法有據，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁如上，核無違誤。縱有未盡周延之處，亦不影響判決之結果。上訴人主張原判決肯認被上訴人一律以「曾受刑之宣告」為應考資格消極限制之標準，而未審酌司法院釋字第443號解釋理由書及第547號解釋意旨，且違反平等原則、比例原則，有適用法規不當、不適用法規及判決不備理由等違背法令情事云云，無非重述為原審所不採之陳詞，並無可採。從而，上訴人仍以上開歧異之法律見解，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 吳 玫 瑩