最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2265號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌上 訴 人 祭祀公業陳悅記（原審參加人）代 表 人 陳錫說
陳勇志陳澤南訴訟代理人 吳義雄 律師
吳秉祐 律師
參 加 人 皇翔建設股份有限公司代 表 人 廖年吉訴訟代理人 高奕驤 律師
王歧正 律師被 上訴 人 陳應宗訴訟代理人 詹順貴 律師
林昶燁 律師被 上訴 人 陳泰淞上列當事人間文化資產保存事件，上訴人對於中華民國100年4月7日臺北高等行政法院98年度訴字第523號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人係上訴人祭祀公業陳悅記（原審為被告臺北市政府之參加人）之派下員，並派下公同共有坐落臺北市○○區○○段○○段88、88－1、92－2、92－5、93、93－1、93－2等7筆地號土地上之「三級古蹟陳悅記祖宅」（門牌臺北市○○區○○○路○段○○○號），該祖宅係經內政部於民國（下同）74年間核定古蹟。又於74年4月25日上訴人臺北市政府以府工二字第15647號公告將上開土地由住宅區變更為保存區，致祭祀公業土地之基準容積受到限制。嗣上訴人臺北市政府所屬文化局（下稱文化局）於96年10月23日召開「臺北市文化資產審議委員會第13次會議」決議：「…（一）原則同意核備『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫』請申請人依『古蹟土地容積移轉辦法』規定檢具文化局核定之古蹟管理維護計畫函及相關文件向臺北市政府所屬都市發展局申辦。…。」於97年6月2日上訴人即古蹟基地之所有權人祭祀公業陳悅記（即送出基地所有權人）與參加人（接收基地所有權人）共同向上訴人臺北市政府申請「三級古蹟陳悅記」容積移轉案移轉○○○區○○段○○○○○○號土地，經上訴人臺北市政府以97年6月30日府都規字第09732790100號函（下稱原處分）復略謂符合古蹟土地容積移轉辦法規定，准予容積移轉。被上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，循序提起行政訴訟，經原審法院判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠本件祭祀公業規約之效力，應以上訴人臺北市政府所屬民政局（下稱民政局）於56年間准予證明52年修正通過之祭祀公業規約（下稱52年規約）為有效，依52年規約第37條規定，上訴人祭祀公業陳悅記之規約修改，必須派下3/4同意方生效，而民政局72年6月13日北市民三字8568號函備查之69年規約（下稱69年規約），並未經派下員3/4同意修改，故69年規約應屬無效。是依52年規約第11條規定：本公業財產之管理、出售分配等事宜，依照第六章之規定，組織祭祀公業陳悅記管理委員會全權議決處理之。特註明關係本公業不動產出售事宜，派下員3/4同意，委任管理委員會議，全權代表我等派下，出售本公業之產業。原處分違反古蹟容積移轉需派下員全體同意（或3/4派下員），及報經民政機關備查有案之規約規定。㈡依古蹟土地容積移轉辦法第10條規定，辦理容積移轉時，應檢具送出基地所有權人及權利關係人同意書申請許可。本件並未經全部權利關係人同意。上訴人臺北市政府所屬機關對此明顯之瑕疵竟予審查通過，明顯違法。㈢本件依上訴人臺北市政府所屬都市發展局（下稱都市發展局）97年6月23日函文所載，本件建物利用計畫已變更原有用途，並涉及內部整修而須依古蹟修復及再利用辦法規定，提送古蹟修復及再利用計畫至文化局審查。本件祭祀公業並未提送古蹟修復及再利用計畫至文化局審查，顯屬違法。上訴人臺北市政府就本件古蹟容積率移轉未依文化資產保存法及古蹟土地容積移轉辦法第10條規定審查修護再利用計畫，於法未合。㈣上訴人臺北市政府消極不適用臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件（下稱審查許可條件）第3點、第8點規定，未審查古蹟修復再利用計畫前即許可本件古蹟土地容積移轉，即違背該許可條件。㈤上訴人祭祀公業陳悅記派下員之同意內容為「接受土地人為陳建福，接受地土地為謝財源所有○○○區○○段○○段○○○○號土地8筆○○○區○○段○○段○○○○號土地4筆○○○區○○段○○段○○○○號土地14筆」，與上訴人臺北市政府接受申請之協議書內容即「接受土地人為皇翔公司，接受土地為臺北市○○區○○段115－6等1筆土地」顯然不符，申請人以此張冠李戴之文件申請，而上訴人臺北市政府竟輕忽而允准容積移轉，顯為違法。㈥文化局於審議本件古蹟管理維護計畫時，未邀請古蹟使用人之被上訴人列席陳述意見，已違背臺北市文化資產審議委員會設置要點第4點，從而原處分應屬違法等語，求為判決撤銷訴願決定、原處分。
三、上訴人臺北市政府則以：㈠本案因未能取得送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，依內政部函釋申辦容積移轉時，係依該祭祀公業69年規約第6條規定，提送派下員過半數之同意書辦理，而非依52年規約第11條規定提送派下員3/4同意書。本件上訴人祭祀公業陳悅記與參加人共同檢具相關書件（含139名派下員簽署同意書，派下員總額248人、經民政局備查有案之祭祀公業規約書、96年度派下員大會會議紀錄等文件）向上訴人申請辦理容積移轉獲准，應屬適法，並無違誤。至69年規約未經派下員3/4同意修改是否有效乙節，非屬原處分涵蓋範圍，應非本件審理範圍。㈡本案依據古蹟土地容積移轉辦法第10條第1項第6款規定，送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具之文件為「古蹟管理維護計畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」，該條款並未規定兩者須同時為申請要件，而為擇一關係。至於依據三級古蹟陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫，其再利用規劃已異於該建物原有用途，則依據古蹟管理維護辦法規定，上訴人祭祀公業陳悅記仍應送其修復再利用計畫至文化局審查，係屬另事。參照文化資產保存相關法規及文化局97年6月26日北市文化二字第09732453900號函，並無規定古蹟修復再利用計畫未經核定則古蹟管理維護計畫將失其效力，上訴人據此辦理容積移轉，要無不合。有關被上訴人提及文化局審查古蹟修復再利用之審查內容及程序等事宜，非屬原處分涵蓋範圍，應非本件審理範圍。㈢系爭古蹟陳悅記祖宅係依據文化資產保存法第35條及古蹟土地容積移轉辦法，申請辦理古蹟容積移轉，上訴人依前揭法令據以審查核發容積移轉許可證明，無都市計畫容積移轉實施辦法、審查許可條件規定之適用，所為處分應屬適法，並無違誤。㈣上訴人對祭祀公業規約效力之疑義，應依祭祀公業條例第57條規定向法院提起訴訟，以法院確定判決為準，且此部分亦非原處分之範圍等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人祭祀公業陳悅記則以：㈠上訴人向上訴人臺北市政府申辦容積移轉，依法有據，並使全體派下員同霑利益。按現行有效之祭祀公業陳悅記派下協定規約書（即69年規約），業經民政局72年6月13日北市民三字第8568號函同意備查在案，且經刊載在每年度之派下員大會手冊，為派下員所熟識並遵循；52年規約則經民政局於72年6月13日註銷作廢，業已失效。則本件古蹟土地容積移轉，依69年規約第6條規定，須經過半數派下員同意。上訴人向原處分機關申請辦理土地容積移轉，已取得過半數派下員所出具之同意書，符合內政部97年4月8日台內營字第0970802638號函釋之意旨。㈡審查許可條件及都市計畫容積移轉實施辦法，係就都市計畫法第83條之1第1項所定公共設施保留地、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築及公共開放空間等容積移轉的補充規定；古蹟土地容積移轉辦法則係內政部依文化資產保存法第35條第1項規定而訂定，顯見古蹟土地容積移轉辦法係屬規範被指定為「古蹟」之土地容積移轉的「特別規定」，自應優先適用古蹟土地容積移轉辦法。而依古蹟土地容積移轉辦法第10條第1項第6款規定之文義解釋，「古蹟管理維護計畫」和「古蹟修復、再利用計畫」，係規定二選一，不必同時檢附。上訴人已檢附古蹟管理維護計畫，向原處分機關申請辦理土地容積移轉，已符合上開規定，原處分核准系爭容積移轉，並無違誤。㈢上訴人「臺北市三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）修復及再利用計畫」，仍於文化局審查中，併此敘明等語。
五、參加人則以：㈠上訴人祭祀公業陳悅記先前即已檢具相關古蹟管理維護計畫申請容積移轉，經文化局於96年10月23日召開「臺北市文化資產審議委員會第13次會議」決議同意核備，並請申請人依古蹟土地容積移轉辦法規定檢具文化局核定之古蹟管理維護計畫函及相關文件向都市發展局申辦。是上訴人祭祀公業陳悅記與參加人，共同檢具相關書件向上訴人臺北市政府提出本件申請，經原處分以符合古蹟土地容積移轉辦法規定，而准予容積移轉，此行政處分並無違誤。㈡依內政部97年4月8日台內營字第0970802638號函釋意旨，縱使無送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，惟上訴人祭祀公業陳悅記亦得依據前開函釋所指之規約，提出相關證明文件，申請辦理古蹟土地之容積移轉。本件上訴人祭祀公業陳悅記雖未能檢具派下員全體之同意書申請容積移轉，然依據經上訴人祭祀公業陳悅記派下員全體同意及報經民政機關備查有案之協定規約書（即69年規約），得僅提出過半數派下員所出具之同意書即可向上訴人臺北市政府申請辦理古蹟土地容積移轉，此與內政部上開函釋之意旨，尚無不符。㈢依古蹟土地容積移轉辦法第10條第1項第6款規定，送出基地所有權人及接受基地所有權人應會同檢具古蹟管理維護計畫「或」古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。依該條文文義解釋可知，該兩種計畫係屬擇一，而非需同時檢附，此觀諸文化局97年3月28日北市文化二字第09732195000號函之記載即明。是上訴人祭祀公業陳悅記於向上訴人臺北市政府申請辦理土地容積移轉時，既已檢附古蹟管理維護計畫，自當符合該辦法所規定之要件，原處分核准本件土地容積移轉申請，確係於法有據。㈣涉及古蹟土地之容積移轉事項，應優先適用具特別法性質之古蹟土地容積移轉辦法，而非適用都市計畫容積移轉實施辦法。又審查許可條件係上訴人臺北市政府依據都市計畫容積移轉實施辦法第4條而訂定，是審查許可條件係於上訴人臺北市政府辦理都市計畫容積移轉申請案件時，方需適用，惟本件申請案係依古蹟土地容積移轉辦法規定申辦，即應適用該辦法，而非都市計畫容積移轉實施辦法及審查許可條件。㈤依內政部及行政院文化建設委員會之見解，古蹟土地容積移轉申請案，僅須由申請人擇一檢附「古蹟管理維護計畫」或「內政部核備之修復、再利用計畫」即可，是被上訴人主張本件申請案尚須提出內政部核備之修復、再利用計畫云云，顯屬無據等語。
六、原判決略以：㈠上訴人臺北市政府以原處分准祭祀公業容積移轉，此涉及祭祀公業財產之管理、處分等，而祭祀公業財產屬全體派下員公同共有，被上訴人為祭祀公業派下員，為不爭執事項，則被上訴人主張其為原處分利害關係人，提起本件撤銷行政訴訟，要無不合。㈡依原處分說明六「本案所附相關證明文件如有不實，同意由本府撤銷原授予之行政處分，不得異議且不得要求任何賠償或補償。」可見系爭移轉容積處分係得撤銷，撤銷後本件古蹟移出之容積自然回復成未移出之狀態，並無不能回復原狀（未送出容積）之困難。又參加人固已使用系爭移轉容積，且經都市發展局核發建造執照及使用執照，依100年1月19日北市都建字第09939725800號函覆原審法院，略以「前開容積移接受基地如擬變更以其他土地移入，於符合相關容積法令規定之前提下，本府仍應依法受理並予以准駁，惟須由申請人先予申請撤銷原核發許可。」，並不影響回復本件古蹟容積，而參加人仍可取得其他土地容積後，移入該土地以填補該土地容積之不足，可見容積之使用並非不可回復，從而，本件容積有回復原狀之可能，故被上訴人仍得提起撤銷訴訟。㈢依現行文化資產保存法第3條第1款及第14條第1項規定，古蹟雖可由各級主管機關分別審查，予以指定，惟構成古蹟之定義並無不同，則本件古蹟由內政部指定，依文化資產保存法第4條第1項規定：前條第1款至第6款古蹟之主管機關，在直轄市為直轄市政府。故本件古蹟之主管機關為上訴人臺北市政府。㈣歸納兩造及參加人陳述意旨，本件主要爭點在於：本件古蹟土地容積移轉是否須經祭祀公業派下員全體同意？如無需全體同意，需多少比例派下員同意？被上訴人是否為本件古蹟土地容積移轉之權利關係人？本件是否已經過權利關係人同意？本件古蹟土地容積移轉是否須提出修復、再利用計畫？爰判斷如下。⒈關於本件古蹟容積移轉應經多少比例派下員同意？經查：觀諸民政局72年6月13日北市民三字第8568號函之內容，民政局准予備查之行政行為，於實質上，除了同意備查該公業推選之管理人，尚核備該公業69年7月6日69年度臨時派下大會議錄正本、修改「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」內容，撤銷其以56年12月22日府民行字第63978號通知所發「祭祀公業陳悅記協定規約書」，此乃行政機關就具體事件行使公權力，直接對外發生確認法律效果之行政行為，應屬行政處分（本院97年度裁字第991號裁定參照），而該處分未經撤銷，被上訴人自應受該規約拘束。是民政局所為核備既為行政處分，即具有所謂「構成要件效力」，所謂構成要件效力係行政處分，在拘束對象為處分機關以外其他行政機關的面向上，指的是一個既成的行政處分，對處分機關以外的其他行政機關所同樣具有的拘束效力。而有關祭祀公業相關事項之核備登記等，主管機關為民政局，其具有相關專業知識，當民政局為核備處分後，即便上訴人臺北市政府為其上級機關於此部分未發現有違誤前應受拘束，故上訴人臺北市政府對於其所屬民政局於72年所為之核備處分，仍應受其拘束。雖被上訴人以民政局於72年間准予備查之69年規約，並未經任何派下員3/4同意修改而無效，但前揭備查處分並未經撤銷，被上訴人對於通過修改規約之69年7月6日69年度臨時派下大會議錄及推選管理人等事項，均未提起確認無效之訴，並獲勝訴確定，被上訴人空言主張上開經備查之69年規約無效，自不足採。經查，69年規約第6條規定「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意全權處理。」而上訴人祭祀公業陳悅記向上訴人臺北市政府申請辦理土地容積移轉係屬財產處分行為，依上開規約書之規定，得由過半數派下員出具同意書授權管理人全權處理；再依上訴人祭祀公業陳悅記派下員名冊所載，該祭祀公業共有派下員245名，經其中139名派下員出具同意授權公業管理委員會辦理容積移轉出售後續移轉事宜，有該派下員139名所出具之同意書影本附於訴願卷可稽。即便被上訴人等二人及其他派下員並未同意，並不影響本件已獲過半數派下員同意之事實，故被上訴人主張上訴人祭祀公業陳悅記容積移轉決議應經派下3/4同意，委不足採。
⒉關於被上訴人主張本件古蹟土地容積移轉須經全部權利關係人同意，其為本件權利關係人，但本件移轉未經其同意乙節，經查：本件容積移轉業經上訴人祭祀公業陳悅記提出備查有案之規約、派下員大會之會議記錄以及超過同意門檻之派下員同意書，已如前述，足認其以其他相關文件代替送出基地全部所有權人及權利關係人同意書，而上訴人臺北市政府於審查後予以准許，與內政部於97年4月8日做成台內營字第0970802638號函釋，並無不合。被上訴人主張其為古蹟基地權利關係人，但並未舉證其有何權利，而被上訴人縱有居住在本件祭祀公業祖厝古蹟內之事實，但此一事實並不足以認定其對土地有派下員以外之權利；被上訴人並未證明其除了基於派下員身分而居住之外，尚有派下員身分以外之權源；即便被上訴人對古蹟及土地基於派下員得享有權利，惟依上訴人祭祀公業陳悅記規約，管理人得經派下員過半數同意處分祭祀公業財產，已如前述，被上訴人僅以其為地上住戶即為土地權利關係人，主張本件容積移轉應得其同意，要無可取。又本件古蹟（老師府）門牌為臺北市○○區○○○路○段○○○號，登記為上訴人祭祀公業陳悅記派下員公同共有，其上有39戶；上訴人祭祀公業陳悅記於90年6月24日舉行90年度臨時派下員大會，依提案6討論「老師府維護人遷出補償金及租金補貼辦法」案；被上訴人陳應宗原居住面積為14.83坪即48.9455平方公尺；被上訴人陳應宗與上訴人祭祀公業陳悅記於91年12月26日簽立協議書，第2項載明：「乙方（即被上訴人陳應宗及其家屬）同意於民國81年12月30日前，自陳悅記祖宅老師府騰空搬遷並將建物交予甲方（即祭祀公業）完畢…甲方則同意自乙方交付上述房屋起至前揭工程修繕完畢止，提供乙方每年新臺幣181,835元之租屋補助費，並同意於前揭工程完畢後，乙方得遷回至陳悅記祖宅老師府宅內與搬遷前相當品質之位置而為使用，並依各原來使用修繕前祖厝之原因為之」；上訴人祭祀公業陳悅記於91年12月26日給付住戶搬遷費新臺幣（下同）42,000元、搬遷鼓勵金44,051元、91年12月至92年11月補貼租金95,784元，共計181,835元；於93年1月19日給付92年12月至93年11月補貼租金95,784元；於94年9月12日給付住戶93年12月至94年11月補貼租金95,784元，（見臺灣高等法院97年度上易字第547號民事判決事實理由欄之不爭執事項），亦未見被上訴人主張對本件移轉容積送出基地有何權利，是被上訴人主張其為土地權利關係人，為不可採。被上訴人又稱相關名冊為徐裕健建築師事務所及上訴人祭祀公業陳悅記自行製作，並以圈圈勾選，並未提出實際之同意書供都市發展局審核，上訴人臺北市政府未予詳細審查即予以通過，顯屬草率等情，惟被上訴人並未具體指明究有何不實，且此部分屬於行政機關作業程序，被上訴人倘認有登載不實或偽造文書，自應另循刑事告訴救濟之，故被上訴人此部分主張，亦非可取。⒊關於本件古蹟土地容積移轉是否須提出修復、再利用計畫？經查，觀諸文化資產保存法之規定，中央主管機關依文化資產保存法第20條第1、3項規定訂定古蹟管理維護辦法；另依同法第21條規定訂定古蹟修復及再利用辦法。可見古蹟管理維護與古蹟修復及再利用內容完全不同，有關古蹟管理維護應提出管理維護計畫，報主管機關備查；有關古蹟修護再利用則應召開文化資產審議委員會審查，於主管機關核准後為之。上訴人臺北市政府以古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定，而認管理維護計畫及修復、再利用計畫，兩者二擇一即可。惟如前述，管理維護計畫及修復、再利用計畫各有內容，非可取代，易言之，應視其目的事項而決定應提管理維護計畫或修復、再利用計畫；再觀諸法條文字，並無管理維護包含古蹟修復再利用之規定，管理維護計畫自不涵括修復再利用；綜觀文化資產保存法及古蹟土地容積移轉辦法之文義，亦無得出在古蹟兼具有管理維護必要及修復、再利用情形下，得選擇提出其中一計畫即可；古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定，其真意應係指古蹟於無庸進行「修復、再利用」時，始無庸提出古蹟修復、再利用計畫，而得僅提出古蹟維護管理計畫，否則依上訴人臺北市政府所稱二計畫係擇一關係，則於有修復、再利用情形下，仍得選擇提出管理維護計畫，顯然與古蹟修復及再利用辦法不合，故上訴人臺北市政府所稱於辦理古蹟容積移轉時，在有修復、再利用情形下，申請人可以選擇提出古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫，要非可取。又查本件古蹟所在之送出基地係位於上訴人臺北市政府以74年4月25日府工二字第156 47號公告「修訂高速公路、第卅三計畫道路、民族西路、環河北街所為地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」地區，上開土地由住宅區變更為保存區，既屬都市計畫範圍內之土地，自當受都市計畫法之規範。又審查許可條件之授權依據為都市計畫容積移轉實施辦法第4條，而都市計畫容積移轉實施辦法之授權依據為都市計畫法第83條之1，通觀都市計畫相關法令，並無排除或優先適用古蹟土地容積移轉辦法；而文化資產保存法及古蹟土地容積移轉辦法等關於古蹟容積移轉法令，亦無排除適用都市計畫法令，綜觀各規定內容，亦非都市計畫法令之特別規定；上訴人臺北市政府原處分檢附之容積移轉許可證明附記事項載明「六、案內送出基地、接受基地涉及都市計畫、建管法令或都市設計審議事項部份，仍請依法辦理。」明示適用都市計畫法令；審查許可條件第3點「前點所稱送出基地為下列各款土地：(一)本市古蹟及歷史建築所定著之私有土地。
」第8點「本許可條件第3點第1項第1款之送出基地，如經市政府指定公告為古蹟者，應由送出基地所有權人依文化資產保存法相關規定提出古蹟修復再利用計畫，經市政府文化局審查通過，並經市政府核定後，始得申請之。」可見古蹟之容積移轉為臺北市都市計畫容積移轉之一種類型（其他例如歷史建築、公共設施保留地之容積移轉），古蹟在容積移轉時在有必須修復之情況下，送出基地之所有權人必須依照文化資產保存法相關規定提出「古蹟修復再利用計畫」始可移轉（古蹟修復及再利用辦法第2條、第7條參照）。故上訴人臺北市政府主張本件係依古蹟土地容積移轉辦法規定辦理，並不適用都市計畫法令（包括審查許可條件），為不可取。從而，若古蹟有提出修復、再利用計畫之必要時，其土地容積移轉，必須參照審查許可條件第8點之規定，必須提出經過審議通過之「古蹟修復再利用計畫」。易言之，古蹟基地進行土地容積移轉時，在有修復、再利用情形下，必須併提「古蹟修復再利用計畫」與「古蹟管理維護計畫」，不容擇一提出。本件上訴人祭祀公業陳悅記所有系爭祖宅古蹟因其再利用規劃已經異於該建物原有之用途，因此必須檢送其修復再利用計畫至文化局審查，及管理維護計畫備查。另查古蹟土地容積移轉辦法基於文化資產保存法授權；都市計畫容積移轉實施辦法則基於都市計畫法之授權，二者法源不同，但是探究該二者法律相關條文規定（文化資產保存法第35條、都市計畫法第83條之1，二法律均以上訴人臺北市政府為直轄市主管機關），其目的均在於古蹟容積移轉時，必須對於古蹟提出相關的維護以及修繕計畫，亦即在合理補償被指定為古蹟之建築容積時仍必須顧及古蹟本身之維護與修繕，以保存古蹟之完整性之配套措施，均以都市計畫與發展建設的前提下，顧及古蹟維護、修復並且保存古蹟完整性之目的出發。本件送出基地位於都市計畫內之保存區，其涉及都市計畫範圍內土地容積移轉自應受都市計畫容積移轉實施辦法之規範；又因本件祖宅經指定為古蹟，則當然有文化資產保存法、古蹟容積移轉辦法之適用，是以，在本案將出現法律適用競合之情形。是本件上訴人祭祀公業陳悅記與參加人於申請古蹟土地容積移轉時，由於本件古蹟有復原修復之必要（原審卷1原證3），則必須提出修復再利用計畫，且上訴人祭祀公業陳悅記亦在「三級古蹟陳悅記祖宅」之古蹟維護計畫報告書內提出（訴願卷第193頁），但並未經文化局及臺北市文化資產審議委員會審議通過（訴願卷第237頁），是以本件古蹟「修復再利用計畫」仍屬未經核准之計畫，當不符合審查許可條件第8點規定，亦與上訴人臺北市政府容積移轉許可證明附記六不符，而本件上訴人臺北市政府僅憑管理維護計畫經備查，即核准本件古蹟土地容積移轉至臺北市○○區○○段○○○○○○號土地，自不適法。⒋綜上所述，上訴人臺北市政府核准本件古蹟土地容積移轉至接受基地，於法尚有未合，訴願決定未予糾正，而予以維持，亦有未洽，被上訴人據以指摘求為撤銷原處分及訴願決定，洵屬有據，應予准許。
七、本院核原判決固非無見，惟查：㈠按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當
，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第1條第1項、第18條及行政訴訟法第4條第1項定有明文。準此，行政處分相對人以外之利害關係第三人，認為行政處分違法損害其權利或利益，固得依上開法條提起訴願及撤銷訴訟；惟是否為利害關係第三人，參諸本院75年判字第362號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內…。」可知，須因法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起撤銷之訴。若僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得任意主張他人行政處分違法侵害其權益而提起行政爭訟。又「法律上利害關係」之判斷，係以「新保護規範理論」為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，固可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；但若非法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益受損害，則不許提起訴願或行政訴訟。
㈡次按撤銷訴訟之目的在於撤銷違法之行政處分，以保障人民
不受違法之行政處分繼續侵害。如在訴訟進行中，該處分因已執行完畢而不存在或其內容已完全實現而無回復原狀可能（無可逆轉性），即無從以提起撤銷訴訟而達上開目的，此時應認該撤銷訴訟欠缺權利保護之必要（倘有即受確認判決之法律上利益者，得依行政訴訟法第6條第1項規定提起或變更為確認行政處分為違法之訴訟）。
㈢本件上訴人即古蹟基地之所有權人祭祀公業陳悅記（即送出
基地所有權人）與參加人（接收基地所有權人）共同於97年6月2日向上訴人臺北市政府申請「三級古蹟陳悅記」容積移轉案移轉○○○區○○段○○○○○○號土地，經上訴人臺北市政府以原處分函復略謂符合古蹟土地容積移轉辦法規定，准予容積移轉。被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，循序提起行政訴訟。查被上訴人為上訴人祭祀公業陳悅記之派下員，該祭祀公業69年7月6日69年度臨時派下大會議錄正本、修改「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」內容，業經民政局72年6月13日北市民三字第8568號函准予備查；依該69年修正規約第6條規定「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意全權處理。」而依上訴人祭祀公業陳悅記派下員名冊所載，該祭祀公業共有派下員245名，經其中139名派下員出具同意授權公業管理委員會辦理系爭容積移轉出售後續移轉事宜等情，為原審依職權認定之事實。又祭祀公業財產固屬全體派下員公同共有；惟上訴人祭祀公業陳悅記向上訴人臺北市政府申請辦理土地容積移轉係屬財產處分行為，依上開規約書之規定，得由過半數派下員出具同意書授權管理人全權處理；上訴人祭祀公業陳悅記既已依規約經由過半數派下員同意授權公業管理委員會辦理系爭容積移轉出售事宜，並於97年6月2日與參加人共同向上訴人臺北市政府申請系爭古蹟容積移轉，經上訴人臺北市政府核准在案。斯時，被上訴人究有何法律上權益因原處分直接受有損害而得提起本件撤銷訴訟？此攸關被上訴人起訴要件是否具備，原審就此未予調查釐清，泛以被上訴人為該祭祀公業之派下員，即逕予認定其得提起本件撤銷訴訟，尚嫌速斷。
㈣次查原審認定上訴人臺北市政府以原處分准予系爭古蹟容積
移轉後，參加人已使用系爭移轉容積，且經都市發展局核發97建字第0487號建造執照（原審卷4第5頁）及99使字第0424號使用執照（原審卷4第27頁）在案。原審雖據都市發展局100年1月19日北市都建字第09939725800號函覆內容，略以「前開容積移接受基地如擬變更以其他土地移入，於符合相關容積法令規定之前提下，本府仍應依法受理並予以准駁，惟須由申請人先予申請撤銷原核發許可。」而認定並不影響回復本件古蹟容積，參加人仍可取得其他土地容積後，移入該土地以填補該土地容積之不足，容積之使用並非不可回復，故被上訴人仍得提起撤銷訴訟；惟查，參加人既已使用系爭移轉之容積，申請建築使用完竣，此時倘認仍得撤銷原處分，則接受基地即成為容積率不足之狀態，前揭核發之建造執照及使用執照，是否因之處於違法之狀態，而影響其上已興建完成建物存在之合法性？都市發展局上開函覆雖承認前開容積移接受基地於符合相關容積法令規定下，仍得變更以其他土地移入；然變更以其他基地之容積移入，係另一容積移轉之申請案件，仍待主管機關另案審查；且原處分經撤銷之時點，與參加人獲准變更以其他基地之容積移入之間，極可能存在一段空窗期，於法秩序上是否允許此空窗期之違法狀態存在？此與本件是否有相當於行政處分已執行完畢而不存在或其內容已完全實現而無回復原狀可能（無可逆轉性），與得否以提起撤銷訴訟而達上開目的之判斷攸關。原審就此未詳予調查認定，亦有違誤。
㈤綜上所述，原判決有上開尚有未洽情事，並於判決結果有影
響。上訴論旨求為廢棄，雖未以此指摘，但正確適用法律為本院之職權，仍應認上訴有理由。又因被上訴人是否確為有法律上利害關係之人及本件是否有相當於行政處分已執行完畢而不存在或其內容已完全實現而無回復原狀可能（無可逆轉性）之情事？仍待原審詳予調查審認，本院尚無從自為判決。爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理後，另為適法之裁判。又上訴人祭祀公業陳悅記於上訴後提出文化局100年3月18日北市文化二字第10030998600號函（同意核備「臺北市三級古蹟陳悅記祖宅(老師府)」修護及再利用工程設計圖說等資料），是否屬事後補齊系爭古蹟容積移轉申請應備文件？又「文化資產之保存、維護、宣揚及權利之轉移，依本法之規定，本法未規定者，依其他有關法律之規定。」文化資產保存法第2條規定甚明；準此可知，有關文化資產之保存、維護、宣揚及權利之轉移等事項，應先適用文化資產保存法及其授權訂定之相關法規；倘文化資產保存法及其授權訂定之相關法規未規定者，始依其他有關法律之規定。換言之，有關文化資產之保存、維護、宣揚及權利轉移事項，文化資產保存法及其授權訂定之相關法規，係屬特別規定，應優先適用；至其他有關法律（含其授權訂定之法規範），則具補充關係，僅於文化資產保存法及其授權訂定之相關法規範未為規定或規定不完備時，予以補充適用。案經發回，原審法院更為審理時應一併注意及之，併此指明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 樹 埔法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 楊 子 鋒