最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2270號上 訴 人 吳國香
陳布儒孫玉靜被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 鄭義和上列當事人間贈與稅事件，上訴人對於中華民國98年12月17日臺中高等行政法院98年度訴字第300號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於孫玉靜罰鍰及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人之代表人原為趙榮芳，訴訟進行中變更為鄭義和，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人等3人與案外人林正二、黃泰餘、黃永吉、吳寶猜、黃馨儀、蔡錦如、莊碧敏、吳陳節、蔡竣回及郭素娟係華毅航空股份有限公司（下稱華毅公司）之股東，於民國93年10月29日共同委由案外人吳耀欽，於93年11月6日將渠等所有之華毅公司股權合計6,798,000股（上訴人吳國香1,817,000股、上訴人陳布儒1,810,000股、上訴人孫玉靜761,000股），出售予鄭賢卿、邱祥述、曹智廣及高治喜4人，價金共計新臺幣（下同）23,000,000元，換算每股價格約3.38元，嗣審計部抽查本案後發現涉及贈與稅情事並通報被上訴人查核，經被上訴人查核結果，以上訴人等3人移轉系爭股權當日華毅公司之資產淨值應為每股9.4 1元，認上訴人等3人有以顯著不相當代價讓與財產情事，其差額部分應以贈與論課徵贈與稅，乃分別通知上訴人等3人補申報，上訴人吳國香及陳布儒於96年5月25日辦理申報，而上訴人孫玉靜未依限補報；被上訴人乃依行為時（下同）遺產及贈與稅法第5條第2款規定，就其差額部分核定93年度贈與總額分別為11,490,970元（含前次贈與金額534,460元）、10,914,300元、4,588,830元，贈與淨額分別為10,490,970元、9,914,300元、3,588,830元，補徵贈與稅額分別為1,847,561元、1,691,861元、283,659元。另對上訴人孫玉靜依同法第44條規定，按核定應納稅額283,659元加處1倍之罰鍰283,600元（計至百元止）。上訴人等3人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遞遭駁回，提起行政訴訟，亦遭臺中高等行政法院以98年度訴字第300號判決駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠上訴人等3人按財政部67年7月28日台財稅字第35026號函釋提供被上訴人可作為核課參考之其他客觀因素，為上訴人等3人與另10位股東每股出售價格係經雙方協議，以轉讓公司經營權模式出售股權，非單一偶然的移轉股東個人股權，並無單獨約定不實售價以規避稅負。華毅公司資本額72,000,000元，實際移轉當年度5月資產57,022,603元、負債8,728,466元，累積虧損高達24,205,863元，彌補虧損後每股淨值3.35元，與售價相當。被上訴人復查決定所稱合併後累積虧損僅4,232,150元，係財團法人臺灣經濟技術研究所（下稱臺灣經濟技術研究所）鑑定華毅公司動產價值增加20,968,640元所致，但其僅為帳面價值，非實際交易得以彌補華毅公司之累積虧損。另依據寰宇不動產鑑定股份有限公司（下稱寰宇公司）93年10月29日所出具華毅公司動產鑑定報告書，該動產如依移轉買賣雙方合意處分為目的之價格僅值28,655,500元，實則合併日資產價格已高估。又同為移轉經營權模式而遭稽徵機關以同法課徵贈與稅之類同案件，業經本院認定有客觀上之價值顯不相當，不得逕以遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之按贈與日該公司之資產淨值為唯一認定標準，有本院89年度判字第3447號判決可資參照。㈡訴願決定認為上訴人等未依公司法第317條規定，請求收買其股份，即係同意依合併條件取得華毅公司股票，成為華毅公司股東，從而本件估算系爭股權淨值，應以合併後存續公司自合併基準日93年5月3日之資產淨值及該日起至本件移轉日93年11月6日止之未分配盈餘估算，始符客觀公平之實質課稅原則。惟公司法第317條為一訓示規定，不具強制效果，且此與訴願機關所稱客觀公平之實質課稅原則無關。被上訴人無視稅捐稽徵法第12條之1第2款、第3款之規定，實有實質課稅原則之濫用等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以：㈠贈與總額部分：西尼卡公司於93年2月11日申請停業，同年4月11日與華毅公司簽訂合併契約書，載明雙方同意依93年4月10日雙方帳載淨資產之公平市價為計算基礎，固定資產則依臺灣經濟技術研究所之鑑價金額為基礎計算；西尼卡公司於93年4月23日申請復業，同年5月間委由敬興聯合會計師事務所胡芝會計師辦理公司合併增資登記資本額查核及向經濟部申請合併增資登記與公司名稱變更登記，並依資產重估價值入帳，是被上訴人以合併後存續公司於合併基準日（93年5月3日）之資產淨值72,678,479元及自該日起至贈與日（即93年5月3日至11月6日）止之未分配盈餘數負3,274,256元，重行估算該公司贈與日之每股資產淨值9.4427元，並無不合，依遺產及贈與稅法第5條第2款、同法施行細則第29條第1項、財政部66年8月15日台財稅第35440號函、67年7月28日台財稅第35026號函及70年12月30日台財稅第40833號函規定，被上訴人認定上訴人有以顯著不相當代價讓與財產，其差額部分應以贈與論並無不合。上訴人等3人檢附寰宇公司93年10月29日所出具華毅公司動產鑑定報告書、93年10月20日股權讓售意向書及華毅公司93年5月2日資產負債表，主張臺灣經濟技術研究所之鑑價金額高估，重行委託寰宇公司鑑價，作為出售股份價格之依據云云。惟查該鑑定報告書未實際核對華毅公司現有資產並確實評估資產價值，逕對已不存在之資產重估價，該鑑定報告之客觀性及真實性，有待商榷。再者，被上訴人於上訴人等3人提起復查時，已函請上訴人等3人提示影響其讓售系爭股權價格之客觀因素證明文件供核，均無法提示，卻於訴訟時補具該鑑定報告及股權讓售意向書，難謂非臨訟補具，尚難採據。另上訴人孫玉靜於公司合併時依其持股數按1：1比例獲配合併後存續公司股權36,000股，嗣陸續以每股10元向其他股東購買股權，至93年5月間存續公司向經濟部申請合併增資登記時，上訴人孫玉靜之持股數已增加為761,000股，倘公司股份價值每股僅約3.35元，卻持續以每股10元向其他股東購買股權，亦有違常情。本件出售之標的與本院89年度判字第3447號判決之標的不同，上開判決自不得拘束本案，上訴人等3人主張容有誤解。綜上，上訴人等3人復執前詞爭執，所訴委不足採。㈡罰鍰部分：上訴人孫玉靜涉有遺產及贈與稅法第5條第2款規定以顯著不相當之代價讓與財產，其差額部分以贈與論情事，被上訴人所屬臺中市分局於96年5月10日以中區國稅中市一字第0960022411號函請上訴人於10日內補申報贈與稅，補申報之末日為同年月24日，上訴人遲至同年月25日始辦理申報，原查乃核定補徵應納稅額283,659元，並按所漏稅額處1倍罰鍰283,600元，並無不合。上訴人孫玉靜所訴，委不足採。綜上，聲明求為判決駁回上訴人之訴。
五、原判決以：㈠贈與總額部分：⒈查買賣之買價本即為買賣雙方協議之結果，並非經協議即非以顯著不相當代價讓與財產之情事。依敬興聯合會計師事務所胡芝會計師辦理公司合併增資登記資本額查核報告書載：「……予以查核竣事，結果如下：合併公司合併前所編製之93年5月2日之資產負債表所列各科目金額，核與合併二公司帳冊記載之餘額核對相符，其會計處理並已依商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計原則等規定辦理。……㈣存續公司所編製93年5月3日合併後資產負債表所列各項資產總計81,406,945元，各項負債總計8,728,466元，其中因存續公司收購成本＞消滅公司可辨認資產而產生商譽（即3,237,223元）。……」，自難事後指合併增資登記與公司名稱變更登記時之資產淨值為高估不實，且該公司於合併基準日之資產淨值確係72,678,479元（資產總額81,406,945元－負債總額8,728,466元）。
⒉查該寰宇公司鑑定報告書記載對運輸設備之箱型車6A－3698重估，而該箱型車於西尼卡公司合併前華毅公司後，已於93年5月3日出售，並認列財產交易損失404,424元，寰宇公司於93年10月29日鑑定時，顯未實際核對華毅公司現有資產並確實評估資產價值，逕對已不存在之資產重估價，該鑑定報告之客觀性及真實性，自待商榷，難認較臺灣經濟技術研究所鑑定報告為可信。⒊被上訴人於上訴人等3人提起復查時，已函請上訴人等3人提示影響其讓售系爭股權價格之客觀因素證明文件供核，均無法提示，上訴人各該主張並非可採；上訴人復稱本件依財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋意旨，其他參考因素之最完整者即為經律師簽證之雙方買賣契約書云云，惟律師之簽證，僅係對契約簽約事實之簽證，對「是否以顯著不相當代價讓與財產」、有否「其他客觀因素對其讓售價格有影響者」，並未予證明，自難憑認。⒋上訴人孫玉靜於公司合併前原持有西尼卡公司股權36,000股，合併時依其持股數按1：1比例獲配合併後存續公司股權36,000股，上訴人孫玉靜嗣陸續以每股10元向其他股東購買股權，至93年5月間存續公司向經濟部申請合併增資登記時，上訴人孫玉靜之持股數已增加為761,000股，倘公司股份價值每股僅約3.35元，卻持續以每股10元向其他股東購買股權，亦有違常情。本件出售之標的與本院89年度判字第3447號判決主要係以上市公司股票股價由12,628點，一路下滑至交易時之4,563點，為客觀上有股價劇烈動盪之情形，原判決因稱有否上開財政部67年7月28日台財稅第35026號函所稱「其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考」之情形不同，自難援引拘束本案，上訴人等3人主張尚有誤解。而本件被上訴人既係依法核定系爭股權每股資產淨值應為9.4427元，尚無違實質課稅原則。上訴人等3人之主張俱無可採。㈡罰鍰部分：上訴人孫玉靜於93年11月6日以每股3.3 8元出售其所有華毅公司股權計761,000股予鄭賢卿等人，涉有遺產及贈與稅法第5條第2款規定以顯著不相當之代價讓與財產，其差額部分以贈與論情事，被上訴人所屬臺中市分局於96年5月10日以中區國稅中市一字第0960022411號函請上訴人於10日內補申報贈與稅，已於同年月14日合法送達，補申報之末日為同年月24日，上訴人遲至同年月25日始辦理申報，原處分乃核定贈與總額4,588,830元，補徵應納稅額283,659元，並按所漏稅額處1倍罰鍰283,600元，核與遺產及贈與稅法第24條第1項、第44條前段規定無違。訴願決定對上訴人等之本稅及罰鍰均予維持，亦核無不合，上訴人訴請撤銷，為無理由，均應予駁回。
六、上訴人上訴意旨略謂：㈠依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定未上市公司股票估價標準計算顯不相當代價，所謂「常規」價格應指未上市公司股票按此估價標準所定的每股淨值移轉，為市場可接受的通常合理售價，而預期可得確定移轉人有收受此價格之事實，足以表彰移轉人有此顯不相當代價之差額的經濟事實存在，否則無償給予受讓人的客體即不存在，贈與稅的課稅標的無從歸屬。逕以不存在的贈與標的課徵贈與稅，使人民遭受不應有的贈與稅負擔，不當侵害人民的財產權，實有違公平正義。㈡上訴人於訴願程序即按財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋提供被上訴人可作為核課參考之其他客觀因素；且上訴人所提之本院89年度判字第3447號判決為據，訴願決定雖以個案不受拘束為由，駁回適用，惟未據以明述理由，僅以案情不同敷衍略之。按相同的事物應為相同的對待，訴願機關未指陳本案與行政法院判決案件本質不同，實有違行政程序法第6條禁止恣意差別待遇之依法行政原則。㈢公司法第317條為一訓示規定，不具強制效果，縱如被上訴人所稱上訴人未依該法請求收買其股份即同意依合併條件，取得華毅公司股票，成為華毅公司之股東，此與訴願機關所稱客觀公平之實質課稅原則，以合併後存續公司自合併基準日93年5月3日之資產淨值及該日起至本件移轉日93年11月6日止之未分配盈餘估算系爭股權淨值，因果關聯何在？本件上訴人何以於合併後取得華毅公司股權，復於93年11月6日以低於面額3.38元出售，已如前述提示客觀因素證明文件及說明，被上訴人未據以詳查，卻引用公司法的訓示規定，從而認定其估算系爭移轉股權價值符合客觀公平的實質課稅原則，無視於前揭稅捐稽徵法第12條之1第2、3款，被上訴人實有實質課稅原則之濫用等語。
七、本院按：㈠關於駁回（贈與稅）部分：
⒈按遺產及贈與稅法第3條第1項規定：「凡經常居住中華民
國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」同法第4條第1項：「本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。」同條第2項規定：「本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。」同法第24條第1項規定：「除第20條所規定之贈與外，贈與人在1年內贈與他人之財產總值超過贈與稅免稅額時，應於超過免稅額之贈與行為發生後30日內，向主管稽徵機關依本法規定辦理贈與稅申報。」同法施行細則第29條第1項第2款規定：「未上市、未上櫃且非興櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定，並按下列情形調整估價：公司持有之上市、上櫃有價證券或興櫃股票，依第28條規定估價。」⒉本件上訴人等3人與案外人林正二、黃泰餘、黃永吉、吳
寶猜、黃馨儀、蔡錦如、莊碧敏、吳陳節、蔡竣回及郭素娟係華毅公司之股東，於93年11月6日將渠等所有之華毅公司股權合計6,798,000股（上訴人吳國香1,817,000股、上訴人陳布儒1,810,000股、上訴人孫玉靜761,000股），出售予鄭賢卿、邱祥述、曹智廣及高治喜4人，買賣價金共計23,000,000元，換算每股價格約3.38元，經被上訴人查核結果，以上訴人等3人移轉系爭股權當日華毅公司之資產淨值應為每股9.41元，認上訴人等3人有以顯著不相當代價讓與財產情事，其差額部分應以贈與論課徵贈與稅，經分別通知上訴人等3人補申報，上訴人吳國香及陳布儒於96年5月25日辦理申報，而上訴人孫玉靜未依限補報；被上訴人乃依遺產及贈與稅法第5條第2款規定，就其差額部分核定93年度贈與總額分別為11,490,970元（含前次贈與金額534,460元）、10,914,300元、4,588,830元，贈與淨額分別為10,490,970元、9,914,300元、3,588,830元，補徵贈與稅額分別為1,847,561元、1,691,861元、283,659元。原判決已就西尼卡公司於93年2月11日申請停業，同年4月11日與華毅公司簽訂合併契約書，載明雙方同意依93年4月10日雙方帳載淨資產之公平市價為計算基礎，固定資產則依臺灣經濟技術研究所之鑑價金額為基礎計算；西尼卡公司於93年4月23日申請復業，93年5月間委由敬興聯合會計師事務所胡芝會計師辦理公司合併增資登記資本額查核及向經濟部申請合併增資登記與公司名稱變更登記，並依資產重估價值入帳，而依敬興聯合會計師事務所胡芝會計師辦理公司合併增資登記資本額查核報告書載：
「……予以查核竣事，結果如下：合併公司合併前所編製之93年5月2日之資產負債表所列各科目金額，核與合併二公司帳冊記載之餘額核對相符，其會計處理並已依商業會計法，商業會計處理準則及一般公認會計原則等規定辦理。……㈣存續公司所編製93年5月3日合併後資產負債表所列各項資產總計81,406,945元，各項負債總計8,728,466元，其中因存續公司收購成本＞消滅公司可辨認資產而產生商譽（即3,237,223元）。……」，自難事後指合併增資登記與公司名稱變更登記時之資產淨值為高估不實，且該公司於合併基準日之資產淨值確係72,678,479元（資產總額81,406,945元－負債總額8,728,466元）。上訴人雖提出寰宇公司鑑定報告，主張臺灣經濟技術研究所之鑑價不實，惟查寰宇公司鑑定報告書記載對運輸設備之箱型車6A－3698重估，而該箱型車於西尼卡公司合併前華毅公司後，已於93年5月3日出售，並認列財產交易損失404,424元，寰宇公司於93年10月29日鑑定時，仍列其財產價值，顯未實際核對華毅公司現有資產，並確實評估資產價值，逕對已不存在之資產重估價，該鑑定報告之客觀性及真實性，自待商榷，難認較臺灣經濟技術研究所鑑定報告為可信。且被上訴人於上訴人等3人提起復查時，已函請上訴人等3人提示影響其讓售系爭股權價格之客觀因素證明文件供核，均無法提示，上訴人各該主張並非可採，被上訴人以合併後存續公司於合併基準日（93年5月3日）之資產淨值72,678,479元及自該日起至贈與日（即93年5月3日至11月6日）止之未分配盈餘數負3,274,256元，重行估算該公司贈與日之每股資產淨值9.4427元，被上訴人認定上訴人等3人有以顯著不相當代價讓與財產，其差額部分應以贈與論，核與遺產及贈與稅法第5條第2款及同法施行細則第29條第1項規定，並無不合。並以上訴人孫玉靜於公司合併前原持有西尼卡公司股權36,000股，合併時依其持股數按1：1比例獲配合併後存續公司股權36,000股，上訴人孫玉靜嗣陸續以每股10元向其他股東購買股權，至93年5月間存續公司向經濟部申請合併增資登記時，上訴人孫玉靜之持股數已增加為761,000股，倘公司股份價值每股僅約3.35元，卻持續以每股10元向其他股東購買股權，亦有違常情。本件出售之標的與本院89年度判字第3447號判決主要係以上市公司股票股價由12,628點，一路下滑至交易時之4,563點，為客觀上有股價劇烈動盪之情形，原判決因稱有否上開財政部67年7月28日台財稅第35026號函所稱「其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。」之情形不同，自難援引拘束本案，而駁回上訴人等3人在原審之訴。原判決已詳述其得心證之理由，並就上訴人等3人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明，經核無違證據法則、論理法則與經驗法則。上訴人等3人上開上訴理由，無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取捨證據、認定事實及舉證責任分配之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其理由不備，均無可採。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
㈡關於廢棄孫玉靜罰鍰之處分部分：
按稅捐稽徵法第48條之3規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」上開法條所稱之「裁處」，依修正理由說明，包括訴願決定及行政訴訟判決。而遺產及贈與稅法第44條原規定「納稅義務人違反第23條或第24條規定，未依限辦理遺產稅或贈與稅申報者，按核定應納稅額加處1倍至2倍之罰鍰。」嗣於98年1月21日修正公布為「納稅義務人違反第23條或第24條規定，未依限辦理遺產稅或贈與稅申報者，按核定應納稅額加處2倍以下之罰鍰。」其罰鍰倍數之下限較修正前之規定為低，有利於納稅義務人。本件上訴人孫玉靜於93年11月6日出售系爭股票，而有以贈與論之情事發生，足徵其發生後該法律已有修正，修正後裁罰倍數下限較修正前為低，則依稅捐稽徵法第48條之3規定，即應適用98年1月21日修正公布之遺產及贈與稅法第44條規定。原處分關於裁罰部分未及適用98年1月21日修正公布遺產及贈與稅法第44條之規定，訴願決定及原判決亦未及糾正，則原判決關於孫玉靜之罰鍰部分自有判決適用法規不當之違法，且與判決結論有影響。上訴人孫玉靜上訴意旨就原判決關於其罰鍰部分，求為廢棄，雖未以此指摘，但此為本院應依職權調查之事項，仍應認此部分上訴為有理由。又因裁罰倍數涉及被上訴人之裁量權，爰將原判決關於上訴人孫玉靜罰鍰部分廢棄，並將該部分訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷，由被上訴人另為適法之處分。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 1 月 2 日
書記官 楊 子 鋒